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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第134號 原　　　告　嘉俊營造有限公司 法定代理人　洪嘉俊 訴訟代理人　王進輝律師 複代理人　　吳碧娟律師 被　　　告　吳冠漢 兼上列一人 訴訟代理人　劉志雄 上列當事人間因業務登載不實文書等案件，原告提起請求損害賠 償之刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭105 年度附民字第307 號 裁定移送前來，於民國107 年8 月21日言詞辯論終結，本院判決 如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面 壹、聲明： 一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳佰壹拾萬陸仟零伍拾 參元，及自起訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、被告劉志雄為華雄技術顧問有限公司（下稱華雄公司）之負 責人，為從事工程設計及監造業務之人。緣嘉義市政府於民 國100 年4 月27日辦理「公三南側10米計畫道路、南京路12 6 巷10米計畫道路工程及新民路186 巷8 米計畫道路工程委 託設計監造案」（下稱勞務採購案）之招標，同年5 月3 日 ，華雄公司得標取得系爭工程，負責設計及監造，並由華雄 公司僱用被告吳冠漢擔任系爭工程之專任現場人員，執行工 地現場、施工作業之查核與檢驗，並填具監造日報表、監造 工作文件管制與各項監造表單，亦為從事監造業務之人。而 原告於101 年2 月4 日標得「南京路126 巷10米計畫道路工 程」( 下稱系爭工程) 之標案，並由華雄公司進行監造工作 。 二、詎劉志雄與吳冠漢均明知專任現場人員於施工時，每日應至 工地執行職務，施工期間並應依嘉義市政府指定地點簽到， 且明知吳冠漢於101 年10月15日至102年3月10日均應到場監 工，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，致 原告所施作之項目有各項計算上之錯誤或不實情形，足以生 損害於原告公司請領工程款之利益，造成原告公司之損害， 爰向被告請求所造成原告公司之損害。 三、嘉義市政府因採認被告等人所製作之不實業務資料，對於所 實際施作之工程數量認定上，發生錯誤，或採用監造單位因 監造工作不實之數據與計算方式，而認定原告不應取得上開 工程款。惟經原告委託臺灣省土地技師公會鑑定，而鑑定認 定嘉義市政府之給付之工程款有短少2,106,053元（原證2） ，爰向被告請求如聲明所示。 四、對被告答辯之陳述： （一）被告主張：「被告之『監造單位現場人員差勤簽到記錄表 』填寫不實，其內容無任何工程數量之描述，並無相關」 云云，然而：被告吳冠漢係華雄公司之專任現場人員，為 該公司所承作工程之監工業務之人，於華雄公司與嘉義市 政府簽訂公共工程委託技術服務契約（下稱「服務契約」 ）擔任專任現場人員，依據「服務契約」第11條所載「本 案委託技術服務範圍若包括監造者，乙方應依下列規定派 遣現場人員：（一）乙方應自工程開工至甲方驗收完成期 間指派專任現場人員＿人（預算金額1000萬元以上未達巨 額工程至少一人，巨額以上工程至少二人），兼任現場人 員＿人（未達預算金額1000萬元之工程至少一人）辦理監 造事宜…（四）所派現場人員應受聘乙方，專任現場人員 施工期間應常駐工地執行職務，且不得跨越其他標案…施 工期間並依照甲方指定地點簽到，其差勤紀錄需留存工地 或甲方指定地點，以備甲方隨時查核」（參刑事卷），是 故，依據嘉義市政府與原告所簽署工程採購契約（工程名 稱：南京路126 巷10米計畫道路工程），契約價金為一千 零三十四萬元（參刑事卷）（其後有追加至1400餘萬）， 屬於預算金額1000萬元以上未達巨額工程，需要專任現場 人員一人，該專任現場人員常駐工地執行職務，且不得跨 越其他標案，被告吳冠漢需製作公共工程監造報表（原證 一），詳載原告施作工程之進行情況、監督依照設計圖說 施工、查核材料規格品質、督導工地職業安全衛生事項及 其他重要事項之紀錄，而被告吳冠漢根本未至現場監工， 如何能監督並記載上開事項。 （二）被告主張略以「原告向嘉義市政府之請求已遭駁回」云云 ，然而： １、台南高分院認定：「…二、經查，系爭工程於102年5月15 日辦理初驗，載明上訴人施作AC路面度及長度、鍍鋅格柵 板、集水井及塊狀護欄之數量；於同年5 月21日驗收，在 驗收結果載明與契約、圖說、貨樣規定相符，隱蔽部份由 監造單位負責，餘准予驗收合格，有被上訴人提出之初驗 紀錄及驗收紀錄表在卷可按（原審卷㈡第58至61頁）…上 訴人（即本件原告）就其實際施作數量應具體指證，並非 在預算金額1427萬6000元之範圍內即得無條件請求逕予結 算給付。」、「（三）本件上訴人請求被上訴人給付工程 款所主張之事實，雖提出臺灣省土木技師公會就系爭工程 爭議所作之鑑定報告書及證人訊問私鑑定作成者蔡志祥為 證，惟由前開說明，尚難據臺灣省土木技師公會鑑定報告 書及該鑑定作成者蔡志祥之證詞，即採認上訴人主張之事 實為真正。況臺灣省土木技師公會鑑定報告就鑑定標的物 構造現況一欄載明：「1.鑑定標的物主要為地下箱涵及側 溝之施作，已施作完竣並由對造驗收完成。2.因主要構造 為地下箱涵，完工後因已隱蔽無法目視其構造，所施作之 側溝也僅能目視其頂部，可知其施作長度範圍。3.除側溝 因道路與民宅有高程差可確認側溝頂部配合調整銜接外， 兩造大部分之爭議為開挖寬度、搬運機具工資、拆除清理 等作業，是以無法現場量測。」（見鑑定報告書第2 頁） 。其鑑定受限於鑑定標的物構造現況，鑑定結果之精密度 堪疑，鑑定報告之意見，不應採為上訴人施作工程數量之 基礎，而仍應就上訴人主張之各事實及請求，分別論斷。 ２、本件原告可得請求之工程款既因被告吳冠漢未親到現場， 即無法正確記載原告所施作工程之進行情況、監督依照設 計圖說施工、查核材料規格品質、督導工地職業安全衛生 事項及其他重要事項之紀錄，致原告向嘉義市政府請求工 程款時遭駁回請求，自應由被告等二人負責賠償。 （三）又被告主張：「原告雖主張華雄公司之監造報表不實，則 結算亦非正確云云，並提出嘉義市政府工程施工查核小組 查核紀錄為證。然查上開查核紀錄雖記載『監造單位派駐 現場監造人員未依契約規定，應為專任人員』、『專任工 程人員未落實填寫督察紀錄表，簽名與填寫內容字跡不同 』、『專任工程人員未落實記載督察紀錄表』（卷三第10 9 頁至第113 頁），惟縱使原告之主張為真，亦屬被告與 監造單位間之契約責任，華雄公司之驗收清冊係依據原告 提出之施工日報表製作，已如前述，而原告對被告提出之 系爭工程公共工程監造報表影本，未舉證有何不實，徒以 吳冠漢未在場，工程數量應以臺灣省土木技師公會鑑定報 告為準云云（見本院105 年2 月18日言詞辯論筆錄），實 難採信」云云，然而： １、被告吳冠漢係華雄公司之專任現場人員，依據華雄公司與 嘉義市政府之契約，專任現場人員（即被告吳冠漢）於施 工期間應常駐工地執行職務，且不得跨越其他標案…施工 期間並依照甲方指定地點簽到，其差勤紀錄需留存工地或 甲方指定地點，以備甲方隨時查核，且被告吳冠漢需製作 公共工程監造報表（參原證一），詳載原告施作工程之進 行情況、監督依照設計圖說施工、查核材料規格品質、督 導工地職業安全衛生事項及其他重要事項之紀錄，而被告 吳冠漢根本未至現場監工，如何能監督並記載上開事項， 縱使原告無法舉證被告之記載有何不實，然而被告等因吳 冠漢未到場監工，其監工日報表之記載必有遺漏、疏失， 正如台南高分院105 年建上12號判決所認定：況臺灣省土 木技師公會鑑定報告就鑑定標的物構造現況一欄載明：「 1.鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝之施作，已施作完竣 並由對造驗收完成。2.因主要構造為地下箱涵，完工後因 已隱蔽無法目視其構造，所施作之側溝也僅能目視其頂部 ，可知其施作長度範圍。3.除側溝因道路與民宅有高程差 可確認側溝頂部配合調整銜接外，兩造大部分之爭議為開 挖寬度、搬運機具工資、拆除清理等作業，是以無法現場 量測。」(見鑑定報告書第2頁）。其鑑定受限於鑑定標的 物構造現況，鑑定結果之精密度堪疑，鑑定報告之意見， 不應採為上訴人施作工程數量之基礎。上開不利之認定， 實肇因於被告等未到場確實製作監造日誌所造成。 ２、被告主張略以「原告請求工程款非以監造報表為請款文件 ，而是以原告所製作之施工日報、施工照片等向市府請款 ，今原告認為可請求之工程款，業已經…駁回」云云，然 而： (1)施工日報表及監工日報表分屬原告及被告所製作，原告提 出施工日報表及施工照片向嘉義市政府請求，身為原告地 位，應負舉證責任，原告所提出之自行製作之施工日報表 有其民事訴訟法上之不利與缺陷。 (2)而被告等既負有現場監工、製作監工日誌之義務，卻未到 場監工，除偽造簽到簽名外，其監工日誌必有缺失、遺漏 、不實；因而導致原告無法向嘉義市政府請求工程款，此 項損失應由被告等賠償。 參、證據：提出臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第5639號 及105 年度偵字第3915號檢察官起訴書、臺灣省土木技師公 會鑑定報告之鑑定數量與價金計算總表、公共工程監造報表 等資料。 乙、被告方面 壹、聲明： 一、駁回原告之訴。 二、訴訟費用由原告負擔。 貳、陳述： 一、有關本案系爭為嘉俊營造有限公司（以下稱原告）承攬嘉義 市○○○○○路○○○ 巷10米計畫道路工程」，其請領工程款 之爭議工程數量，業經嘉義地方法院及臺南高等法院判決敗 訴，被告之「監造單位現場人員差勤簽到紀錄表」填寫不實 ，其內容無任何工程數量之描述，並無相關，先予敘明。 二、本案損害賠償原告係以臺灣省土木技師公會104年4月24日鑑 定報告書請求金額為訴之標的金額，依臺灣嘉義地方法院民 事判決104 建字第12號判決書，原告未舉證證明該鑑定報告 之內容為真，空言驗收紀錄之工程數量不實，在未辦理契約 變更前，主張工程數量依臺灣省土木技師工會之鑑定報告， 實作實算，逕予結算給付云云，難認為真實；另依臺灣高等 法院臺南分院民事判決105 年建上字第5 號判決書，因該鑑 定報告書非由法院依民事訴訟法證據調查程序選任鑑定人命 行鑑定，……，再加上此私鑑定報告書，通常係締結具承攬 性質之私鑑定契約，支付一定報酬，此私關係之存在，難保 不會影響私鑑定結果，……，其鑑定受限於鑑定標的物構造 現況，鑑定結果精密度堪疑，鑑定報告之意見，不應採為上 訴人施作工程數量之基礎，仍應就上訴人之各事實及請求論 斷。 三、依臺灣高等法院臺南分院民事判決105年建上字第5號判決書 之附表工程結算差異分析總表，針對不爭執事項及爭執事項 ，原告無得請求給付如該表各工項工程施作應給付金額之工 程款。故，原告向被告請求損害賠償均無理由，應予駁回。 四、有關「被告吳冠漢未親到現場，即無法正確記載原告所施作 工程之進行情況…，致原告向市府請求工程款時遭駁回請求 」云云，依臺灣嘉義地方法院民事判決104 建字第12號判決 書：原告雖主張華雄公司之監造報表不實，則結算亦非正確 云云，並提出嘉義市政府工程施工查核小組查核紀錄為證。 然查上開查核紀錄雖記載「監造單位派駐現場監造人員未落 實填寫督察紀錄表，簽名與填寫內容字跡不同」、「專任工 程人員未落實記載督察紀錄表」（卷三第109 頁至第113 頁 ），惟縱使原告之主張為真，亦屬被告（嘉義市政府）與監 造單位之契約責任，華雄公司之驗收清冊係依據原告提出之 施工日報表製作已如前述，而原告對被告（嘉義市政府）提 出之系爭工程公共工程監造報表影本，未舉證有何不實，徒 以吳冠漢未在場，工程數量應以臺灣省土木技師公會鑑定報 告為準云云（見本院105 年2 月18日言詞辯論筆錄），實難 採信。 五、本案損害賠償原告「以原本可請求工程款，因被告吳冠漢無 法親自到場，…，自應由被告等二人負責賠償」云云，嘉俊 營造有限公司承攬嘉義市○○○○○路○○○ 巷10米計畫道路 工程」，其工程請款，非以監造單位（華雄公司）之監造報 表為請款文件，而是以原告所製作之施工日報、施工相片等 等向市府請款，今原告認為可請求之工程款，業已經臺灣嘉 義地方法院民事判決104 建字第12號判決書及臺灣高等法院 臺南分院民事判決105 年建上字第5 號判決書駁回，顯可請 求之工程款不存在。故，原告向被告請求損害賠償均無理由 ，應予駁回。 參、證據：提出臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第5 號民 事判決之附表「工程結算差異分析總表」影本。 理 由 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院著有17年上字第917 號判例意旨可資參照。 二、經查，本件原告主張被告劉志雄為華雄技術顧問有限公司（ 下稱華雄公司）之負責人，華雄公司於100 年5 月3 日得標 由嘉義市政府辦理之「公三南側10米計畫道路、南京路126 巷10米計畫道路工程及新民路186 巷8 米計畫道路工程委託 設計監造案」之勞務採購案之招標，負責設計及監造，並由 華雄公司僱用被告吳冠漢擔任系爭工程之專任現場人員，執 行工地現場、施工作業之查核與檢驗，並填具監造日報表、 監造工作文件管制與各項監造表單；惟被告吳冠漢於原告之 施工期間，未至工地執行職務並依嘉義市政府指定地點簽到 ，卻偽造簽到簽名。查上情為被告所不爭執，並有臺灣嘉義 地方法院檢察署104 年度偵字第5639號及105 年度偵字第39 15號檢察官起訴書及本院105 年度易字第674 號刑事判決載 明佐參，固堪認屬實。惟查，原告主張因此而導致原告無法 向嘉義市政府請求工程款，經原告委託臺灣省土地技師公會 鑑定，認定嘉義市政府之給付之工程款有短少2,106,053 元 ，請求被告賠償云云，則為被告所否認，被告並以前揭詞語 資為抗辯。 三、再查，原告主張因被告之上揭行為，致原告所施作之項目有 各項計算上之錯誤或不實情形，足以生損害於原告公司請領 工程款之利益，被告二人應連帶賠償原告2,106,053 元云云 。惟查，原告主張被告應連帶賠償原告2,106,053 元，無非 係以原告所提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告之鑑定數量 與價金計算總表作為依據。然查，觀諸該份鑑定報告之計算 內容，乃僅係對合約、對造方結算及委託方結算之各項目之 數量增減，依其鑑定結果，計算出鑑定總增減金額為2,106, 053.45元。此份鑑定報告，原告在本院104 年度建字第12號 請求嘉義市政府給付原告2,106,053 元之工程款案件中，即 已經提出。而原告所提出之台灣省土木技師公會之鑑定報告 ，乃是原告自行委託台灣省土木技師公會鑑定，嘉義市政府 並不知情，監造單位華雄公司亦未能於台灣省土木技師公會 鑑定時到場說明。因台灣省土木技師公會鑑定時，並未通知 嘉義市政府或監造單位華雄公司到場說明，故本院104 年度 建字第12號民事判決認為該鑑定報告內容之意見，不應採為 原告施作工程數量之認定基礎。 四、又查，原告經本院104 年度建字第12號判決後，提起第二審 上訴。而查，臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第5 號 民事判決，就原告提出臺灣省土木技師公會鑑定報告之證據 能力，亦認為其鑑定受限於鑑定標的物構造現況，鑑定結果 之精密度堪疑，鑑定報告之意見，不應採為原告施作工程數 量之基礎。此外，臺灣高等法院臺南分院105 年度建上字第 5 號民事判決內容，並就原告所主張之各事實及請求，另為 分別論斷。結果認為原告對於嘉義市政府已無得再請求給付 各項工程施作應給付金額之差額之工程款，此亦有臺灣高等 法院臺南分院105 年度建上字第5 號民事判決載明可稽。 五、復查，本院105 年度易字第674 號刑事判決，雖然對於被告 劉志雄、吳冠漢所犯之行使業務登載不實文書罪，為有罪之 判決，並分別處劉志雄有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹千元折算壹日；處吳冠漢有期徒刑參月，如易科罰金， 以新臺幣壹千元折算壹日。然對於被告劉志雄、吳冠漢被訴 詐欺取財部分，均無罪；其理由包含：「證人羅一釗雖復於 本院審理時證稱：在本件之後，嘉義市政府於102 年9 月24 日回函給嘉義市審計室時、有表示要將『監造單位現場人員 差勤簽到紀錄表』納入驗收的規定，並列在修正後的契約範 本中等語，然公三南側等三工程監造案勞務契約係於100 年 5 月31日所簽立，有上開勞務契約1 份在卷可憑，證人羅一 釗於本院審理時亦證稱：修正後的契約範本內容，不能適用 在華雄公司簽立的契約等語，況嘉義市政府雖於102 年9 月 24日之函文中，提及於工程採購契約範本及公共工程技術服 務契約範本，增列差勤紀錄納入驗收及相關罰則，但該函文 僅寄送給嘉義市審計室及嘉義市政府土木工程科等單位，並 未寄送給華雄公司，有嘉義市政府102 年9 月24日府工新字 0000000000號函1 份存卷可證，是難認被告二人知悉嘉義市 政府會將『監造單位現場人員差勤簽到紀錄表』列為結算、 驗收之必備文件。」、「證人羅一釗於本院審理時亦證稱： 華雄公司於102 年8 月15日提出監造單位現場人員差勤簽到 紀錄表的目的，是要回覆關於嘉義市政府要求他們提供南京 路126 巷工程有落實專任現場人員到場監工之事實，並不是 要請款結算。」則由上述刑事判決之理由可知，華雄公司與 嘉義市政府之系爭工程監造案勞務契約係於100 年5 月31日 所簽立，難認被告劉志雄、吳冠漢知悉「監造單位現場人員 差勤簽到紀錄表」係列為結算、驗收之必備文件，而且臺灣 高等法院臺南分院105 年度建上字第5 號民事判決就原告所 主張之各事實及請求另為分別論斷結果，認為原告對嘉義市 政府已無得請求給付各工程差額之工程款，所為論斷之理由 ，與被告劉志雄、吳冠漢之行使業務登載不實文書罪，並無 因果關係存在。 六，末按，監造人員的工作性質係為監督工程施作，乃是嘉義市 政府安排為監督原告施工品質的人員，並非係安排證明原告 施工數量之人員。關於原告施工數量之認定，嘉義市政府應 另安排驗收的人員。而監造單位現場人員差勤簽到紀錄表， 僅係監造人員有無到場之紀錄；另公共工程監造報表的內容 ，並無任何工程數量之描述，因此，監造人員是否實際到場 監工，與原告施工數量之認定並無重要關聯。縱然監造人員 未實際到場監工，亦屬監造單位應對嘉義市政府負契約債務 不履行之違約賠償責任問題；至負責施工的原告，無從主張 究竟有何「權利」遭受監造人員的不法侵害。因此，原告以 被告吳冠漢未實際到場監工，偽造簽到簽名，因而導致原告 無法向嘉義市政府請求工程款云云，與事實不符，難認可採 。 七、綜據上述，本件原告以被告吳冠漢未到場監工，卻偽造簽到 簽名，而依自行委託臺灣省土木技師公會鑑定之鑑定數量與 價金計算總表之內容，援引民法第184 條關於侵權行為損害 賠償之規定，請求被告吳冠漢、劉志雄二人連帶給付伊2,10 6,053 元，及自起訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息，乃於法無據，為無理由，不應准許，應予駁回 之。又原告之訴既業經駁回，則原告所為假執行之聲請，亦 已失所附麗，應併予駁回。 八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他 攻擊防禦方法，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁 ，附此敘明。 九、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 4 日 民一庭法 官 呂仲玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按 對造人數提出繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 4 日 書記官 吳念儒