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臺灣嘉義地方法院民事判決　108年度簡上字第18號 上　訴　人　大清通企業有限公司 法定代理人　柯宏龍 訴訟代理人　姚亞儒律師 被　上訴人　經濟部水利署第五河川局 法定代理人　陳中憲 訴訟代理人　洪懷舒律師 　　　　　　田欣永律師 　　　　　　張顥璞律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國 108年1月8日本院簡易庭107年度嘉簡字第635號第一審判決提起 上訴，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之部分，及訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣239,609元，及自 民國107年9月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之70，由被上訴人負擔百 分之30。 事實及理由 壹、上訴人主張： 一、本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補 稱： ㈠中文財物變賣公告資料(下稱系爭變賣公告資料)「其他」欄 第 6條及「土石標售補充說明」(下稱系爭補充說明)第16條 為無效 ⒈被上訴人標售之土方確實蘊含垃圾及廢棄物，而被上訴人身 為河川管理機關，就公告之河川內具管領權限，依廢棄物清 理法規定，應自負清除棄置於河川區域廢棄物之義務，並受 主管機關監督，倘無自行清除能力，應依循政府採購法規定 ，進行廢棄物清理勞務採購作業。又廢棄物清理屬法定特許 事業，未取得主管機關許可文件前，無法從事廢棄物清理業 務，被上訴人為解免其清除責任，以系爭變賣公告資料「其 他」欄第 6條、系爭補充說明第16條等規定，強加上訴人負 廢棄物清運責任，顯係規避廢棄物清理法第11條第1項第1款 、第41條第 1項、第71條等規定之適用，屬脫法行為而無效 。 ⒉土方標售契約書(下稱系爭契約)、系爭變賣公告資料及系爭 補充說明為被上訴人單方預先製作之定型化契約，客觀上無 從與被上訴人有再磋商或變更之機會。而變賣公告資料「其 他」欄第 6條、系爭補充說明第16條等規定，對於有意參加 標售作業者，只能從外觀檢視欲標售之土方，無法開挖勘測 廢棄物種類、數量，足見系爭變賣公告資料「其他」欄第 6 條、系爭補充說明第16條有減輕或免除被上訴人當事人之契 約責任，亦同時加重投標人即上訴人當事人之責任，對於上 訴人有重大不利益，依民法247條之1 第1、2、4款規定，顯 失公平而屬無效。 ㈡被上訴人不得依系爭契約第13條第2款第3目規定終止契約 ⒈兩造於107年7月27日合意終止系爭契約，故被上訴人應返還 履約保證金。 ⒉系爭契約第 3條第2、3款約定「作業進度遲延」事由以可歸 責廠商為限，機關始得計算逾期違約金並得在履約保證金內 扣抵，基於誠信原則與契約意旨整體解釋，系爭契約第13條 第2款第3目所稱「違反本契約各項條款或發生變故，機關認 其不能履行契約責任時」情形應與上開約定為同一解釋，僅 限於可歸責於廠商事由致不能履行契約責任時，機關始得終 止契約並不發還履約保證金，然系爭土方蘊含垃圾及廢棄物 ，屬不可歸責上訴人事由，被上訴人不得援引系爭契約第13 條第2款第3目規定終止契約。 ㈢本件買賣有瑕疵，上訴人主張解除契約並返還履約保證金 系爭土方因蘊含垃圾及廢棄物，無法直接供農地填方使用， 導致上訴人無法販售予第三人，足見被上訴人販售之土方有 瑕疵。且因上訴人開挖前無法確知系爭土方內含雜物、廢棄 物比例，難認上訴人得標前已知其物有之瑕疵。故上訴人主 張依民法第359條規定主張解除契約並返還履約保證金。 ㈣履約保證金屬違約金性質，應予酌減 履約保證金係指契約當事人之一方，為確保契約之履行，而 交付他方之金錢，作為履行契約之擔保，於實務上多認屬民 法第 250條違約金之性質。被上訴人將該保證金之全部沒收 ，有輕重失衡情形，然原審判決卻以本件不論認定結果為何 ，皆無須論述酌減違約金之必要，未適用民法第 252條規定 酌減，有消極不適用法規之違誤。 ㈤並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同) 339,609元，及自107年8月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 貳、被上訴人除援引原審答辯外，茲補稱： ㈠系爭契約第 4條第1項至第3項、第13條之約定，並無作為賠 償額預定或懲罰之約定，可知系爭履約保證金目的在於擔保 得標廠商依契約約定履約之用，得標廠商依約履行完畢且無 待解決事項後，擔保目的消滅，履約保證金應予發還，並非 於債務人不履行契約時，充作違約金之用。系爭履約保證金 應非違約金，且上訴人並非未從契約獲取利益等情，被上訴 人以投標金額百分之30為履約保證金，實屬公允。 ㈡並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。 參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為： 一、兩造不爭執之事項 ㈠被上訴人於107年5月16日公告辦理「大湖口溪仁玉橋上游剩 餘土方標售」案，土方標售總量為16,896立方公尺，底價56 萬元。上訴人以1,132,032元投標，並以上開金額得標。 ㈡兩造於 107年6月4日簽訂「大湖口溪仁玉橋上游剩餘土方標 售契約書」，並將系爭變賣公告資料及系爭補充說明作為附 件納入契約範圍，履約保證金為339,609元。 ㈢上訴人以土方內含大量雜草樹枝、事業有害廢棄物（輪胎、 工業用水管、塑膠用品）為由，於107年6月20日以大清通字 第107-7號函文向被上訴人申請解約，經兩造於107年 7月27 日現場會勘，確認現地土方內確實含多樣性雜物，土方無法 做為農用。 ㈣被上訴人於107年8月22日通知上訴人本件依系爭契約第13條 第2款第3目規定終止契約，並將剩餘土方價款 980,143元退 還上訴人，且不發還履約保證金。 二、經兩造協議簡化之爭點 ㈠系爭變賣公告資料「其他」欄第6條、系爭補充說明第16條 之規定，是否因違反廢棄物清理法第41條第1項規定，依民 法第71條規定為無效？或是否因顯失公平，依民法第247條 之1第1款規定而屬無效？ ㈡被上訴人依系爭契約第13條第2款第3目規定終止契約，有無 理由？ ㈢上訴人主張買賣有瑕疵，依民法第 359條規定主張解除契約 並返還履約保證金，有無理由？ ㈣上訴人主張依民法第 252條規定酌減違約金(即履約保證金) ，有無理由？ 肆、本院得心證之理由 一、上訴人主張系爭變賣公告資料「其他」欄第6條、系爭補充 說明第16條之規定為無效之部分 ㈠上訴人於本院主張系爭變賣公告資料「其他」欄第 6條、系 爭補充說明第16條之規定，違反民法第247條之1 「第1、2、 4 款」規定而無效等語。關於上訴人指摘契約約定違反民法 第247條之1 第1、2、4款規定之部分，上訴人於原審雖未指 出違反哪一款規定，惟觀諸上訴人於原審提出之書狀中，已 具體說明：系爭契約（含系爭變賣公告資料及系爭補充說明 ）為定型化契約，被上訴人未明確表示廢棄物種類及數量， 強加人民負廢棄物清運責任，顯然減輕或免除被上訴人之契 約當事人責任，單方加重上訴人之契約當事人責任，契約約 定顯失公平而無效等語(詳原審卷第70、71、132頁) 。本院 參酌簡易事件，得僅表明請求之原因事實 (參閱民事訴訟法 第248條)，上訴人於原審既有表明其主張契約約定無效之原 因事實，經本院行使闡明權後，應認上訴人係就其主張契約 約定無效之法律關係為補充陳述，尚無不核，先予說明。 ㈡上訴人主張違反廢棄物清理法第41條第 1項規定，依民法第 71條規定無效之部分 ⒈觀諸系爭變賣公告資料「其他」欄第 6條記載：本土石標案 不舉行工地說明會，有意參加標售者請自行前往現場勘查， 工地位於雲林縣斗南鎮大湖口溪仁玉橋上游左岸防汛道路， 該土石內含雜草、混凝土塊及其他雜物等，請自行勘查評估 …等語；系爭補充說明第16條則規定：本標案契約範圍之土 石含有雜有什草、樹木、廢土、廢棄物、混凝土等，除契約 另有規定外，應由廠商運離並依相關規定處理不得現場洗選 ，所有應於裝載後完工前交還機關，其費用由廠商負責，機 關不另予補償等語(詳原審卷第51、55頁)。 ⒉而上開規定，係就標售土石中內含之雜物，在契約當事人間 應如何處理加以規定，並非與上訴人訂立清除、處理廢棄物 之業務契約。至於上訴人開挖後如何處理土石內含之雜物， 則係上訴人自行評估是否應委託合格業者加以清除處理廢棄 物之問題，故上訴人主張上開規定違反廢棄物清理法第41條 第1項規定，依民法第71條規定無效云云，尚無足憑採。 ㈢上訴人主張違反民法第247條之1第1、2、4款規定而無效之 部分 ⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當 事人之責任者、其他於他方當事人有重大不利益者，按其情 形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1、2、 4款定有明文。 ⒉上開條文各款之共通性皆為：一方預定之契約條款，為他方 所不及知，或依契約當事人之特性無法評估風險，致單方當 事人因該預定之契約條款受有不利益，「按其情形顯失公平 者」。而所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質 所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失 公平之情形而言。 ⒊至於個案是否該當契約條款顯失公平之情形，本院認為企業 經營者製定定型化契約條款，主要目的，並非意在一昧推諉 減輕自己之契約責任、或加重他方之契約責任，而係為了與 不特定對象締結同類型之契約，乃製定同類契約之條款，節 省企業重複耗費締約成本、加速營運效能。因此，企業製作 定型化契約條款之目的，既然係為了節省與不特定對象個別 磋商之時間耗費及成本，則倘若以「無磋商變更餘地」乙節 即逕論等同於「顯失公平」，推論尚嫌過快。 ⒋契約條款是否「顯失公平」，與契約當事人是否為公司組織 或是否具有磋商機會，兩者固無必然關係，然任何企業的締 約行為都有經營風險存在，加強企業的專業能力及事前謹慎 核實評估，本係企業的永續經營責任。契約當事人訂約之後 ，履約時才發現事前評估錯誤、無法獲利、繼續履約反而導 致侵蝕利潤或虧本等等情形，不能僅由此履約後所發現之事 實，即逕而推論契約條款有免除或減輕當事人契約責任，或 有加重他方當事人責任之情形。否則，企業經營者反而不必 負擔商業獲利之經營評估風險。 ⒌因此，是否有顯失公平之情形，不能僅單單截取該約定條款 內容而論，必須視締約當事人依其專業能力及評估，於締約 前，客觀上是否足以瞭解契約內容及契約風險存在等等，綜 合全部契約內容後加以判斷。 ⒍參以上訴人所營事業中，其中一項為土石採取業，有公司登 記資料查詢在卷足憑(詳本院卷第77頁)，且於本件土方標售 案得標之前，上訴人曾分別於 106年10月30日之「大湖口溪 舊社剩餘土方標售」、 107年2月5日之「大湖口溪埔羌崙剩 餘土方標售」、107年5月18日之「大湖口溪林子堤剩餘土方 標售」等土方標售案與被上訴人簽訂契約，上開標售契約書 約定內容，亦與系爭契約內容相同等情，業據上訴人於本院 自承在卷，並有土方標售契約書及開標/決標紀錄在卷可稽( 詳本院卷第100、103至113頁)。 ⒎以上訴人從事土石採取業之專業知識，及上訴人於本件標售 案之前，亦曾數次標得土方並實際開挖洗選等事實，足見上 訴人必然知悉被上訴人標售之土方中，必含什草、樹木、廢 土、廢棄物、混凝土等雜物。而上訴人亦係依其專業知識及 經驗，分析土石坐落之河川位置及土石特性，評估土石內含 雜物之比例含量、所支出之成本及所預期之獲利等等，綜合 各方面考量後決定投標金額。 ⒏而本件土方標售案之底價金額為56萬元，上訴人依其專業知 識及經驗評估後，以高達兩倍多金額之 1,132,032元投標並 得標，足見上訴人投標前對本件標案土石之分析評估結果， 認為獲利可期。因此，上訴人得標並開挖後，縱然發現土石 雜物含量過高，致其洗選、清運或處理廢棄物成本大幅增加 ，繼續履約反而侵蝕獲利甚至虧本，然不能以此開挖後發現 之事實，致成上訴人企業獲利不如預期，即逕認契約條款顯 失公平。 ⒐依系爭變賣公告資料「其他」欄第6條及系爭補充說明第16 條之內容，欲參加投標之廠商，固然無法事前開挖以查明土 石雜物成分及含量比例，但被上訴人已揭示土石坐落之河川 位置，並揭示「土石內含雜草、混凝土塊及其他雜物等，請 自行勘查評估」，則投標廠商當依其本身應具備之專業，經 分析評估後，審慎決定應以多少之金額投標始能獲利。因此 ，本件由客觀情形而言，被上訴人對於契約內容，並無不及 知悉或客觀上無法評估風險之情形。 ⒑至於上訴人一再主張投標前無法開挖，無法評估土石內含雜 物種類及含量比例，對上訴人顯失公平云云。然而，依上訴 人前揭主張，倘若必須供其開挖土石，投標才無顯失公平情 形，則投標廠商反而完全不必負擔商業獲利之經營評估風險 。 ⒒再者，上訴人於本件標售土石標案前，曾分別於 106年10月 30日、 107年2月5日、107年5月18日與被上訴人簽訂其他的 土石標售案契約，且上開標售契約書約定內容與本件系爭契 約內容相同等情，已如前述。則上訴人得標之其他土石標售 案，依同樣的契約內容，上訴人並未曾主張契約條款有顯失 公平之情形，且由上訴人前幾個標案得標後皆願繼續履約乙 情，足以推知，系爭變賣公告資料「其他」欄第 6條及系爭 補充說明第16條之內容，顯非屬一律加重得標廠商責任之契 約內容，否則，上訴人必不願繼續依約履行上開得標之標案 。 ⒓因此，本院由投標廠商應具備分析評估標案之專業能力、本 件上訴人亦有標得其他標案並履約之專業經驗，再由系爭變 賣公告資料「其他」欄第 6條、系爭補充說明第16條內容， 已揭示土石坐落之河川位置，並揭示「土石內含雜草、混凝 土塊及其他雜物等，請自行勘查評估」等條件，另綜合其他 契約內容等加以認定，上開契約條款，並無使契約本質所生 之主要權利義務有一律免除或減輕契約責任，或加重他方當 事人責任之顯失公平情形，自難以上訴人於本件標售案評估 錯誤之結果，逕認上開契約條款有顯失公平之情形。 ⒔至於上訴人雖主張另有民法第247條之1 第4款「其他於他方 當事人有重大不利益者」之款項，惟上訴人並未舉證證明本 件有其所稱之「重大不利益」情形。是以，上訴人主張系爭 變賣公告資料「其他」欄第 6條及系爭補充說明第16條之內 容，違反民法第247條之1 第1、2、4款規定而無效云云，尚 無足憑採。 ⒕上訴人另主張：系爭契約發生履約爭議後，上訴人仍分別於 107年7月28日、107年7月30日、107年8月21日、108年2月11 日等土方標售案與被上訴人簽訂契約，然上開標案之契約內 容與系爭契約內容已有不同，契約本文第4條第2項約定、土 石標售補充說明第16條或第17條經被上訴人變更為：....本 標案簽約前，廠商得擇期會同機關至現場辦理試挖，倘試挖 後廠商無辦理簽約之意願，機關不發還押標金等語。可見系 爭契約發生履約爭議後，被上訴人亦認為系爭契約、變賣公 告及補充說明均未給予廠商試挖機會有欠公平而更改契約內 容，益徵系爭變賣公告資料「其他」欄第 6條、系爭補充說 明第16條規定有顯失公平情形等語。然查，本件綜合各情判 斷，契約內容並無片面一律加重、免除或減輕當事人契約責 任之情形，已如前述。本件兩造發生履約爭議後，被上訴人 為求契約更為妥適而修改契約內容，以消弭將來可能發生之 契約糾紛，尚難逕以契約內容修改之行為，即逕論原契約內 容係「顯失公平」。故上訴人前揭主張，亦無足憑採。 二、被上訴人依系爭契約第13條第2款第3目規定終止契約之部分 ㈠上訴人於107年6月20日以土方內含大量雜草樹枝、事業有害 廢棄物(輪胎、工業月水管、塑膠用品)為由，向被上訴人申 請解約，經兩造於107年7月27日現場會勘，確認現地土方內 確實含多樣性雜物，土方無法做為農用。被上訴人於107年8 月22日通知上訴人本件依系爭契約第13條第2款第3目之規定 終止契約，被上訴人退還剩餘土方價款 980,143元，不發還 履約保證金等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。 ㈡本件上訴人雖主張兩造間已於107年7月27日發生合意終止契 約之效力，惟由上訴人107年6月20日以大清通字 107-7號函 文檢送之解約書內容，均記載上訴人係申請解約，而非終止 契約(詳原審卷第59、60頁)。況且，被上訴人於收受上開解 約書後，明確依據系爭契約第13條第2款第3目之規定終止契 約，有被上訴人內部簽呈、107年7月27日查核紀錄、107年8 月22日水五管字第10702077130號函文在卷可稽(詳原審卷第 113至126頁)，顯見被上訴人係依據系爭契約第13條第2款第 3目之規定行使終止權而終止契約，兩造並無合意終止契約 之意思表示合致。故上訴人主張系爭契約已於107年7月27日 合意終止云云，洵非可採。 ㈢而本件上訴人於開挖土石後發現混有雜物，以解約書向被告 為不繼續履約之意思表示，顯見上訴人已無履行契約責任之 意思，則被上訴人依系爭契約第13條第2款第3目之約定（廠 商違反本契約各項條款，機關認其不能履行契約責任時，機 關得終止契約，並不發還履約保證金）行使終止權，即無不 合。則被上訴人已依107年 8月22日水五管字第10702077130 號函文，對上訴人合法終止系爭契約，洵足認定。 ㈣上訴人另主張系爭土方蘊含垃圾及廢棄物，並非土石分布之 自然狀態，應係第三人任意棄置所為，屬不可歸責上訴人事 由，而依誠信原則及契約整體解釋，必須限於可歸責於上訴 人之事由，始得依系爭契約第13條第2款第3目規定終止契約 云云。然查，本件被上訴人終止契約之事由，係上訴人已表 明不繼續履行契約，上訴人因評估錯誤，於得標並開挖後， 不願侵蝕企業獲利而表明不繼續履約，則上訴人不願繼續履 行契約責任，自屬可歸責上訴人之事由。上訴人以土方內雜 物及廢棄物並非上訴人棄置，非可歸責於上訴人事由云云， 係將其不願繼續履行廢棄物含量過高之土石標售契約，與廢 棄物非上訴人棄置之事，兩者混為一談，自無可採。 三、上訴人主張依民法第359條規定主張解除契約並返還履約保 證金之部分 ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354條第1項 定有明文。 ㈡上訴人主張系爭土方因含垃圾及廢棄物等，致無法直接供農 地填方使用云云。經查，系爭契約僅約定買賣標的物為系爭 土方，內含雜草、廢棄物等，並未約定系爭土方應有農用之 品質，此經上訴人於原審陳明在卷(詳原審卷第141、142頁) 。足認本件並未約定標售之土方應具備農地填方之品質，當 然亦無未達契約預定效用(即農地填方品質)之瑕疪問題。 ㈢復查，系爭土方所在之大湖口溪為北港溪之上游河川，北港 溪因砂石顆粒特性之故，僅能作為填土使用，有網頁查詢資 料附卷可參(詳原審卷第145、147頁)，倘若系爭土方無法作 為填土之用，應屬未具備物之通常效用。然而，土石積累過 程中，必有什草、樹木、廢土、廢棄物、混凝土等廢棄物混 雜內含於土石之中，此為依一般經驗法則眾所周知之事，亦 經被上訴人於系爭變賣公告資料「其他」欄第6條所載明(詳 原審卷第51頁) 。因此，被上訴人標售之剩餘土石，其中必 定混雜內含什草、樹木、廢土、廢棄物、混凝土等廢棄物。 簡言之，被上訴人標售之土方，依其性質，絕無可能毋庸洗 選，即可逕供填方之用。 ㈣況上訴人於原審亦陳明就已開挖部分，技術上可將土方以外 之廢棄物清除後再做土方利用，只是勢必超出預估的投標金 額等語(詳原審卷第142頁) 。足見系爭土方，仍得於洗選處 理後作為填土之用，而洗選處理後之土方，既可供填土之用 ，自無減少通常效用瑕疵之問題。 ㈤實則，土石經洗選後即可供填土之用，自無減少物之通常效 用的問題。本件斟酌土方標售案之土方性質、系爭契約已揭 示土方內含多樣雜物及廢棄物、上訴人亦曾數次標得土方標 售案等情，上訴人當知得標之土石必須洗選後，才能符合供 填土用之性質，也才能符合其出售土方之一般效用性質，則 被上訴人標售之土方，從標售之土方性質作客觀上判斷，並 無減少物之通常效用之情形。 ㈥上訴人開挖後，因雜物及廢棄物含量比例高，考量洗選過後 的土方縱使能供填土之用，但洗選成本高於預期、洗選過後 可供填土之用的土方數量則少於預期，繼續履約不敷營運成 本而不願繼續履約。則本件上訴人爭執之問題，根本不是得 標之土方有無減少物之通常效用的問題，而是其評估錯誤致 營運成本增加的問題。故上訴人主張物有瑕疵，依民法第35 9條規定解除契約並返還履約保證金云云，要無可採。 四、上訴人主張依民法第252條規定酌減違約金之部分 ㈠按系爭契約第13條第2款第3目約定：廠商違反本契約各項條 款，機關認其不能履行契約責任時，機關得終止契約，並不 發還履約保證金。揆諸該條約定內容，係在可歸責於廠商情 形終止契約時，沒收履約保證金。此種約定在一定情形下不 予返還之約定，具有督促履約功能，可認係當事人約定在一 定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定，自 有民法第252條規定之適用。 ㈡而約定之違約金是否過高，應考量債權人因債務人之違約所 受之一切不利益均應歸由債務人負擔，尤以違約金係以強制 債務之履行為目的時，具有確保債權效力之懲罰性質，否則 ，當事人可任意遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻 力，妨礙當事人間之契約活動。因此，違約金是否過高，除 了考量違約金之數額外，尚須考量契約金額及當事人所受損 害等情形綜合觀察以為酌定標準。 ㈢依系爭契約第4條第1項規定，履約保證金為決標金額的百分 之30即339,609元。本院審酌系爭契約第 13條第2款第3目約 定之性質，係為了督促廠商履約，避免廠商未經審慎評估即 輕率投標，得標後再任意拒絕給付，影響其他投標廠商之權 益，亦導致被上訴人須重新發包、增加額外作業成本及支出 、延宕河川管理及清理計劃等情。本院認本件履約保證金既 具有違約金性質，綜合上情及民法第 252條規定，應酌減為 10萬元為適當。從而，被上訴人得請求上訴人給付之違約金 為10萬元，逾此範圍之部分即239,609元(339,609－100,000 ＝239,609)，上訴人請求被上訴人返還，為有理由。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。本件上訴 人雖主張被上訴人自107年8月22日起負遲延給付責任等語， 惟兩造間並未就發還履約保證金乙事約定給付之期限。上訴 人主張之遲延給付日期，係被上訴人107年8月22日以水五管 字第10702077130號函文，通知上訴人依系爭契約第13條第2 款第 3目規定終止契約，退還剩餘土方價款並不發還履約保 證金(詳原審卷第23頁)，故上開函文，並非上訴人催告被上 訴人返還履約保證金(即違約金)之催告通知。本件上訴人起 訴狀繕本送達被上訴人之日期為107年9月18日，有送達證書 在卷可稽(詳原審卷第33頁)，則被上訴人就返還其餘履約保 證金款項部分，自受催告之翌日即108年9月19日起負遲延責 任。故上訴人請求被上訴人自108年9月19日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息為有理由，逾此部分之請求，為 無理由。 伍、綜上所述，本件上訴人主張系爭契約之履約保證金具有違約 金性質，請求酌減違約金等語，洵屬可採。本院依民法第25 2 條規定並斟酌各情酌減為10萬元，則上訴人請求被上訴人 返還239,609元，及自108年 9月19日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項 所示。至於原審駁回上訴人上開准許以外之請求，核無違誤 ，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。 柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 12 日 民事第二庭審判長法 官 洪挺梧 法 官 柯月美 法 官 林中如 上為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 108 年 6 月 12 日 書記官 許睿軒