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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 108年度訴字第31號 原　　　告　玉言堂整合行銷股份有限公司 法定代理人　林美女 訴訟代理人　陳怡文律師 被　　　告　嘉義縣社會局 法定代理人　李政毅 被　　　告　嘉義縣政府 法定代理人　翁章梁 共　　　同 訴訟代理人　張雯峰律師 　　　　　　奚淑芳律師 　　　　　　王漢律師 上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國108年5月9日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告嘉義縣社會局應給付原告新臺幣1,960,000元及自民國107年 11月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原告其餘先位之訴駁回。 訴訟費用由被告嘉義縣社會局負擔48%，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣653,333元為被告嘉義縣 社會局供擔保後，得為假執行。但被告嘉義縣社會局如以新臺1, 960,000元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、主觀先位之訴部分 （甲）程序方面 壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。前開規定於有訴訟代理人時不適用之。 第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲 明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造， 民事訴訟法第170條、第173條、第175條、第176條分別定有 明文。 貳、查本件原告起訴時，被告嘉義縣社會局之法定代理人為劉志 偉，嗣於訴訟進行中變更為李政毅，並由被告嘉義縣社會局 法定代理人李政毅具狀承受訴訟，有嘉義縣政府令、民事聲 明承受訴訟狀在卷可憑（見本院卷第181至183頁），則揆諸 民事訴訟法第175條及第176條之規定，自應予准許。且兩造 均委任訴訟代理人，依前開規定，本件訴訟程序於前開承受 訴訟前亦無庸停止，合先敘明。 （乙）實體方面 壹、原告起訴主張： 一、兩造於民國106年11月15日訂立「2018台灣燈會在嘉義-新住 民燈區嘉義新花園藝術花燈設計製作暨活動設計執行勞務採 購案」契約書（下稱系爭契約書），約定由原告以總包價法 承包被告系爭採購案。兩造嗣於107年2月26日簽訂「2018台 灣燈會在嘉義-新住民燈區嘉義新花園藝術花燈設計製作暨 活動設計執行勞務採購案」變更契約書（下稱系爭變更契約 書），約定被告嘉義縣社會局應給付原告新臺幣（下同）10 ,465,000元。被告嘉義縣社會局除應於原告函送整體規劃設 計細部計畫書經其審查通過後，撥付前開金額其中之30%外 （被告嘉義縣社會局已於本年度3月間撥付3,139,500元）， 其餘70%則應於原告函送成果報告書暨活動紀錄經被告嘉義 縣社會局審查通過且無待解決事項後撥付。茲原告已函送成 果報告書暨活動紀錄經被告嘉義縣社會局審查通過，然被告 嘉義縣社會局僅撥付3,272,500元，其餘之4,053,000元，被 告嘉義縣社會局則以原告未繳納異國美食權利金190萬元、 罰逾期違約金2,093,000元、履約工項不符款項6萬元應依約 扣除為由拒不給付。然被告嘉義縣社會局應給付之項目包括 場地布置費、器材租借費等，且原告均已履行前開項目，被 告嘉義縣社會局始核付部分費用；至系爭異國美食攤位雖係 原告之規劃，惟原告僅負責規畫設置，實際收入自應以攤位 招商收入為據，不應由原告負擔，另因前開燈會附近之故宮 南院設有亞洲新市集並提供免費攤位，致系爭異國美食攤位 招商困難，原告於107年2月9日起即以此事由要求被告嘉義 縣社會局免除攤位設置，然被告嘉義縣社會局仍以故宮南院 之活動非燈會活動為由堅持設置系爭異國美食攤位，致無法 招商，被告嘉義縣社會局要求原告承擔後果，自無理由。原 告自得依系爭契約約定，請求被告嘉義縣社會局給付前開4, 053,000元及其法定遲延利息。 二、對被告抗辯之陳述： （一）被告嘉義縣社會局於107年11月1日曾為部分清償，其餘系 爭請求之金額則均未清償，故以107年11月1日為清償期， 系爭法定遲延利息起算日以前開清償期翌日即107年11月2 日為起算日。 （二）系爭契約第5條第（一）項第2款第（2）點所約定之「無 待解決事項」，係指關於契約之履行無任何事項待解決而 言，至關於扣款與否係約定於同條（十），故前開待解決 事項自不包含扣款爭議，是被告嘉義縣社會局於107年11 月1日始依前開約定清償其片面所認定扣款後之第2期金額 。 （三）關於系爭違約金部分，縱認原告違約，然原告給付200萬 元後，被告嘉義縣社會局即無損害，且燈會期間僅至3月 ，而逾期違約金卻罰到年底，顯不合理；況系爭逾期違約 金並非懲罰性違約金，而係損害賠償總額預定性違約金， 既可計算損害為190萬元，則原告給付190萬元即可填補損 害，被告嘉義縣社會局無須再請求違約金賠償。 三、並聲明：（一）被告嘉義縣社會局應給付原告4,053,000元 ，及自107年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （二）訴訟費用由被告嘉義縣社會局負擔。（三）請准供擔 保宣告假執行。 貳、被告嘉義縣社會局以： 一、被告嘉義縣社會局係依嘉義縣政府組織自治條例第12條規定 而成立並訂定嘉義縣社會局組織規程，而依嘉義縣社會局組 織規程第3條規定分為9科，掌理業務如該條所列事項，系爭 勞務採購案屬新住民業務，歸屬被告嘉義縣社會局婦幼福利 科管理，先予敘明。 二、按系爭契約第2條履約標的第（一）項約定：「廠商應給付 之標的及工作事項：詳如本案招標文件及工作需求說明書」 ；第4條第（一）（二）項約定：「（一）驗收結果與規定 不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約 預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困 難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者， 按不符項目標的之契約價金20%（由機關視需要於招標時載 明）減價，並處以減價金額20%（由機關視需要於招標時載 明）之違約金。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金 為限。（二）契約價金採總價給付者，未列入標價清單之項 目或數量，其已於契約載明應由廠商施做或供應或為廠商完 成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請 求加價」。第5條第（一）項第2款約定「（1）第1期款：（ 契約價金總額30%）廠商須於決標日起12個工作天（含當日 ）內函送整體規劃設計細部計晝書（並含節目及演出團隊規 劃、每日節目主題、演出現場規劃人力配置、軟硬體規劃等 ，另含相關工作會議所產生之各項工作細項規劃）1式10份 （含光碟）至府，經機關審查通過後撥付契約價金30%。（2 ）第2期款（契約價金總額70%）A.廠商須於106年11月30日 前（或機關指定之日期）提送美食區攤商名冊，以及產業推 廣美食區之名冊，經機關審查同意後，並繳納權利金及水電 清潔費」。第12條第（二）項之其他第2點約定「廠商應於1 06年11月30日前提送美食區攤商名冊，機關將視案件情形以 招開審查會或書面審查方式辦理，通過視同驗收合格」。次 按系爭變更契約書中之「2018年台灣燈會在嘉義新住民燈區 工作需求說明書」之第6頁異國料理美食區記載：「本區藉 由美食的品嚐，讓民眾體驗東南亞文化，每攤須繳納攤位租 金16萬元整（其中10萬元權利金，1萬元為保證金），料理 應包含越南、印尼、泰國、非律賓、柬埔寨、緬甸等6國之 主食、點心、飲品等料理，以本縣境內異國料理攤商為優先 招募，需20攤」；系爭變更契約書之附件「2018年台灣燈會 在嘉義-新住民燈區招商展售及注意事項」（下稱招商展售 及注意事項）第2條第（二）、（三）約定「（二）燈會營 運期間廠商向攤商統一收取租金為每擁16萬元整。（三）廠 商需於106年11月30日前提送攤商名冊，經本府審查同意， 每攤須繳付權利金最低10萬元及履約保證金（權利金10%） 予本府」。系爭招商展售及注意事項第8條第（一）項則約 定「廠商需建置20攤位數（依本府各燈區配置之數量為準） ，非經本府同意不得增加攤位總數量，本府得依狀況調整攤 位數量及地點，廠商不得據以要求加價」；第10第（一）項 約定「廠商應按本契約如期完成，並自負盈虧，機關不予任 何補貼，且不能因攤位區內及周邊土地私人設攤因素向本府 請求任何賠償，應自行評估經營特色及風險利潤」。則： （一）由系爭契約書、工作說明書之前開約定可知，得標廠商即 原告之履約標的包含異國料理美食區應設置20攤位數，且 每攤位應繳交權利金10萬元及履約保證金1萬元與嘉義縣 政府，且此為燈會標案招標前即已標示在招標文件上並為 原告所明知。 （二）又兩造約定原告應在106年11月30日前提送美食區攤商名 冊，並繳納權利金及水電清潔費，業如前述。而原告則於 106年11月30日函送美食區攤商以及產業推廣美食區之名 冊與被告嘉義縣社會局，且該名冊清楚載明攤位名稱及販 售內容和展售照片，顯見原告在106年11月30日前應已招 商完成。嗣經被告嘉義縣社會局於107年2月12日以函文通 知原告，被告嘉義縣社會局同意其所繳交之名冊並請其儘 速繳交權利金及保證金後，詎原告竟於同日以原以為系爭 攤位費會因地處偏遠且攤商業者具特殊性而較其他攤位所 需支付之攤位為低，但因成本支出居高不下致招商不利， 且因107年2月16日至同年月19日另有故宮南院市集免費攤 位僅收清潔費，致原欲至系爭燈會異國美食區之新住民美 食攤商皆轉往故宮南院設攤，致招商狀態不利等情為由， 向被告嘉義縣社會局申請免除攤位設置。然原告既已於10 6年11月30日提送攤商名冊至被告嘉義縣社會局處，則原 告應於106年11月30日前已招商完成，業如前述，若原告 招商困難，則應在106年11月30日提交名冊前即已發覺， 並應向被告嘉義縣社會局反應以準備配套方案，而非在燈 會開始前4日之107年2月12日始要求原告免除攤位設置， 致被告嘉義縣社會局措手不及。再者，故宮南院並非台灣 燈會之場區，時間僅短短3天，地點亦和台灣燈會無關， 原告僅泛稱因受故宮南院活動影響而招商不利，卻未說明 其所提前開名冊中原欲至台灣燈會設攤卻改至故宮南院設 攤之攤商為何，甚至亦未說明其採何種招商方式，惟因前 開原因致招商不利；則原告既主張其有不可歸於己之事由 致無法履約，依民事訴訟法第277條之規定，原告自應就 其所主張之前開事實負舉證之責任。 二、第按系爭契約第13條第（一）項約定，逾期違約金以日為單 位，廠商如未依照契約規定期限完成履約標的之供應，應按 逾期日數，每日依契約價金總額%（由機關於招標時載明比 率；未載明者，為1%）計算逾期違約金。但未完成履約之部 分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之 契約價金，每日依其3%（由機關於招標時載明比率；未載明 者，為3%）計算逾期違約金。則系爭工作需求說明書之其他 注意事項既已要求原告應按系爭契約如期完成，並自負盈虧 ，原告為專業廠商，其於投標當時即應已審慎評估並計算成 本方為投標，而攤商之權利金及保證金亦已明定在契約中應 由原告繳納，則原告經被告嘉義縣社會局催討後未能如期繳 納權利金及保證金即未完成履約標的，則被告嘉義縣社會局 依系爭契約約定，就原告未繳交之權利金、違約金及履約工 項不符契約之扣款計4,053,000元整即屬有據，原告之系爭 請求即無理由。 三、對原告所主張被告嘉義縣社會局依系爭契約應給付原告之總 金額為10,465,000元，而被告嘉義縣社會局已於107年3月間 給付第1期款3,139,500元，另於其他期日給付3,272,500元 等事實不爭執。然因系爭契約尚有待解決事項，原告之系爭 請求金額，依約清償期尚未屆至，被告亦無給付義務。蓋： （一）系爭契約第5條關於「：：：經機關審查通過且無待解決 事項後撥付契約價金70%」之約定，前開所稱無待解決事 項，係指兩造間無成果報告書暨活動紀錄以外的待解決事 項而言。而自系爭契約第5條關於契約價金第2期款即契約 價金70%之約定，可知原告須於106年11月30日前提送美食 區攤商名冊及產業推廣美食區之名冊，經機關審查同意後 ，並繳納權利金及水電清潔費。 （二）然原告並未依前開約定繳納權利金，故尚有待解決事項未 履行，則前開契約價金70%即第2期款7,325,500元之清償 期尚未屆至，被告嘉義縣社會局雖曾撥付前開3,272,500 元，亦僅係民法第316條所規定之期前清償；至其餘4,053 ,000元，被告嘉義縣社會局乃依系爭契約約定扣款，其詳 細扣款項目情形如下： 1、原告無法如期完成指定工項即主題表演區布置（新住民風 格氛圍布置），應扣除該工項全額6萬元。 2、原告應就系爭契約所約定異國料理美食20攤，如期繳納權 利金200萬元，然原告於燈會期間僅設置1攤，且僅繳納權 利金10萬元，尚有權利金190萬元迄未繳納。 3、且前開未繳納權利金涉及遲延履約，依系爭合約第13條第 （一）、（四）項之約定，逾期違約金之總額以契約總價 20%為上限。則系爭逾期違約金以契約總價即10,465,000 元之20%計算為2,093,000元。 4、故原告應給付被告嘉義縣社會局前開6萬元、190萬元、2, 093,000元合計4,053,000元，被告嘉義縣社會局得依系爭 契約約定自前開第2期款扣款。 四、對原告所提出之證據，表示意見如下： （一）對原告提出之系爭契約書及所附投標須知（準用最有利標 ）、嘉義縣社會局「2018年台灣燈會在嘉義-新住民燈區 嘉義新花園藝術花燈設計製作暨活動設計執行勞務採購案 」投標廠商評選須知、限制性招標（經公開評選或公開徵 求）公告、無法決標公告、限制性招標（經公開評選或公 開徵求）公告、嘉義縣政府勞務採購機關審查投標廠商證 件表、第1次評選會議紀錄、議價要求事項、決標公告影 本、系爭變更契約書及所附2018年台灣燈會在嘉義-新住 民燈區嘉義新花園藝術花燈設計製作暨活動設計執行勞務 採購案變更契約書、2018年台灣燈會在嘉義新住民燈區工 作需求說明書、招商展售招標及注意事項影本、2018臺灣 燈會在嘉義攤商管理規範、決標公告影本、及被告嘉義縣 社會局107年10月31日嘉縣社婦幼字第1070050048號函影 本、被告107年3月8日嘉縣社婦幼字第1070019640號函影 本等證據之形式真正不爭執，至上開文書內容之意見則如 上所述。 （二）對原告所提原告107年2月9日玉新字第6號函影本，因該函 文並未送達被告嘉義縣社會局，被告嘉義縣社會局收受之 函文為上開原告107年2月12日函文，故被告嘉義縣社會局 否認該原告107年2月9日函文之真正等語，資為抗辯。 五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 乙、主觀備位之訴部分 壹、原告起訴主張： 一、嘉義縣社會局有獨立之組織規程、獨立之編制及預算，亦有 印信，是依最高法院108年度台抗字第804號裁判見解，嘉義 縣社會局係屬地方行政機關，故依民事訴訟法第40條第3項 規定自有當事人能力。然若認主觀先位之訴之系爭權利義務 應歸屬嘉義縣政府，則原告亦追加嘉義縣政府為被告，提起 主觀預備合併之訴，其餘攻擊防禦方法則如先位之訴所載。 二、並聲明：（一）被告嘉義縣政府應給付原告4,053,000元， 及自107年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 二）訴訟費用由被告嘉義縣政府負擔。（三）請准供擔保宣 告假執行。 貳、被告嘉義縣政府以：答辯聲明與答辯理由同主觀先位之訴中 被告嘉義縣社會局之答辯聲明與答辯理由等語，資為抗辯。 丙、得心證之理由 （甲）主觀先位之訴部分 壹、按民法所稱可歸責於債務人之事由（例如第226條、第227條 、第230條、第266條等）者，若無特別規定（其中債務人就 通常事變亦須負責者，例如民法第606、第607條所規定場所 主人責任；債務人就狹義不可抗力亦須負責者，例如民法第 231條所規定給付遲延後之不履行責任與民法第591條第2項 、第593條第1項所規定寄託人違法使用或轉寄托責任等）， 即指過失而言。然過失概念尚有輕重之分（如抽象過失、具 體過失、重大過失）且有酌定減免規定，是如無特別規定或 非無效約定（如約定免除故意或重大過失責任，依法無效， 民法第222條參照），自應依債編總論關於債之效力規定定 之。次按請求履行債務之訴，原告應就其主張債權發生原因 之事實負舉證之責任；若被告自認此項事實，而主張債權已 清償等消滅事由或其他債務履行障礙事由，自應由被告就該 消滅或障礙事由，負舉證之責任。至債務人抗辯債務不履行 係因非可歸責於己之事由所致之免責要件，則應由債務人舉 證證明之。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或 言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證， 民事訴訟法第279條第1項另有規定。查： （一）兩造於106年11月15日訂立系爭契約，約定由原告以總包 價法承包被告嘉義縣社會局系爭契約書所示之採購案。嗣 兩造於107年2月26日簽訂系爭變更契約，約定系爭契約原 關於產業推廣美食攤及成果展示攤帳篷20攤（含帳篷/篷 牌和裝飾）、帳篷內照明及其他必要設施之架設（照明設 備）計318,000元，前開相同項目於變更契約後價金調整 為288,000元，被告嘉義縣社會局共應給付原告10,465,00 0元；與被告嘉義縣社會局已於107年3月間給付3,139,500 元，於其他期日給付3,272,500元，若無系爭債務履行障 礙或消滅事由，則被告嘉義縣社會局尚應給付原告系爭價 金4,053,000元等事實，為兩造所不爭（見本院卷第249頁 ）復有系爭契約書與其附件（見本院卷第15至104頁）、 系爭變更契約書與其附件（見本院卷第105至151頁）等在 卷可憑，自均堪信為真實。是被告嘉義縣社會局已自認系 爭價金4,053,000元債權發生原因之事實，僅抗辯有系爭 扣款之債務履行障礙或消滅事由，然被告嘉義縣社會局前 開抗辯既為原告所否認，則依前開說明，若無系爭債務履 行障礙或消滅事由，則被告嘉義縣社會局尚應給付原告系 爭價金4,053,000元；至若確有系爭債務履行障礙或消滅 事由存在，則債務不履行係因非可歸責於原告之事由所致 之免責要件，則應由債務人即原告舉證證明之，合先敘明 。 （二）原告雖主張其僅負責規畫設置系爭異國美食攤位，實際收 入應以攤位招商收入為據，不應由原告負擔；另因附近之 故宮南院設有亞洲新市集並提供免費攤位，致系爭異國美 食攤位招商困難，原告以此事由要求免除攤位設置遭拒， 致無法招商，被告嘉義縣社會局要求原告承擔後果，自無 理由云云。然： 1、系爭變更契約書關於變更內容之價金調整欄中約定1、美 食區布置，2、產業推廣美食攤及成果展示攤帳篷20攤： ：：；變更契約後內容器材租借費欄中約定，產業推廣美 食攤及成果展示攤帳篷20攤與帳篷內照明及其他必要設施 之架設單價為288,000元。系爭變更契約書附件之「2018 年台灣燈會在嘉義新住民燈區工作需求說明書」第6頁異 國料理美食區欄約定：【本區藉由美食的品嚐，讓民眾體 驗東南亞文化，每攤須繳納攤位租金新台幣16萬元整（其 中10萬元權利金，1萬元為保證金），料理應包含越南、 印尼、泰國、非律賓、柬埔寨、緬甸等六國之主食、點心 、飲品等料理，以本縣境內異國料理攤商為優先招募，需 20攤。其餘詳如附件「2018年台灣燈會在嘉義-新住民燈 區招商展售及注意事項」、「2018年台灣燈會在嘉義攤商 管理規範」】。且附件即招商展售及注意事項第2條亦約 定，攤位規劃（含各區規劃、內容及對象）（二）燈會營 運期間廠商向攤商統一收取租金為每擁新台幣16萬元整， （三）廠商需於106年11月30日前提送攤商名冊，經本府 審查同意，每攤須繳付權利金最低新台幣10萬元及履約保 證金（權利金10 %）予本府；第8條美食區設計施工及營 運注意事項欄中（一）則約定，廠商需建置20攤位數（依 本府各燈區配置之數量為準），非經本府同意不得增加攤 位總數量，本府得依狀況調整攤位數量及地點，廠商不得 據以要求加價；第10條其他注意事項欄（一）中約定，廠 商應按本契約如期完成，並自負盈虧，機關不予任何補貼 ，且不能因攤位區內及周邊土地私人設攤因素向本府請求 任何賠償，應自行評估經營特色及風險利潤，有前開系爭 變更契約書與其附件可憑，亦堪信為真實。則依前開兩造 約定可知，廠商即原告確有建置系爭20攤位數與如期繳納 系爭20攤權利金200萬元之義務，應可認定。 2、原告對被告嘉義縣社會局所抗辯原告於燈會期間僅設置1 攤，且僅繳納權利金10萬元，尚有權利金190萬元迄未繳 納之事實亦不爭執，則原告確有違約情形，亦可認定；原 告主張其僅負責規畫設置系爭異國美食攤位云云，自不可 採。原告雖另主張附近設有亞洲新市集並提供免費攤位， 致系爭異國美食攤無法招商，不應由其負責云云；然兩造 已有前開廠商應按本契約如期完成、並自負盈虧、機關不 予任何補貼，且不能因攤位區內及周邊土地私人設攤因素 向被告嘉義縣社會局請求任何賠償，應自行評估經營特色 及風險利潤等約定，顯見原告應早有預見而確有重大過失 ，屬有可歸責於己之事由，亦可認定，是原告前開抗辯， 亦不可取。 （三）綜上所述，原告確有系爭違約情事，被告嘉義縣社會局所 抗辯其對原告之系爭請求有債務履行障礙或消滅事由，自 屬可採。 二、另按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。查原 告有前開違約情事，業如前述。從而，被告嘉義縣社會局所 抗辯因原告前開違約而應給付其前開6萬元、190萬元、2,09 3,000元合計4,053,000元，其得依系爭契約約定自前開第2 期款扣款，茲審酌如後： （一）被告嘉義縣社會局所抗辯原告無法如期完成指定工項即主 題表演區布置，應扣除該工項金額6萬元，既為原告所不 爭，自堪信為真實。 （二）被告嘉義縣社會局所抗辯原告應就系爭契約所約定異國料 理美食20攤，如期繳納權利金200萬元，然原告於燈會期 間僅設置1攤，且僅繳納權利金10萬元，尚有權利金190萬 元迄未繳納，亦為原告所不爭，亦堪信為真實。此部分核 屬被告嘉義縣社會局所失利益，被告嘉義縣社會局自得請 求原告賠償。 （三）至被告嘉義縣社會局所抗辯前開未繳納權利金涉及遲延履 約，依系爭契約書第13條第（一）、（四）項之約定，逾 期違約金之總額以契約總價20%為上限；則系爭逾期違約 金以契約總價即10,465,000元之20%計算為2,093,000元， 而得自前開第2期款扣款等語。然： 1、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額，民法第250條著有規定。而契約當 事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務 或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其 為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金， 以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修 正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號、98年度 台簡上字第39號、95年度台上字第267號裁判要旨均同此 見解）。 2、查系爭契約第13條遲延履約第（一）項約定，逾期違約金 以日為單位，廠商（即原告）如未依照契約規定期限完成 履約標的之供應，應按逾期日數，每日依契約價金總額1% （由機關於招標時載明比率；未載明者，為1%）計算逾期 違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使 用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其3%（由 機關於招標時載明比率；未載明者，為3%）計算逾期違約 金。第（三）項約定，逾期違約金之支付，機關（即被告 嘉義縣社會局）得自應付價金中扣抵；第（四）項約定， 逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價 金總額之20%為上限，亦有系爭契約在卷可憑。則： （1）兩造系爭契約所約定之前開違約金，係以確保債務之履行 為目的，而約定於債務人即原告不履行債務或不為適當之 履行時，所應支付之違約金，系爭契約既未特別約定為懲 罰性違約金，則依前開說明，應認屬賠償總額預定性違約 金，以免對債務人造成不利。而系爭契約價金總額為10,4 65,000元，為兩造所不爭，是以系爭契約價金總額20%計 算，系爭違約金之上限為2,093,000元，應可認定。 （2）又被告嘉義縣社會局除具體主張前開6萬元、190萬元與利 息損害外，別無主張其他損害，故系爭違約金既屬損害賠 償總額預定性違約金，且其上限為2,093,000元，故被告 嘉義縣社會局不得於系爭違約金之上限2,093,000元外， 另為前開6萬元、190萬元與利息之請求，亦可認定。從而 ，被告嘉義縣社會局得自系爭應付價金中扣抵之金額應為 2,093,000元，被告嘉義縣社會局所主張其餘扣抵之金額 ，則屬無據。 三、復按當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生 時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台 上字第1609號、93年度台上字第1093號裁判要旨同此見解） 而以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時 或其發生已不能時，為清償期屆至之時；此項清償期之約定 ，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成 就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（ 最高法院93年度台上字第1600號裁判要旨同此見解）。查： （一）被告嘉義縣社會局所抗辯系爭契約第5條關於「：：：經 機關審查通過且無待解決事項後撥付契約價金70%」之約 定，核屬兩造約定於預期不確定事實發生時即經機關審查 通過且無待解決事項後履行給付系爭契約價金70%，是依 前開說明，前開約定為清償期之約定；亦即，系爭契約價 金70%即第2期款7,325,500元之清償期應為經機關審查通 過且無待解決事項後給付，應可認定。 （二）而被告嘉義縣社會局雖已給付其中之3,272,500元，為原 告所不爭，亦堪信為真實。至其餘4,053,000元，被告嘉 義縣社會局則抗辯得依系爭契約約定扣款而毋庸給付云云 。然被告嘉義縣社會局業已為前開扣抵並僅給付前開3,27 2,500元，有被告嘉義縣社會局107年10月31日嘉縣社婦幼 字第1070050048號函在卷可證（見本院卷第153頁），堪 認前開經機關審查通過且無待解決事項之事實已發生或其 發生已不能，因被告嘉義縣社會局已扣款，即無系爭經機 關審查通過且無待解決事項，故系爭契約價金70%即第2期 款7,325,500元之清償期應已屆至。然被告嘉義縣社會局 業已給付3,272,500元，而僅剩其餘4,053,000元未清償， 亦如前述。是前開4,053,000元，扣除前開本院所認定被 告嘉義縣社會局得自系爭應付價金中扣抵之2,093,000元 後，原告尚得請求被告嘉義縣社會局給付1,960,000元（ 計算式：4,053,000元－2,093,000元＝1,960,000元）； 至原告超過部分之其餘請求，則屬無據。 四、綜上所述，原告依系爭契約約定請求被告嘉義縣社會局給付 1,960,000元，及自107年11月2日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。至超過部分之其餘請求 ，則屬無據，應予駁回。 五、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有 明文。查本院就原告前開先位之訴既為兩造前開一部勝訴、 一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例，本 院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告嘉義縣社會局 負擔48%，餘由原告負擔。 六、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，兩 造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。 （乙）主觀備位之訴部分 壹、按主觀預備訴之合併，因對備位主體之訴訟部分，其起訴與 否屬不確定狀態，是否應予准許，於學說與實務上均有爭論 。然主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或 不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦 方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴 訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯 論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效 ，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號裁判要旨 同此見解）。查本件被告嘉義縣政府對其為本件主觀備位訴 訟之當事人未予拒卻，且委任訴訟代理人應訴，則依前開說 明，應認本件原告提起系爭主觀預備合併之訴為合法，合先 敘明。 貳、次按主觀預備合併之訴，因先位之訴有理由，固為備位之訴 之解除條件。若先位之訴係部分有理由、部分無理由，而當 事人就該先位之訴無理由部分，並非提起主觀預備合併之訴 所定之條件，基於當事人程序選擇權，亦宜認法院就該先位 之訴無理由部分，毋庸再予審究主觀備位之訴部分。查原告 提起本件主觀預備合併之訴，係以「若本院認本件權利義務 歸屬應屬嘉義縣政府」為條件，而提起本件主觀預備合併之 訴；然原告主觀先位之訴，本院係認兩造間權利義務係歸屬 於先位之訴之當事人間，且前開先位之訴係部分有理由、部 分無理由，業如前述。而原告既以「若本院認本件權利義務 歸屬應屬嘉義縣政府」為條件，因系爭契約之權利義務關係 既非存在於本件備位之訴之當事人間，則依前開說明，本院 自無庸再予審究本件主觀備位之訴部分。 （丙）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之 證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日 民事第三庭法 官 陳卿和 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日 書記官 王立梅