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112年度訴字第255號

原      告  陳純穎 

被      告  商小英 

            凃添福 

共      同

訴訟代理人  陳澤嘉律師

            李鳳翔律師

            賴巧淳律師

共      同

複  代理人  顏嘉威律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國112年10月20日辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求「一、禁止被告以於坐落嘉義市○區○○路000號店面所營阿亮雞排產生之臭氣，侵入原告所承租坐落嘉義市○區○○路000號房屋內。二、被告等應連帶賠償原告新臺幣（下同）60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣被告於民國112年7月17日當庭具狀增列「三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」是原告所為，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

　㈠原告承租嘉義市○區○○路000號店面，經營「鐵道莊園咖啡」（下稱原告店面），毗鄰之嘉義市○區○○路000號之「阿亮雞排」（下稱系爭店面）為被告所經營。被告自110年10月起，因油炸作業所產生之油耗臭味、臭掉的海產悶腐臭氣等氣體，侵入原告店面，致原告花錢裝設諸多防護、排除油耗臭氣味之設施，仍無法阻擋系爭店面所產生之油耗臭氣侵入原告店面，因而受有如附表一所示之損害共計60萬元。爰依民法第800條之1準用第793條本文規定，請求禁止系爭店面之臭氣侵入原告店面，並依民法第184條規定，請求被告連帶賠償。

　㈡並聲明：1、禁止被告經營系爭店面所產生之臭氣，侵入原告店面內。2、被告應連帶賠償原告60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

  ㈠根據附表二、三所示嘉義市政府環境保護局（下稱環保局）、嘉義市政府衛生局（下稱衛生局）歷次稽查紀錄，被告的油品跟更換符合食品法規；且系爭店面設有水洗設備，並以抽風機將油煙抽至2樓空中排放，因此否認原告所稱之油耗等臭氣係由被告所產生。縱認被告營業時有產生氣味，則被告經稽查後既均合乎規定，並已採取各種方式，積極負起盡力清潔及阻擋油煙擴散之責任，加以該處周遭餐飲業林立，彼此之間相當鄰近，因而產生油煙或餐飲業衍生物在所難免，故系爭店面所排放之油煙縱因空氣自然之擴散作用，而飄散至原告店面，亦屬輕微，並為現代生活須容忍之處，而屬民法第793條但書所稱「相當」之情形。

  ㈡茶葉無法在原告店面後製、加裝門口監視錄影設備，以及因油耗味致原告店面無隱私權各節，均與本案無關。另原告主張之其餘損害要請原告舉證確實有該損害發生。

  ㈢並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。

四、本院之判斷：

  ㈠原告主張其承租嘉義市○區○○路000號店面經營餐廳，與該店面相毗鄰之嘉義市○區○○路000號，則係被告經營之「阿亮雞排」店乙節，有被告提出之現場照片2張為證（本院卷一135頁），此部分之事實，首堪認定。

  ㈡原告另主張被告經營系爭店面所產生之油耗臭味、悶腐臭氣等氣體，侵入原告店面，故請求禁止云云，惟此為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。基此，原告就其主張之事實，必須提出足使法院形成確信之證據，否則，原告即應就「事實真偽不明之狀態」承擔不利益，而毋待被告提出反證，如此方符合舉證責任分配之原則。再者，主張積極事實者，就該事實之存在負舉證責任，主張消極事實者，就該事實之不存在不負舉證責任，此同屬舉證責任分配之基本原則。

　⒉土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，固請求得禁止之，民法第793條前段定有明文，且依同法第800條之1規定，此項規定於承租人準用之。但其侵入輕微，或按土地形狀，地方習慣，認為相當者，不在此限，同法第793條但書復規定甚明。而上述氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能（最高法院99年度台上字第223號判決意旨參照）。被告對於原告所為之前揭主張予以否認，則依前揭舉證分配原則，就被告經營系爭店面所產生之臭氣，有無侵入原告店面；以及若有侵入，侵入之程度是否非屬輕微，有無與地方習慣不相當或超越一般人社會生活所能容忍者各節，均應由原告就此對其有利之事實負舉證責任。

　⒊原告起訴時固提出環保局111年12月30日嘉市環空字第1110017707號函、環保局空氣污染稽查紀錄單（稽查時間：112年2月15日）、稽查管制紀錄單（稽查時間：111年2月7日、3月15日、4月4日、11月26日）（本院卷一11頁、15頁、21至22頁、237至238頁、241頁、245至246頁），欲藉此證明環保局人員也有在原告店面聞到油煙等異味。然細繹原告所提之上揭資料，環保局之稽查結果略述及函覆內容（詳如附表二編號1、2、3、6、7、10所述），除111年2月7日稽查人員應原告要求，而未實際稽查，以及同年3月15日稽查人員明確表示未聞有明顯異味外，稽查人員在其他日期之稽查紀錄單上，雖係記載有聞到異味、油耗味，甚曾聞到一陣一陣悶臭及些許腐臭異味，惟均未明確指稱異味之來源為何。又考量兩造所處之位址，係在嘉義市區，且該處餐廳不只一家（見本院卷一319頁之現場照片），則可否單憑兩造店面相毗鄰此點，即遽認原告或稽查人員所聞到之異味即係源自系爭店面，尚非無疑。

　⒋原告雖主張原告店面前3分之1處與系爭店面間原本有以一舊鐵門區隔，後來其在舊鐵門上重新以南方松裝潢，而其可從該裝潢處聞到臭油耗味等語（本院卷二62頁），欲藉此推論其所稱之異味即係源於系爭店面。惟依環保局稽查人員於112年2月2日至現場稽查時，面對原告指稱聞有油煙異味附著於自家牆壁（裝潢木料）後，於稽查紀錄單上仍記載「未聞有陳情所述裝潢地板不明異味（即附表二編號9）；於同年2月15日再度稽查時，稽查人員雖有在原告屋內前段南方松裝潢處，聞有一陣一陣悶臭及些許腐臭異味，但仍記載未聞有油炸之油炸味（即附表二編號10）。由此可知，環保局稽查人員最後雖肯認在原告所指稱之南方松裝潢處，有聞到異味，但明確記載非屬油炸味。然被告既係經營需大量油炸之雞排店，倘原告店面所聞到的異味係源自被告經營之雞排店，衡情也應同時會聞到油炸食物之油炸味，但實際上卻無，則原告主張其所聞到的油耗味等異味，就是源於系爭店面等語，雖非顯無理由，但舉證上仍有不足。

　⒌縱認被告在營業時，確有油耗等異味從系爭店面飄入原告店面，惟依被告所提出原告於其他日期向環保局陳情後，環保局在被告營業時進行稽查之紀錄（即如附表二編號4、5、8、9所示）顯示，均記載稽查人員未聞到任何異味，甚至有2次原告也稱已無味道（即附表二編號5、8）。顯見被告營業時所產生之氣味，並不是都會飄入原告店面而影響到原告。況且，被告於110年10月（原告起訴主張氣味侵入之起始點）前，已在系爭店面之炸爐上方加裝上吸式集氣設備（含水洗設備），並透過管線將排風口設於屋頂上方（該高度周遭無遮蔽物），且在原告所稱異味侵入處，以塑膠布遮蓋縫隙各節，業據被告供陳在卷（本院卷一226至227頁、283頁、本院卷二63頁），復有環保局109年1月22日之空氣污染稽查紀錄單、系爭店面照片16張在卷可佐（本院卷一135至143頁、175頁、277頁），且原告亦不爭執被告有加裝水洗設備及塑膠布（本院卷一289頁、291頁）。是以，被告在營業時，油炸所產生之油煙等氣味，既已會透過集氣設備、水洗設備抽往系爭店面屋頂上方排放，油煙隨後便在開放空間自然散逸；未能經集氣設備排至屋頂上方之少部分油煙，衡情透過塑膠布之遮蓋，亦應有相當程度之隔絕，避免飄入原告店面。此外，經過環保局多次前往現場稽查，均未因逾管制標準而對被告予以裁罰，甚至於111年12月9日，環保單位會同檢測機構即瑩諮科技股份有限公司（高雄檢驗室）在系爭店面進行採樣後，經該檢測機構檢測結果為合格（空氣污染物實測值ND<10）之事實，此有固定污染源空氣污染物排放檢測報告1份在卷可佐（本院卷一213至216頁）。從而，縱仍有少部分油煙因空氣擴散作用，侵入原告店面，但依建物及當地區域現狀，其侵入亦應屬輕微，且並未超越一般人社會生活所能容忍之範圍，而符合民法第793條但書所稱「相當」之情形。

　⒍另衛生局於111年3、4月間前至系爭店面針對用油情形進行稽查，經檢測之結果，均符合法規要求乙節（詳附表三所述），有衛生局受理民眾「口頭及電話」陳訴案件紀錄表、餐飲業者良好衛生規範（GHP）稽查紀錄表、食品衛生管理現場調查紀錄表等在卷可稽（本院卷一261至267頁），故原告主張被告因違反規定重複用油，致油炸時產生嚴重之油耗味云云，尚乏確切依據，不足以採，附此敘明。

　⒎原告雖聲請本院至現場履勘，以及傳喚證人即原告客人、監視器業者、里長到庭作證，惟本院審酌原告已多次向環保局陳情，並由專業、客觀之環保局稽查人員至現場進行稽查，均已無從證明被告營業時所產生之氣味已逾管制標準，自無再行前至現場履勘及傳喚證人之必要。

　⒏綜合上述，在原告店面所聞到的異味是否確係源於系爭店面，原告已無從證明，且縱使系爭店面營業時，所產生之氣味有飄入原告店面，亦應符合民法第793條但書所稱「相當」之情形，故原告依民法第800條之1準用第793條本文規定，請求禁止系爭店面之臭氣侵入原告店面，即非有據。

　㈢原告依侵權行為法則，請求被告賠償附表一所示之損害，有無理由？

　⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。是侵權行為損害賠償責任，以行為人之行為具不法性、被害人受有損害及兩者間具有相當因果關係為其成立要件。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，若未能舉證，其請求即無從准許。

　⒉原告主張因被告所產生之臭氣侵入原告店面，致受有如附表一所示之財產及非財產上損害等情，固據其提出相關單據及診斷證明書供參（本院卷一29至37頁）。惟原告未能舉證其所聞之異味係源於系爭店面，以及被告有產生超越一般人社會生活所能忍受程度之氣味而不法侵害原告居住安寧等節，業如前述。則縱原告對被告在系爭店面營業時所產生之氣味，主觀上無法忍受，尚難遽謂被告已對原告構成侵權行為。從而，原告依侵權行為法則，請求被告賠償其財產及非財產上之損害共計60萬元，即難認於法有據。　　　

五、綜上所述，原告依民法第800條之1準用第793條本文規定，請求禁止系爭店面之臭氣侵入原告店面，以及依民法184條之規定，請求被告為損害賠償，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　3 　　日

                  民事第二庭　法　官　張佐榕   

附表一：原告請求被告賠償之金額 

附表二：嘉義市政府環境保護局歷次稽查紀錄

附表三：嘉義市政府衛生局歷次稽查紀錄