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112年度訴字第810號

原      告  中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源 

訴訟代理人  季佩芃律師

被      告  國益貿易股份有限公司

法定代理人  林良砡 

訴訟代理人  林政德 

被      告  林玟珠 

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年6月21日言詞辯論終結，判決如下：       

確認被告林玟珠、國益貿易股份有限公司間就如附表所示地號土地，所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。

被告國益貿易股份有限公司應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣1萬3,276元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查原告主張其係被告林玟珠之債權人，被告林玟珠就其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告國益貿易股份有限公司（下稱被告國益公司），故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告林玟珠之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決予以除去，依據前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告林玟珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

　㈠被告林玟珠積欠訴外人即原債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）債務而未為清償，經彰化銀行執行未果而持有本院91年度執字第2270號債權憑證。彰化銀行前於民國92年3月28日將其對被告林玟珠之債權、擔保物權及其他一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）；嗣龍星昇公司再依民法第297條規定，於97年6月25日將上述債權讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），並寄發存證信函通知被告林玟珠，是已生債權讓與之效力。嗣後中華開發公司與中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司）合併，以中華成長三公司為存續公司，中華成長三公司又更名為「中華開發資產管理股份有限公司（即原告）」，是原告為上開債權之合法債權人。

　㈡原告前曾持91年度執字第2270號債權憑證向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以112年度司執字第32807號清償借款強制執行事件受理後，鑑價而核定之底價為新臺幣（下同）123萬7,000元，民事執行處認不足清償系爭抵押權之抵押債權350萬元而以無拍賣實益終結，致原告之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。

　㈢被告林玟珠於87年12月22日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權與被告國益公司，被告國益公司固主張與被告林玟珠間有消費借貸關係，惟被告國益公司應就雙方間「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付被告林玟珠」之事實，負舉證責任，而依被告國益公司所提出之債權憑證11件，判決案號均係給付票款，具有無因性，法院本就無實體審酌該案件之原因關係債權債務究為何，故無從單憑此認定被告國益公司對被告林玟珠間有借款債權。

　㈣況且，抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，是抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。而依被告國益公司所提出之抵押權設定契約書上之記載，系爭抵押權所擔保之債權為貨款債權，然被告國益公司卻辯稱所擔保之債權為借款債權，兩者即有不同。則被告國益公司所稱對被告林玟珠之借款債權，即難認為系爭抵押權擔保範圍效力所及。

  ㈤綜上，被告國益公司無法證明對被告林玟珠間有借款債權，縱認有借款債權，亦與抵押權公示外觀不符，並非系爭抵押權效力所及。再退步言之，若無前揭問題，該借款債權亦已罹於15年消滅時效及民法第880條所規定之5年除斥期間。是以，原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定代位被告林玟珠請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。

　㈥並聲明：如主文第一、二項所示。

二、被告則以：

　㈠被告國益公司：

　　被告林玟珠確有積欠被告國益公司335萬5,608元借款，且經本院105年度司執字第15264號執行結果認因「執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行」而取得債權憑證。且被告國益公司亦曾於106年及111年持債權憑證向本院以106年司執字第18534號以及111年司執字第17467號續為強制執行，迄今仍均未受償，是系爭抵押權未罹於消滅時效。

  ㈡被告林玟珠：

　　被告林玟珠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

　㈠原告主張對被告林玟珠持有本院91年度執字第2270號債權憑證，為上開債權之合法債權人乙節，為被告國益公司所不爭執（本院卷252頁），復有原告所提出之本院91年度執字第2270號債權憑證、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、郵局存證信函、臺灣郵政掛號郵件收件回執、經濟部函暨公司變更登記資料影本各1份在卷可憑（本院卷17至41頁）。而被告國益公司於87年12月22日在系爭土地上設定系爭抵押權（擔保金額350萬元），致原告前對系爭土地聲請強制執行，經本院民事執行處以112年司執字第32807號強制執行事件受理在案，嗣因執行處認定系爭土地核定拍賣最低價額僅123萬7,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權350萬元，顯無拍賣實益等情，則有土地建物查詢資料1份、本院執行命令（112年9月20日嘉院弘112司執宇字第32807號函）在卷可憑（本院卷47頁、89頁）。是前揭事實，應堪信為真實。

　㈡被告國益公司、被告林玟珠間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在：

　⒈按當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號民事判決意旨參照）。本件原告係主張被告林玟珠、被告國益公司就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實負舉證責任，合先敘明。

　⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依民法第861條第1項但書規定，固可由契約當事人自行訂定。然抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。故如未於土地登記簿一一記載，或未於作為登記簿附件之契約書所記載之債權，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院112年度台上字第408號民事判決意旨參照）。另抵押權設定登記時，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84年度台上字第1967號民事判決意旨參照）。

　⒊經查，依系爭土地之登記謄本及抵押權設定契約書記載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍除如附表所示外，另在契約書第欄位載明「本件抵押權設定係貨款擔保抵押」（本院卷89頁、109至110頁），故系爭抵押權所擔保之債權，乃被告國益公司對被告林玟珠間之貨款債權，應可認定。依前揭說明，被告國益公司就上開貨款債權存在，應負舉證責任。然被告國益公司於本院審理時，已明確供稱「林玟珠是我們客戶林煒忠的姊姊，因為林煒忠當時做生意，需要週轉資金，所以拿他姊姊林玟珠的不動產來跟我們借款」、「依常理判斷，正常生意交往，貨款交易不可能都會提供擔保品。認為這是借款債權」等語（本院卷254頁、284頁）。由此顯見被告國益公司亦坦認跟被告林玟珠間並無貨款債權存在。從而，被告國益公司雖提出對被告林玟珠之11份債權憑證，欲證明其對被告林玟珠有借款債權存在（本院卷99至101頁、111至139頁），惟因系爭抵押權所擔保之債權並非借款債權，則縱使被告國益公司所為之主張為真，上開借款債權亦非系爭抵押權擔保範圍效力所及。

　⒋綜上，系爭抵押權既係擔保被告國益公司對被告林玟珠之貨款債權，被告國益公司未能舉證證明對被告林玟珠確有貨款債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在之事實，應堪以認定，爰判決如主文第一項所示。

　㈢被告國益公司應將系爭抵押權登記予以塗銷：

　⒈債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

　⒉被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為，既無受擔保債權存在，已如前述，則抵押權即失所附麗而屬無效。又不動產上有抵押權設定登記之形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，系爭土地所有權人即被告林玟珠自得基於妨害除去請求權，請求抵押權人即被告國益公司塗銷系爭抵押權之登記。又被告林玟珠於系爭土地未除去抵押權登記之前，原告前述強制執行之拍賣最低價額無足以清償對原告之債務，被告林玟珠復未提出其尚有其他資產可供清償原告之債權，卻怠於行使請求塗銷前述抵押權登記之權利，已致原告難以受償，而有害於原告債權之實現，原告為被告林玟珠之債權人，為保全其債權，依民法第242條前段之規定，主張代位被告林玟珠行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求被告國益公司將系爭抵押權之設定登記塗銷，自屬有據，應予准許，並判決如主文第二項所示。

四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，另依民法第242條、第767條第1項中段規定請求被告國益公司塗銷系爭抵押權，自均屬有據。

五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不逐一論駁，亦附此說明。

六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，並依職權確定訴訟費用額為1萬3,276元（即第一審裁判費），及依民事訴訟法第91條第3項諭知應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息，應由被告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日

                  民事第二庭法　官　張佐榕   

                            書記官　張宇安

附表：