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113年度建字第26號

原      告  吉隆消防器材有限公司

法定代理人  蔡聰敏  

○      ○  ○○○○○○○○

法定代理人  謝坤峻  

訴訟代理人  李毅斐律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年12月19日言詞辯論終結，判決如下：     

被告應給付原告新台幣240,190元，及自民國113年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之42，餘由原告負擔。

本判決第1項得假執行；但被告如以新臺幣240,190元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於民國112年12月14日就嘉義縣○○鄉○○段000地號集合住宅新建工程（下稱集合住宅新建工程）之消防安全設備工程（下稱系爭工程），簽訂合約書（下稱系爭合約書），其中系爭合約書第19條係合意約定以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告於訴訟進行中更正被告法定代理人之姓名（見本院卷第123頁），核屬更正其事實上或法律上之陳述，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠訴外人玄鴻建設股份有限公司（下稱玄鴻公司）承攬集合住宅新建工程，並將部分工程發包給被告，被告再將系爭工程轉發包給原告，兩造於112年12月14日簽訂系爭合約書，其中第5條約定總工程款為新臺幣（下同）365萬元整（含稅），且所附之消防請款比例及估價單均載明總價365萬元，可認兩造係約定原告以總價承攬系爭工程。原告施工過程中，被告有提供FP盤1組、3T不鏽鋼屋頂水塔1組，依估價單所載之價格分別為5萬元、3萬元。嗣系爭工程經玄鴻公司向嘉義縣消防局申請查驗通過，有嘉義縣消防局113年7月22日嘉縣消預字第1131911055號函可稽。

　㈡系爭工程既經嘉義縣消防局驗收通過，可認系爭工程已屬完工，被告即應依約給付工程款，然被告迄今僅給付300萬元，並爭執原告實際施工所使用之工料數量未如估價單所載而拒絕給付餘款，原告便與被告之實際負責人即訴外人王守玄進行協商，且協商未果。本件既為總價承攬之契約關係，則估價單所載僅係原告施作系爭工程各項目所需工料數量之參考，並不因原告實際施工所使用之工料數量未如估價單所載，而使被告具有減少工程款之權利，被告依約仍應給付全部工程款，然被告卻於系爭工程完工、經主管機關驗收完成後才說要實作實算，反而讓原告虧損20至30萬元，實不合理，且原告從未答應實作實算一事。至於被告所稱3,085,895元云云，雖係按被告丈量結果計算得出，然原告認為此之計算結果仍應加計稅金，兩造因而未達成共識。為此，原告爰依系爭合約書之法律關係，請求被告應給付本件工程款之餘款57萬元（計算式：365萬元－300萬元－5萬元－3萬元＝57萬元）。

　㈢並聲明：

　　⒈被告應給付原告57萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　　⒉訴訟費用由被告負擔。

　　⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：　　

　㈠兩造所簽訂之系爭合約書係由原告所提供，其中內容未有任何有關總價承攬之記載，鑒於總價契約存有較高之估算數量誤差風險，本應由契約雙方當事人予以約定，然系爭合約書並未如此約定，又兩造進行協商時，被告委請王守玄代表被告與原告法定代理人蔡聰敏洽談，依原告提出之LINE對話紀錄，王守玄有向蔡聰敏表示「您不是要實作實算嗎？」等語，可見系爭合約書應為實作實算之承攬契約。

　㈡系爭合約書第12條約定「驗收條件：(1)通過消防檢查，並經甲方（即被告）確認簽認」，且所附消防請款比例之項次7記載：項目消防會勘、請款比例10%，項次8記載：項目驗收、請款比例5%，可見系爭工程並非經嘉義縣消防局查驗通過即屬驗收完畢，應回歸契約本身，尚須經過被告驗收通過方算完工。況被告為集合住宅新建工程之下游承包商，對上游廠商負驗收之責，原告亦有協力義務。然原告未提供保證書、出廠證明、與被告約時間驗收，顯見原告未完成承攬工作，即不得請求承攬報酬。

　㈢退步言，倘認原告已施作完成，本件為實作實算，兩造協商過程中，約定於113年8月13日至現場就已施作項目一一進行丈量，到場之人有兩造法定代理人、工地主任王立綱、徐宥森等人，並發現原告實際施作與估價單所載有出入，且部分項目係由被告自行施作，因而約定於113年8月23日再次進行確認，被告依據確認結果作成估價單，工程款總金額應為3,085,895元，扣除被告已給付之300萬元，被告僅需給付85,895元給原告，然因原告要求給付含稅部分，被告表示拒絕而無法達成共識，又依原告所提出之估價單可知，兩造有約定原告不向被告請求5%之營業稅，故原告不得請求營業稅。

　㈣並聲明：

　　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　　⒉訴訟費用由原告負擔。

　　⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。

　㈡訴外人玄鴻公司承攬集合住宅新建工程，並將部分工程發包給被告，被告再將系爭工程轉發包給原告，兩造於112年12月14日簽訂系爭合約書，其中第5條約定總工程款為3,650,000元（含稅）之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書附卷可稽（見本院卷第15至33頁）。

　㈢依系爭合約書所附估價單記載系爭工程各項目總價合計3,650,000元，營業稅5%182,500元，總計3,832,500元，議價3,650,000元（含稅）等情（見本院卷第33頁），故系爭合約書第5條約定總工程款為3,650,000元（含稅），且依系爭合約書所附消防請款比例亦記載工程總價3,650,000元（含稅）（見本院卷第25頁）。就上情觀之，可認兩造原係約定原告以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程。

　㈣兩造原係約定原告以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程，嗣兩造就工程款結算進行協商時，被告委請王守玄代表被告與原告法定代理人蔡聰敏洽談，王守玄陳稱：實作實算也可！那稅金18萬我給你補回！就看您如何！您不是要實作實算嗎？等語，原告法定代理人蔡聰敏陳稱：那就實作實算，可以等語，有LINE對話紀錄附卷可稽（見本院卷第111頁），原告亦自承：有同意實作實算等語（見本院卷第125頁），足見兩造原係約定原告以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程，嗣合意更改以實作實算方式結算系爭工程款。

　㈤兩造合意更改以實作實算方式結算系爭工程款後，經兩造會同相關人員確認原告就系爭工程各項目已完成之項目及金額合計為3,085,895元，有估價單附卷可稽（見本院卷第119頁）。被告抗辯：依原告所提出之估價單可知，兩造有約定原告不向被告請求5%之營業稅，故原告不得請求營業稅云云，然為原告所否認。經查，兩造原係約定原告以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程，嗣兩造合意更改以實作實算方式結算系爭工程款，已如上述，自不能以原約定總價承攬，即認嗣後更改為實作實算，原告即不能請求營業稅。況兩造合意更改以實作實算方式結算系爭工程款時，原告並無表示不另計算稅金等語，為被告所自承（見本院卷第125頁），則兩造合意更改以實作實算方式結算系爭工程款時，原告並無表示不另計算稅金甚明。依加值型及非加值型營業稅法第32條規定，原告就系爭工程完成之項目金額合計3,085,895元，自應再加計5%154,295元之營業稅，二者合計3,240,190元，被告抗辯：原告不得請求營業稅云云，並無可採。

　㈥被告抗辯：原告就系爭工程尚未完工、驗收，不能請求工程款云云，然為原告所否認。經查，系爭工程經玄鴻公司向嘉義縣消防局申請查驗通過，有嘉義縣消防局113年7月22日嘉縣消預字第1131911055號函附卷可稽（見本院卷第35頁）。且集合住宅新建工程，亦已取得使用執照，為被告所自承（見本院卷第126頁），顯見原告就系爭工程已完工，被告抗辯：原告就系爭工程尚未完工云云，並無可採。又系爭合約書所附消防請款比例項次8雖記載：項目驗收請款比例5%182,500元，然該消防請款比例係兩造原係約定原告以總價3,650,000元（含稅）承攬系爭工程所製作之請款比例，兩造已就系爭工程之結算更改為實作實算，自不能適用原約定之消防請款比例，認本件未經驗收，原告即不得請求工程款。而原告就系爭工程已完工，已如上述，原告自得依民法第490條規，向報告請求已完工之報酬。

四、綜上所述，原告就系爭工程已完工，已完工之報酬包含營業業稅合計為3,240,190元，而被告已給付3,000,000元，尚積欠240,190元。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付240,190元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年9月14日（見本院卷第51頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本判決第1項所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已，爰不另為准駁諭知。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　民二庭法　官　黃茂宏

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　 

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王嘉祺