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臺灣嘉義地方法院民事判決

113年度訴字第29號

原      告  謝麗霞 

訴訟代理人  陳佩榆 

被      告  陳金利 

上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，於民國113年2月16日言詞辯論終結，本院判決如下：

一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

二、訴訟費用新臺幣20,800元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由被告負擔。

壹、程序方面：

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判決意旨同此見解)。原告主張其與被告間之抵押權擔保債權已逾消滅時效，被告亦未於請求權消滅後5年内實行抵押權致抵押權消滅，則兩造對於前述抵押權及其擔保之債權是否有效存在，存有爭執，致使原告私法上地位有受侵害之危險，則依首揭說明，原告提起本件塗銷抵押權登記等之訴，自有即受確認判決之法律上利益，復此項危險有以確認判決除去之必要，核無不符。故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予說明。

二、被告經合法通知，並得委任代理人到場，惟未於言詞辯論期日到場或委任代理人到庭，經核閱無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：　

一、原告主張：被告於民國88年11月5日，就附表所示不動產設定登記如附表所示之新臺幣(下同)200萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)。系爭抵押權所擔保之債權清償期為102年(應為103年)11月4日，早已逾15年之請求權時效期間，被告亦未於請求權消滅後5年内實行系爭抵押權，系爭抵押權業已消滅。又系爭抵押權之設定，係因原告與前夫離婚後，前夫至原告工作場所並威脅原告家人，原告迫於無奈狀態被帶到某代書處所簽辦，原告未實際拿到200萬元，被告亦未曾向原告索討該200萬元，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依民法第767第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：被告應將附表所示不動產所為之擔保債權200萬元之抵押權登記予以塗銷；訴訟費用由被告負擔。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　　　

三、本院之判斷：

  ㈠請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明定。

  ㈡原告主張之前述事實，業據提出附表所示不動產土地及建物第二類登記謄本等件為證，並有本院依職權調取之土地建物查詢資料附卷可憑（見本院卷第15至32、43至52頁)，而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同自認，本院審酌前述事證，可認原告之主張為真實。又系爭抵押權之存續期間雖記載為「不定期」、清償日期依契約約定，復查無契約約定之情形，自仍應以擔保之債權成立日期為清償日，原告主張債權清償期即為抵押權登記日期88年11月5日，是其所擔保之債權請求權已於103年11月4日因罹於15年之消滅時效而消滅，抵押權人即被告於消滅時效完成後，亦未於5年間實行抵押權，系爭抵押權即因而消滅。

  ㈢系爭抵押權已罹於5年除斥期間而消滅，已如前述。惟仍有登記之形式存在，自有害附表所示不動產之所有權，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

  ㈣又原告以單一之聲明起訴，惟合併先位主張之系爭抵押權債權已逾消滅時效及抵押權人未於5年內實行抵押權，與備位主張被告未交付前述200萬元借款為由，均請求塗銷系爭抵押權，性質上雖不能併存而有邏輯上之先後順序，本院依原告意思主張之請求順位(見本院卷第67頁)依序審理，本院既認為原告之先位主張有理由，即毋庸就備位主張另為審認，附此說明。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

                  民事第一庭  法　官  李文輝 

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官  李彥廷

附表：本件土地及建物之抵押權