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114年度勞訴字第30號

原      告  周佳艶  

訴訟代理人  丁詠純律師（法扶律師）

被      告  倍加能股份有限公司

法定代理人  曾薇靜  

訴訟代理人  吳哲民  

上列當事人間請求確認僱傭關係(含併請求給付工資)等事件，本院於民國115年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

確認兩造間之僱傭關係仍存在。

被告應自民國114年2月10日起至原告復職之日止，按月於次月5日前給付原告每月新臺幣37,500元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告應給付原告新臺幣114,600元，及自民國114年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告應補提繳新臺幣17,343元至原告之勞動部勞工保險局勞工退

休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔90%，餘由原告負擔。

本判決第3、4項得假執行，但被告如以新臺幣131,943元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行聲請駁回。　　

壹、原告主張：

一、原告自民國111年10月17日起受僱於被告擔任平面設計師，約定每月薪資新臺幣（下同）36,000元（原證1，勞保災保被保險人投保資料表，本院卷第21至22頁），前因疫情關係 ，兩造約定原告以遠端工作提供勞務，嗣自112年2月17日起 因疫情漸緩，另約定原告應進入被告辦公室工作。於113年7 月31日因其他同仁離職，被告乃要求原告承接該離職同仁原 有工作，並允諾原告每月加薪6,000元，然被告自113年8月至114年1月，每月卻僅加薪1,500元即薪資為37,500元。原告於114年1月20日與被告討論因個人設備供工作使用而需維修等情，詎被告以態度不佳、拒絕指揮監督為由，於114年2 月9日逕行解雇原告（原證2，離職證明書，本院卷第23頁） ，原告認該解雇不合法且被告尚積欠工資未給付，遂向嘉義市政府申請調解，而於114年2月13日調解不成立（原證3，嘉義市政府勞資爭議調解紀錄，本院卷第25至26頁）。而因原告主張遭被告違法解雇，兩造間之僱傭關係仍存在，然為 被告所否認，則兩造間之系爭僱傭關係是否存在，即屬不明確，並致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，且此種狀態得以確認判決除去，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭僱傭關係存在。因原告並無不能勝任工 作情形，被告資遣原告並不合法，理由如下。

（一）勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終

　　　止勞動契約，勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款固

　　　定有明文。然揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無

　　　法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，

　　　雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之

　　　原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之

　　　「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀

　　　上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義

　　　務均應涵攝在内，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之

　　　各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以

　　　符「解僱最後手段性原則」。

（二）查被告以與原告間之溝通不順利、有隔閡等抽象理由，依

　　　勞基法第11條第5款規定資遣原告，惟究有何具體事由則

　　　未說明，顯見被告所主張之資遣事由並非無疑。退言之，

　　　縱被告認原告所提供之勞務未能符合其要求，然參酌實務

　　　見解，亦應在雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段

　　　後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，然被告在未

　　　踐行使用其他方式改善之情形下逕行資遣原告，於法顯有

　　　不合。是兩造間之僱傭契約自應存續而未終止。

（三）否認原告有未達預定目標，且被告與原告溝通要求改善之情形。被告亦未提供可供調動之職務，並不符合解僱最後手段性原則。

二、兩造間之系爭僱傭關係既仍存在，則被告應依約給付至復職之日止之薪資與原告：

（一）被告於114年1月20日通知解僱原告並於2月10日終止系爭勞動契約前，原告即申請前開調解並表示不同意違法資遣

　　　，足認原告已提出給付勞務通知而遭被告拒絕受領。

（二）是依民法第487條規定，原告自得請求被告自114年2月10日起至復職之日止，按月於次月5日前給付原告每月工資42,000元及法定遲延利息。

三、被告另積欠原告工資、年終獎金等合計30,750元，原告得依民法第486條第1項前段與勞基法等規定請求被告給付。

（一）原告每月薪資應為42,000元，業如前述。然被告自113年8月至114年1月間每月僅給付薪資37,500元，每月短發薪資

　　　4,500元，前開6個月期間共積欠原告薪資27,000元（原證4，薪資明細，本院卷第27至32頁）。

（二）又依被告所發給之離職證明書，原告離職日為114年2月9

　　　日，然被告以加薪前之薪資37,500元計算114年2月1日至

　　　114年2月9日薪資，亦有短少，即前開期間應給付原告薪資13,500元，然被告僅給付11,250元，故被告應再給付前開期間短付之薪資1,750元。

（三）被告每年原給付原告年終獎金2,000元，然因其違法資遣

　　　，竟拒不給付當年度應給付之年終獎金2,000元，原告自

　　　得請求給付。

（四）綜上，原告得請求被告給付工資計30,750元（計算式：

　　　27,000+1,750+2,000=30,750)。

（五）被告於原告任職期間，每年均給付年終獎金2,000元，依勞基法規定亦屬工資之一部分，故被告抗辯不實。　　　

四、原告得依勞基法第38條第1項等規定，請求被告給付短發之特休未休薪資750元。原告工作年資共2年2個月又15天，依規定取得特休假10日 ，然因遭被告違法資遣，致尚有5日特休假未休。則被告於114年度尚有5天特休假未休，得請求被告給付特休未休薪資7,000元，然被告僅給付原告6,250元，尚應再給付原告750元。

五、原告前於自家遠端提供勞務時雖使用自己所有之設備，然被

　　告要求原告進入辦公室工作時，卻未提供設備與原告使用，

　　致原告仍須使用自己設備，造成設備毀損及額外支付維修費

　　用，被告自應給付原告82,000元。

（一）原告於被告公司擔任平面設計師，使用電腦頻率極高，復

　　　依同業徵才所提供之勞動條件，如員工提供私人電腦供公

　　　務使用，則雇主多有提供電腦補助（原證5，同業電腦設

　　　備補助資料，本院卷第33至35頁）。

（二）原告於111年10月任職之初係採遠端工作，已須使用私人

　　　電腦為被告提供勞務，但於112年2月17日應被告要求進入

　　　辦公室工作時，仍繼續使用私人電腦，則參以同業所提供

　　　勞動條件標準，被告應給付電腦補助27個月共54,000元（

　　　計算式：2,000元×27=54,000元）。此外，原告因頻繁使

　　　用私人電腦致設備損壞須送修，因此支出維修費28,000元

　　　（原證6，完修單，本院卷第37頁），被告亦應給付原告

　　　前開修繕費。原告自得依不當得利返還請求權，請求被告

　　　給付電腦設備補助費及維修費合計82,000元。

六、因被告前開違法解僱，致原告之父死亡時原告無法向勞工保

　　險局請領喪葬津貼126,000元，應由被告賠償。

（一）按被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，

　　　發給3個月喪葬津貼；投保單位違反本條例規定，將投保

　　　薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按

　　　其短報或多報金額，處四倍罰鍰，並追徵其溢領給付金額

　　　。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條

　　　例第62條第1款、第72條第3項分別定有明文。

（二）原告之父周登陽於114年4月13日死亡（原證7，戶籍謄本

　　　，本院卷第39頁），然因被告違法解僱原告，致原告於父

　　　親死亡時未投保勞工保險，而無法請求喪葬津貼，以原告

　　　當時薪資與月投保薪資42,000元計算，依法可請領喪葬津

　　　貼126,000元，自應由被告賠償。

七、綜上，被告應給付原告計239,500元，扣除被告以資遣費名

　　義給付原告43,438元後，被告應再給付原告196,062元（計

　　算式：239,500元—43,438元=196,062元）。

八、又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金

　　，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月

　　負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工

　　退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例

　　第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額

　　提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損

　　害賠償。於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將

　　未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原

　　狀。查被告自114年2月11日起即未依法為原告提繳退休金至

　　原告於勞工保險局所設退休金專戶（原證8，勞工退休金個

　　人專戶明細資料，本院卷第41至43頁），則以原告每月薪資

　　42,000元，依勞工退休金條例規定為42,000元之級距，每月

　　應提撥額為2,520元，則自114年2月11日至起訴前之114年9

　　月25日共227日，應提撥退休金19,068元【計算式：（2,520

　　元÷30）×227=19,068元】。　　　 

九、對被告抗辯之陳述與各項證據之意見：

（一）依原證2離職證明書之記載，原告離職原因為不能勝任工作，並非被告所抗辯曠職，否認原告有曠職之情事，且當時係被告所屬員工葉倢安以通訊軟體轉知被告要求原告於

　　　114年2月9日正式終止勞動契約。依被告抗辯換座位之情

　　　事，顯見並非原告曠職而終止系爭勞動契約，且1月20日

　　　以通訊軟體通知時即已表明在2月9日正式終止勞動契約，

　　　何來換座位觀察原告績效之說，其餘如前所述（原證9，

　　　通訊軟體對話內容截圖節影本，本院卷第123）。

（二）對被告所提電子郵件節影本、通訊軟體對話內容截圖節影本（本院卷第87至105頁）之製作名義人及內容真正不爭執，其餘如前所述。對被告所提電子郵件影本與通訊軟體對話內容截圖節影本（本院卷第157至159頁）之製作名義人及內容真正不爭執，然兩造對話多次，不應僅以1次對話內容即認被告抗辯屬實。對證人許祐嘉之證詞無意見。

十、並聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被告應給付原告196,062元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年11月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）被告應自114年2月10日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告42,000元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）被告應提撥19,068元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。（五）訴訟費用由被告負擔。（六）前開第2項聲明，請准供擔保宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告並未非法資遣原告，因當時原告未依法請假3日以上，

　　且長達9個月未上班，被告向嘉義市政府勞工局請教後，該勞工局所屬員工稱只要給付該局計算之資遣費合法資遣原告即可，被告即依勞工局計算之資遣費匯款給原告，並寄上薪資明細給原告，原告於114年2月間收受前開資遣費之匯款後亦皆無異議，且原告亦以電子郵件表示已完成資遣手續並辦理交接完畢（被證1，電子郵件節影本，本院卷第87頁）。當時其他與原告配合之同事向被告反應原告績效不好，始會有前開葉倢安與原告之對話，且當時被告希望原告可提高績效，並將原告換到離總經理更近座位，以方便被告觀察原告之績效，結果原告不同意換座位。原告雖抗辯系爭解僱不符最後手段性原則云云。然：

（一）兩造於113年7月8日以通訊軟體確認原告每月應完成之任

　　　務內容，如達成任務，被告則按季發給績效獎金（被證3

　　　，電子郵件影本與通訊軟體對話內容截圖節影本，本院卷

　　　第157至159頁）。然自113年8月起至114年1月止，原告均

　　　未達成前開任務，足認原告長時間未達約定之工作標準。

　　　其間被告多次與原告面談，盼原告改善工作效率，均未見

　　　成效。經半年以上之觀察與改善過程，原告仍未達成約定

　　　任務標準，被告遂依勞基法第11條第5款規定於114年1月

　　　20日發出資遣通知，並依勞基法第16條規定給予預告期間

　　　，嗣兩造間之勞動契約於114年2月11日終止。

（二）勞基法第11條第5款所規定終止勞動契約，是否符合解僱比例原則，應審酌情形是否累次發生、是否已給予改善機會及是否已採取較輕措施等因素。而本件原告長達半年以上未達成約定之每月任務標準，屬持續性未達成；且被告已多次溝通協助改善亦如前述，且原告所任職務具專業性

　　　，被告並無其他適當職務可供調動，被告終止系爭勞動契約，已符合解僱最後手段性原則。　　　

二、原告所主張被告積欠原告工資、年終獎金部分，實則原告每月薪資僅36,000元，至原告所主張加薪部分並不實在，當時被告僅答應給獎金，但獎金需達到被告要求之目標始會發給，然原告並未達到目標，故被告並無發給之義務，故原告所主張被告積欠工資部分並無理由（被證2，Line對話內容截圖節影本，本院卷第89至93頁、第105頁）。年終獎金部分屬被告獎勵員工之給付，非每年必給付，會評估原告績效而決定是否發給，且兩造並未約定每年固定給付年終獎金。

三、原告所請求系爭特休未休薪資部分，被告已給付，原告主張之差額係因計算基準不同，原告係以每月薪資42,000元計算

　　，而被告則係以原告每月薪資36,600元計算，致產生不同結果。

四、系爭設備毀損及額外支付維修費82,000元部分，被告均有提供電腦給所有員工使用，因當時原告堅持使用自己之電腦，被告僅得尊重，兩造並未約定原告自己個人電腦之維修耗材等費用須由被告負擔。且原告個人電腦不僅用於處理被告事務上，亦有原告自己個人事務，其請求被告給付系爭費用無理由。

五、至原告請求被告賠償喪葬津貼126,000元部分，係原告離職後，原告之父死亡與被告無關。且原告在職期間，被告皆有幫員工投保勞工保險。

六、原告請求被告提繳勞工退休金部分，被告亦依法辦理提繳，原告請求與被告提繳金額不同部分，係因原告以月薪42,000元計算，而實際上原告月薪僅36,000元，理由如前所述。

七、對原告所提勞保被保險人投保資料表、離職證明書、嘉義市

　　政府勞資爭議調解紀錄、薪資明細表（本院卷第21至32頁）

　　之製作名義人及內容真正不爭執。對原告所提同業電腦設備補助資料、完修單、除戶謄本、勞工退休金個人專戶明細資料（本院卷第33至43頁）之製作名義人及內容真正不爭執，但與待證事實無關。對原告所提被告公司變更登記表與其法定代理人戶籍謄本（本院卷第69至74頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原告所提通訊軟體對話內容截圖、電子郵件節影本，本院卷第123至125頁）之製作名義人及內容真正不爭執等語，資為抗辯。

八、並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）訴訟

　　費用由原告負擔。

參、得心證之理由

（壹）原告請求確認兩造僱傭關係或勞動契約仍存在部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

　　所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明

　　確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且

　　此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。查原告主張其自111年10月17日起受僱於被告擔任平面設計師，約定每月薪資36,000元；嗣被告以原告態度不佳、拒絕指揮監督為由，於114年2月9日逕行解雇原告；原告認該解雇不合法向嘉義市政府申請調解，而於114年2月13日調解不成立，而請求確認系爭雇傭契約仍存在

　　等事實，固有原告所提勞保災保被保險人投保資料表（見本院卷第21至22頁）、離職證明書（見本院卷第23頁）、嘉義市政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷第25至26頁）等在卷可證。然被告則抗辯前開解僱合法，兩造間之系爭勞動契約已不存在等語。則兩造間之系爭僱傭關係即屬存否不明確，且此種不安之狀態能以本件確認判決除去之，依前開說明，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、次按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號裁判要旨同此見解）。然揆諸前開規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號裁判要旨同此見解）。查：

（一）曾受僱於被告之證人張毓紓於本院結證稱不清楚原告自被告公司離職原因為何，因原告離職時，伊已不在被告公司服務。伊在被告公司服務時，原告並無工作績效不佳之情形等語（見本院卷第119頁）。證人林資妤於本院結證稱當時被告公司法定代理人以電話請公司同事通知原告離職，但原因並未說明，因伊當時在旁邊，故有聽到，事後則未曾再聽聞原告離職之原因為何。伊在被告公司服務時，原告並無工作績效不佳之情形等語（見本院卷第121頁）。目前受僱於被告擔任網頁工程師之證人許祐嘉於本院結證稱原告任職於被告公司期間，伊坐在原告對面；伊進被告公司6個月期間，原告均未經營社群臉書等，但前開業務是否屬原告在被告公司業務範圍，伊則不清楚，原告工作內容是負責公司之平面設計，至是否有達被告要求，伊則不清楚。曾看到原告進被告公司負責人吳哲民之辦公室，進辦公室後討論何事伊則未聽到，但進辦公室通常係討論工作進度等問題等語（見本院卷第168頁）。

（二）則自前開證人等之證詞相互參酌以觀，原告並無工作績效不佳之情形，實難遽認勞工即原告對於所擔任之工作確不能勝任。況自原告所提薪資明細記載113年8至10月均為基本底薪34,000元、津貼2,000元、薪資36,000元、其他津貼1,600元（見本院卷第27至29頁）；113年11月則為薪資37,469元、其他津貼1,600元、業績獎金6,000元，並於備註欄註記8至11月每月1,500元總共6,000元（見本院卷第30頁）；113年12月為基本底薪36,000元、業績獎金1,500元、軟體津貼1,600元、薪資39,100元（見本院卷第31頁

　　　）；114年1月為遲到早退不支薪10、基本底薪35,990元、軟體津貼3,580元、薪資39,570元、業績獎金1,500元（見本院卷第32頁），顯見原告均有領取業績獎金，且被告亦自認獎金達被告要求目標始會發給之事實，則原告顯已達被告要求目標，應無不能勝任工作之情事。此外，被告所提證據均不足證明原告對所擔任之工作確不能勝任之事實

　　　，則雇主即被告依前開規定終止兩造間之系爭勞動契約，自不合法且未生效。則原告請求確認兩造間僱傭關係仍存在（即自114年2月11日不合法終止起迄今），為有理由，應予准許。

（貳）原告請求被告給付自114年2月10日起至復職日止，按月於

　　次月5日前給付原告每月工資42,000元及其法定遲延利息部

　　分：

一、按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2次，並應提供工資各項目計算方式明細，按件計酬者亦同；雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入；工資清冊應保存5年。僱傭報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，勞基法第2條第3款、第21條、第23條與民法第486條分別定有明文。次按僱用人受領勞務遲延者

　　，受僱人無補服勞務之義務，仍得得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條亦有規定。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延；勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨同此見解）。

二、查被告向原告表示終止兩造間之僱傭契約為不合法而不生效力，兩造間之系爭僱傭關係應仍存在，業如前述。足見原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，則被告拒絕受領原告繼續提供勞務後，應負受領遲延之責；且原告無須催告被告受領勞務，被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，原告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨亦同此見解），亦可認定。從而，原告依前開規定請求被告應自114年2月10日起至復職之日止，按月於次月5日前給付原告每月工資及其法定遲延利息，自屬有據。然兩造約定原告每月薪資36,000元，為兩造所不爭

　　，並有113年12月與114年1月薪資明細在卷可證（見本院卷第31至32頁），自堪信為真實。原告主張其餘加薪部分則為被告所否認，然兩造約定自113年8月至10月，如目標達成，原告每月可額外獲得1,500元獎金；自113年11月至114年1月

　　，如目標達成，原告每月可額外獲得2,500元獎金，總薪資為40,000元；自114年2月至4月，如目標達成，原告每月可額外獲得2,000元獎金，總薪資為42,000元，有被告所提通訊軟體對話內容截圖節影本在卷可證（見本院卷第93頁）

　　。且自前開薪資明細可知，114年1月原告之基本底薪36,000元，至綜合前開各月薪資所記載項目，軟體津貼似非每月發給，業績獎金雖有發給然亦須達目標始發給，然自前開證據相互參酌以觀，兩造顯係約定114年1月原告如目標達成，原告每月可額外獲得2,500元獎金，總薪資為40,000元，則原告之每月薪資為37,500元，應可認定；然原告於前開被告不合法終止系爭勞動契約即僱傭關係期間，是否必達成業績而有業績獎金可領取，亦無證據可證明，是原告依前開規定請求被告自114年2月10日起至復職之日止，按月於次月5日前給付原告每月工資37,500元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有據；至超過部分之其餘工資請求，則屬無據。　　　

（參）原告請求被告給付系爭工資、年終獎金等合計30,750元部

　　分：

一、原告雖主張每月薪資為42,000元，然依前開通訊軟體對話內容觀之，原告主張並不可採。是原告主張被告自113年8月至114年1月間每月僅給付薪資37,500元，每月短發薪資4,500元，自屬無據。

二、原告另主張其加薪前之薪資為37,500元，部分亦與前開證據不符而不足採信。此外，亦無證據可證明自114年2月1日至114年2月9日薪資有短少之事實，則原告請求被告給付短付薪資1,750元，亦屬無據。

三、自原告前開113年各月份薪資明細之記載觀之，均未包括年終獎金，顯見年終獎金非經常性給與，是原告主張被告每年給付原告年終獎金2,000元，而請求被告給付114年度之年終獎金2,000元，亦屬無據。

（肆）原告依勞基法第38條第1項等規定，請求被告給付短發之

　　特休未休薪資750元部分：

一、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日

　　。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項前段、第5項、第6項定有明文。又依勞基法施行細則第24條之1第2項規定，勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。

二、查原告所主張其工作年資共2年2個月又15天、114年度尚有5

　　天特休假未休之事實，為被告所不爭，自堪信為真實。兩造

　　所爭執者，僅係原告於114年度之每月薪資究為42,000元或37,500元？而原告於114年度之每月薪資為37,500元，業如前述。則據此計算，原告得依前開規定請求被告給付特休未休工資計6,250元【計算式：（每月薪資37,500元÷30日）×5日＝6,250元】。惟原告自認被告已給付原告前開期間特休未休工資6,250元之事實，則被告自毋庸再給付。是原告請求被告尚應再給付原告750元，亦屬無據。

（伍）原告依不當得利返還請求權，請求被告給付電腦設備補助

　　費及維修費合計82,000元部分：

一、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固有規定。是民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。

二、查證人張毓紓於本院結證稱被告有提供工作設備給員工使用

　　，會依習慣系統去做採買，伊確有拿到電腦設備，原告當時有提出要使用與伊不同系統之電腦設備，被告並未提供原告要求之系統，故原告就使用自己之電腦設備等語（見本院卷第119至120頁）。顯見兩造至少默示同意原告使用自己之電腦，則不論該同意之約定為使用借貸或其他約定，均係有法律上原因，則依前開說明不構成不當得利，亦可認定。是原告依不當得利返還請求權，請求被告給付電腦設備補助費及維修費計82,000元，亦屬無據。

（陸）原告請求被告因前開違法解僱，致原告之父死亡時原告無

　　法向勞工保險局請領喪葬津貼126,000元之賠償部分：

一、按被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給3個月喪葬津貼。投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起：：：，勞工因此所受損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第62條第1款、第72條第1項分別定有明文。次按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該法律之適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束。

二、查被告終止兩造間之系爭僱傭契約不合法且不生效，業如前述。則被告仍應依前開勞工保險條例規定為原告投保，然被告未為之，則原告若因此受有損害，自得依前開規定請求被告賠償。而原告所主張原告之父周登陽於114年4月13日死亡

　　之事實，有其所提戶籍謄本在卷可證（見本院卷第39頁）；又原告於114年間之每月薪資為37,500元，亦如前述，則原告之月投保薪資應為38,200元，應可認定。則原告依前開規定請求被告賠償114,600元（計算式：38,200元×3＝114,600元）與其法定遲延利息，自屬有據；至超過部分之其餘賠償請求，則屬無據。　　　

（柒）原告請求被告自114年2月11日至起訴前之114年9月25日共

　　227日，應提撥退休金19,068元部分：

一、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（

　　最高法院101年度台上字第1602號判決要旨同此見解）。

二、查原告為受僱於雇主即被告之勞工，且兩造間之系爭僱傭契約仍存在，業如前述。則自114年2月11日至起訴前之114年9月25日共227日，依前開規定，為雇主之被告應為適用勞工退休金條例之勞工即原告按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，應可認定。次查原告於114年間之每月薪資為37,500元，亦如前述，則原告之月提繳工資應為38,200元，被告每月應提繳金額為2,292元，應可認定。則原告依前開規定請求被告提撥前開期間之退休金至原告之勞工保險局之勞工退休金專戶金額計為17,343元【計算式：（2,292元÷30日）×227日＝17,343元，元以下4捨5入】

　　，亦屬有據；至超過部分之其餘請求，則屬無據。　

（捌）綜上所述，原告依前開規定請求兩造間之系爭僱傭契約存

　　在（即自114年2月11日不合法終止起迄今）；與請求被告自

　　114年2月10日起至復職之日止，按月於次月5日前給付原告

　　每月工資37,500元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，

　　按週年利率5%計算之利息；及請求被告賠償新臺幣114,600元，及自114年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另請求被告提撥17,343元至原告於勞動部勞工保險局所設勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。至原告之其餘請求，則均為無理由，應予駁回。

（玖）復按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第87條第1項、第79條規定之結果，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。查本院既為兩造前開各部分勝訴、部分敗訴之終局判決，則依前開說明，本院衡量前開勝、敗訴部分之性質，因認本件訴訟費用應命由被告負擔90%，餘由原告負擔。

（拾）末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2項著有規定。查：

一、本院就勞工即原告前開給付請求即主文所示第3、4項，為雇主即被告敗訴之判決，爰依前開說明依職權宣告假執行，並同時宣告被告得供相當之擔保金額而免為假執行。

二、至就將來給付之訴，可否宣告假執行？本院認其性質上不適於宣告假執行（見駱永家著民事法研究III、第71頁起，司法院研究年報第21輯第2篇第16、17頁亦均同此見解）。查本院判決主文第2項所示之判決固屬就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，然核屬將來給付之訴，依其性質不適於宣告假執行，故此部分本院無從依職權宣告假執行。

三、原告前開敗訴部分，原告聲請假執行則失所附麗，應併予駁回。

（拾壹）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述

　　，併予敘明。

中　　華　　民　　國　　115　　年　　3　　月　　24　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　陳卿和　 

　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳明蓉