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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第54號 原　　　告　美林國際整合股份有限公司 法定代理人　潘扶治 兼上一原告 訴訟代理人　徐智雄 被　　　告　理相科技股份有限公司 兼法定代理　黃振煌 人　　　　　　　　　　　之1 上列當事人間因被告黃振煌業務侵占等案件，原告提起請求損害 賠償之附帶民事訴訟，經本院刑事庭以96年度重附民字第5 號刑 事附帶民事訴訟裁定移送前來，本院於中華民國101 年1 月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告黃振煌應給付原告美林國際整合股份有限公司新臺幣貳拾萬 柒仟零伍拾元，並其中拾萬柒仟零伍拾元自民國九十一年十一月 六日起至清償日止；另拾萬元則自民國九十一年二月三日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告黃振煌負擔百分之三，原告美林國際整合股份有 限公司負擔百分之十四，原告徐智雄負擔百分之八十三。 本判決第一項得假執行。 事實及理由： 壹、有理由部分 一、原告美林公司起訴主張： 1.被告黃振煌為美林國際整合股份有限公司（下稱美林公司 ）實際負責人，負責原告美林公司票據之簽發，同時擔任 清厚整合股份有限公司（下稱清厚公司）之負責人。被告 黃振煌於90年間透過潘扶治向顏茂雄借得如附表所示之支 票共計8 張，並將上開支票交由被告理相公司或黃振煌存 入銀行票貼取得現金後，於發票日屆至時，未依約將票面 金額存入顏茂雄之臺北市第五信用合作社000000000000號 帳戶內，因顏茂雄自行存入資金供上開支票兌現，並要求 被告黃振煌返還票面金額，被告黃振煌明知原告美林公司 並未使用上開票貼之金額，亦未積欠顏茂雄債務，竟意圖 為自己及被告理相公司不法之利益，簽發原告美林公司為 發票人、臺灣中小企業銀行嘉義分行為付款人、票據號碼 AP0000000 號、發票日期為91年11月5 日、面額為10萬 7,050 元之支票予顏茂雄以償還上開被告理相公司或黃振 煌票貼之部分票款，使原告美林公司無故增加10萬7,050 元之債務，致生損害於原告美林公司之利益。 2.緣清厚公司於91年間在報紙刊載「UNIBANK 」之廣告，無 力支付上開廣告費用，被告黃振煌遂央請余水利代清厚公 司繳納上開廣告費，且明知上開廣告費係為清厚公司支付 ，竟意圖為清厚公司不法之利益，於91年2 月2 日，以原 告美林公司名義簽立收據予余水利，表明上開廣告費應由 原告美林公司支付，使原告美林公司無故增加10萬元之債 務，致生損害於原告美林公司。 3.原告美林公司股東徐陳俊英已於91年9 月20日，經經濟部 以經授中字第09132734040 號函核准其依公司法第173 條 第2 項規定，核准其自行召集美林公司臨時股東會一案之 申請，被告黃振煌亦未依公司法第189 條之規定，對前開 美林公司臨時股東會之召集程序或其決議方法，自決議之 日起30日內，訴請法院撤銷其決議。故其決議為具備法律 效力，身為美林公司董事長之被告黃振煌必須完全遵守。 更何況，依我國公司法第12條規定，係採用登記主義，公 司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事 項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人 。因此，被告黃振煌所為有關原告美林公司股東會之召集 程序或其決議方法、決議事項、股東徐陳俊英女士之股份 於經濟部登記之事項等等之答辯，顯皆為違法無據，且為 臨訟設法卸責之詞。且被告黃振煌因未實際繳納原告美林 公司股款遭本院刑事庭以94年度簡上字第175 號刑事判決 判刑確定；故依民法第148 條之規定，被告黃振煌之行使 權利（主張其對美林公司所有股東登記名下股份之所有權 利），不得以損害他人為主要目的，且應依誠實及信用之 方法。被告黃振煌顯然已經喪失其行使權利之誠信原則與 其行使權利之合法正當性。又，93年4 月12日經濟部中部 辦公室以經中三字第09300851630 號函解釋公司法並無明 文規定股東會另選代表公司為訴訟之人是否必須具有股東 身分，因此，被告黃振煌有關誣指原告美林公司股東會選 任之訴訟代表人潘扶治為『偽造』，應屬刑事及民事上之 毀謗及違法侵權行為。 4.被告黃振煌又抗辯美林公司設立資金100 萬元全由理相科 技股份有限公司（下稱理相公司）透過其轉至美林公司， 及美林公司與被告理相公司間互有資金往來，結算結果， 理相公司匯給美林公司的金額遠超過美林公司所匯給理相 公司的金額等語，均與本案無涉。 5.為此，原告美林公司爰依刑事訴訟法第487 條第1 項之規 定法提起本訴，請求被告黃振煌賠償損害，並聲明：⑴被 告黃振煌應給付原告美林公司10萬7,050 元，及自91年11 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑵被 告黃振煌應給付原告美林公司10萬元，及自91年2 月3 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑶原告美林 公司願供擔保聲請宣告假執行、⑷訴訟費用由被告黃振煌 負擔。 二、被告黃振煌抗辯： 1.徐陳俊英、潘扶治及徐智雄均未對原告美林公司有任何出 資，潘扶治當選原告公司代表人之程序有瑕疵，自不具本 件訴訟代理人（應為法定代理人之誤）之資格。 2.被告黃振煌單任負責人之理相公司匯與原告公司之金額， 顯高於原告公司匯與理相公司之金額，被告黃振煌縱有將 原告公司資金匯入理相公司或個人帳戶，亦為清償行為， 並無侵占故意或不法所有意圖。更何況當初原告美林公司 設立資金100 萬元均係理相公司透過被告黃振煌轉至原告 公司。 3.原告公司並未給付余水利10萬元，未受有實際損害，請求 賠償即非有理，且余水利提出10萬元係支援非借貸，原告 公司未受損害，況余水利亦自承當時不想要回該10萬元。 並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 三、本院依職權調閱本院96年度訴字第274 號卷、台灣高等法院 台南分院（下稱台南高分院）97年度上訴字第685 號卷、最 高法院98年度台上字第7855號卷、台南高分院99年度上更（ 一）字第14號卷、最高法院100 年度台上字第2714號卷，及 台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）95年度偵續字 第46號相關偵查案卷。 四、得心證之理由： 1.本件原告公司主張被告黃振煌為原告公司負責人，依公司 法及公司章程規定，受委任代表原告公司為票據簽發及契 約簽立；並同時擔任清厚公司之負責人，竟於90年間透過 潘扶治向顏茂雄借得如附表所示之8 張支票，並將上開支 票交由理相公司或被告黃振煌存入銀行票貼取得現金後， 於發票日屆至時，未依約將票面金額存入顏茂雄之臺北市 第五信用合作社000000000000號帳戶內，因顏茂雄自行存 入資金供上開支票兌現，並要求被告黃振煌返還票面金額 ，被告黃振煌明知原告公司並未使用上開票貼之金額，亦 未積欠顏茂雄債務，竟意圖為自己及他人不法之利益，於 91年間某日，在為自己及理相公司不法利益，簽發原告公 司為發票人、臺灣中小企業銀行嘉義分行為付款人、票據 號碼AP0000000 號、發票日期為91年11月5 日、面額為10 7,050 元之支票予顏茂雄以償還上開理相公司或被告黃振 煌票貼之部分票款，使原告公司無故增加107,050 元之債 務，致生損害於原告公司之利益。又另起犯意，緣91年1 月間清厚公司於報紙刊載「清厚資源整合股份有限公司歐 洲國家拉脫維亞UNIBANK 銀行（LATVIA）電子金融卡代辦 開戶專案... 」等內容之廣告，因清厚公司無力支付上開 廣告費用，遂央請余水利代清厚公司繳納上開廣告費，被 告黃振煌亦明知上開廣告費應由清厚公司支付，竟基於為 清厚公司不法利益之犯意，於91年2 月2 日某時，在原告 公司辦公室處，以「收款人：美林國際整合股份有限公司 黃振煌」名義簽立「收據」1 紙予余水利，表彰上開廣告 費應由原告公司負擔之意思，使原告公司無故增加10萬元 之債務，致生損害於美林公司等情，業經本院依職權調閱 本院96年度訴字第274 號卷、台南高分院97年度上訴字第 685 號卷及嘉義地檢署95年度偵續字第46號相關偵查案卷 核閱無誤（被告黃振煌前開二犯罪事實，經本院刑事庭以 96年度訴字第274 號刑事判決以其所犯為背信罪分別判處 有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月；有期徒刑4 月，減為 有期徒刑2 月，被告黃振煌雖提起上訴於台南高分院，但 於該院97年度上訴字第685 號案撤回上訴，業已確定）， 堪信為真實。 2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184 條定有明文；且負損害賠償責任者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之 原狀，民法第213 條第1 項亦有明文，本件被告黃振煌身 為原告公司負責人，依公司法及公司章程規定，受委任代 表原告公司為票據簽發及契約簽立，竟分別意圖為自己清 厚公司不法之利益之犯意，先後為前揭二背信犯罪行為， 至原告公司分別無故增加107,050 元、10萬元之2 筆債務 ，受有消極財產增加之不利益，原告公司本於侵權行為之 法律關係，請求被告黃振煌賠償前開兩筆金額，自屬有據 。被告黃振煌以原告公司並未實際給付顏茂雄、余水利前 開金額，未受實際損害等語置辯，否認應負損害賠償責任 ，於法無由，為不可採。 3.被告黃振煌復又辯稱：徐陳俊英、徐智雄、潘扶治對於原 告美林公司未有任何出資，徐陳俊英召開原告美林公司股 東臨時會不合法；潘扶治及徐智雄2 人當選代表原告美林 公司對該公司負責人即被告黃振煌提起訴訟之人之程序有 瑕疵，自不具法定代理人等語。惟按，公司法第213 條規 定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人 代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。」、同 法第173 條規定：「繼續1 年以上，持有已發行股份總數 百分之3 以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由 ，請求董事會召股東臨時會。前項請求提出後15日內，董 事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行 召集。依前2 項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務 及財產狀況，得選任檢查人。」。經查，徐陳俊英為原告 美林公司之股東，係依前揭公司法第173 條規定報請主管 機關經濟部許可後，先後於91年12月1 日、同年月29日召 開該公司91年度第一、二次臨時股東會，第一次股東臨時 會中作成選任具公司董事身分之徐智雄，及潘扶治2 人為 向包括公司負責人黃振煌在內之人提起訴訟之代表人之假 決議；嗣再於一個月內召開第二次股東臨時會，表決同意 前開假決議事項；而該二次股東臨時會之召開及決議事項 ，均有經本院所屬民間公證人公證之股東會臨時會議事錄 可稽等情，有被告不爭執為真正之經濟部91年6 月24日經 商字第０九一０二一二七五三０號、91年9 月20日經商字 第０九一三二七三四０四０號函文；及經濟部92年12月2 日經授中字第０九二三三０五五四八０號函文檢附之原告 美林公司變更登記表、股東名簿、董事及監察人名單；本 院所屬民間公證人陳林宜伸事務所玖拾壹年度嘉院民公宜 字第1170號、第1416號公證書正本、原告美林公司91年度 第一、二次股東臨時會議事錄決議在卷（均為影本，見本 院卷第91頁正面至92頁背面、第157 頁正面至158 頁背面 、第146 頁正面至154 頁背面）。再，綜觀公司法全文， 對於該法第213 條規定公司與董事間訴訟之代表人，由股 東會另選之訴訟代表人是否需具備股東身分一節，並無明 文規定限制，主管機關經濟部之中部辦公室93年4 月12日 經中三字第０九三００八五一六三０號書函亦同此見解（ 見本院第156 頁）。被告黃振煌空言否認徐陳俊英、徐智 雄之股東、董事身分，並執潘扶治對於原告美林公司未出 資非公司東東等情，抗辯前揭股東臨時會召開不合法，並 否認潘扶治、徐智雄2 人為合法有權代表原告美林公司對 被告黃振煌提起訴訟之人，均無理由，亦不足取。 4.末按，因回復原狀而應給付金錢 ，自損害發生時起加給 利息，民法第213 條第2 項定有明者；又民法第213 條第 2 項所謂因回復原狀而應給付金錢者文例如所侵害者為金 錢，則應返還金錢（最高法院56年台上字第1863號判例意 旨參照）。本件所受侵害者為原告公司之金錢，則被告黃 振煌回復原狀所應給付者為金錢，依前揭法條規定，應分 別自損害發生時起即91年11月5 日、91年2 月2 日被告前 揭背信行為時起加給利息，惟原告公司僅請求自該行為日 日之翌日即91年11月6 日、91年2 月3 日起，按法定利率 計算之利息，即無不合，應予准許。 五、綜上所述，原告公司本於侵權行為之法律關係，請求被告黃 振煌給付原告207,050 元，及其為107,050 元自91年11月6 日起至清償日止，另10萬元則自91年2 月3 日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。 貳、起訴不合法部分： 一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴程序得附帶提起民事訴訟 ，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；原 告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其 情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六、起訴不合 程式或不備其他要件者，刑事訴訟法第487 條第1 項、民事 訴訟法第249 條第1 項第6 款分別定有明文。是依上開規定 說明，刑事訴訟法第487 條第1 項所定提起附帶民事訴訟之 對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人。惟 該條項所稱之依民法負賠償責任之人。係指該刑事案件中依 民法規定應負賠償責任之人而言。故附帶民事訴訟之原告所 主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵 權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人。否則對之提 起附帶民事訴訟，自難謂為合法。此有最高法院95年度台抗 字第366 號裁判意旨可資參照。又提起附帶民事訴訟，須限 於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，即以被訴犯 罪事實所生之損害為限，始得為之，最高法院60年台上字第 633 號亦有判例意旨可循。末按，附帶民事訴訟之原告提起 之訴訟，如不合於上開法條所定之要件者，縱於刑事庭依刑 事訴訟法第504 條第1 項將附帶之民事訴訟移送於民事庭後 ，亦不得將關於民事訴訟之法規，溯及於附帶提起民事訴訟 時，而予適用，仍應認其起訴為不合法，刑事法院如誤以裁 定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響 ，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。 二、本件原告徐智雄、美林公司對被告黃振煌、理相公司提起刑 事附帶民事訴訟主張：⑴被告黃振煌為原告美林公司負責人 ，並同時擔任被告理相公司之負責人，竟意圖為自己或理相 公司不法所有之犯意，明知郭楚宣、郭巧珍、郭巧心3 位印 尼華僑於90年1 月12日，匯款美金21萬元【兌新臺幣（下同 ）684 萬6850元】入原告美林公司設於台灣銀行嘉義分行00 0000000000號活期存款帳戶內，係為購買原告美林公司股東 賴忠政名下無記名股票1500股（股票號碼為89-NX-0000000 （0 ）～89-NX-0000000 （2 ）；89-NX-0000000 （4 ）～ 89-NX-0000000 （9 ）；89-NX -0000000（0 ）～89-NX-00 000 00（4 ）；89-NX-0000000 （5 ）～89-NX-0000000 （ 8 ）；89-NX-0000000 （6 ）～89-NX-00 00000（8 ））， 竟於90年1 月15日將上開款項中之610 萬元，以變易持有為 所有之意思，委託不知情之吳美鈴匯款入被告理相公司新竹 商業銀行嘉義分行00000000000 號帳戶內，而侵占入被告理 相公司。⑵被告黃振煌基於意圖為自己或被告理相公司不法 所有之概括犯意，自89年間某日起至90年間某日止，先後自 原告美林公司設於台灣土地銀行民雄分行帳號000000000000 000000號帳戶，轉帳共705,000 元，存入被告理相公司設於 該分行帳號000000000000號之活期存款帳戶內，再於90年12 月17日，自原告美林公司設於台灣中小企業銀行嘉義分行帳 號00000000000 號之活期存款帳戶內，匯款32萬元至被告理 相公司設於該分行帳號00000000000 號之活期存款帳戶內， 而侵吞入被告理相公司，致生損害於原告美林公司。爰請求 ：⑴被告黃振煌、及被告理相公司，應共同連帶給付原告徐 智雄610 萬元，及自90年1 月16日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息、⑵被告黃振煌、及被告理相公司，應共 同連帶給付原告美林公司102 萬5,000 元，及自90年12月18 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語。 三、經查，原告雖以理相公司為共同加害人而提起本件刑事附帶 民事訴訟，惟除有明文規定者外，法人在刑事實體法上不認 其有犯罪能力，在刑事程序法上不認其有當事人能力，最高 法院54年台上字第1894號判例著有明文，故原刑事訴訟程序 自始未列理相公司為被告，自從在刑事訴訟程序經認定為共 同侵權行為人之可言。從而，原告以理相公司為刑事附帶民 事訴訟被告所為有關主張，均難謂合法。第查，原刑事訴訟 程序所認定之犯罪事實，亦僅限於被告黃振煌業務侵占原告 美林公司之款項，自始未見有何侵害原告徐智雄個人私權之 情事，是以徐智雄個人為刑事附帶民事訴訟原告所為有關主 張，與法亦有未洽。再者，就訴請被告黃振煌、理相公司應 連帶給付美林公司102 萬5000元部分，原刑事訴訟程序既已 認定就該併案部分，查無積極證據足資認定被告黃炳煌有違 反業務侵占犯行，而與該案檢察官起訴論罪之業務侵占犯行 不具任何實質上或裁判上一罪關係（參見本院96年度訴字第 274 號刑事判決理由參、一、（一）），未為刑事起訴效力 所及，其自非因起訴犯罪事實所生之損害，該部不得提起刑 事附帶民事訴訟，其理至明。綜上，原告徐智雄、美林公司 所為：被告黃振煌、及理相公司，連帶給付原告徐智雄610 萬元；被告黃振煌、及理相公司，連帶給付原告美林公司10 2 萬5,000 元，及各自90年1 月16日起至清償日止、90年12 月18日起至清償日止，按法定利率計算之利息等項之請求， 均非得依刑事訴訟法第487 條刑事附帶民事訴訟提起，此部 分之訴難謂合法，刑事庭雖誤以裁定移送民事庭，惟原告此 部分之訴既不合法，仍應由本院予以駁回之。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一 一論述，附此敘明。 肆、本判決原告美林公司勝訴部分，本院命被告給付之金額未逾 500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定， 應依職權宣告假執行，此部分雖經原告美林公司陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本 院無庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至於原告徐智雄 、美林公司敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予 駁回。 伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部不合法，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項、第249 條第1 項第6 款、 第389 條第1 項第5 款，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 民事第二庭 法 官 陳思睿 附表 ┌────┬────┬────┬────┬────┐ │編號 │支票號碼│支票金額│發票日 │存入銀行│ │ │ │ │ │貼現者 │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │1 │0000000 │8萬6,200│90,10,31│理相公司│ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │2 │0000000 │8萬6,200│90,10,31│理相公司│ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │3 │0000000 │8萬6,200│90,11,30│黃振煌 │ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │4 │0000000 │8萬6,200│90,11,30│理相公司│ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │5 │0000000 │8萬6,200│91,1,30 │理相公司│ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │6 │0000000 │8萬6,200│91,1,30 │理相公司│ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │7 │0000000 │8萬6,200│90,11,15│黃振煌 │ │ │ │元 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┤ │8 │0000000 │8萬6,200│90,11,15│理相公司│ │ │ │元 │ │ │ └────┴────┴────┴────┴────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 書記官 張富喆