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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第698號 原　　　告　林施羽涵 訴訟代理人　黃文力律師 被　　　告　張博凱 訴訟代理人　黃清濱 律師 複代理人　　陳昀婕 被　　　告　忠瑩企業股份有限公司 法定代理人　林武雄 訴訟代理人　陳信宏律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年7月18日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告張博凱應給付原告新臺幣貳佰陸拾萬柒仟參佰貳拾捌元，及 自民國九十九年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告張博凱負擔百分之五十八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾萬柒仟參佰貳拾捌元為原告供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明原為被告應連帶 給付原告新臺幣（下同）443萬6917元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，嗣 以書狀主張扣除強制汽車責任保險理賠68萬5055元，並減縮 請求醫藥費用10萬6500元、看護費用3萬8000元，而聲明為 ：被告應連帶給付原告360萬7362元，及前述法定遲延利息 ，經核與法並無不合，應予准許。 貳、原告起訴主張： 一、被告張博凱受僱於被告忠瑩企業股份有限公司（下稱被告公 司），於民國99年1月21日中午12時30分許，駕駛被告公司 所有之車牌號碼00-0000號之小客車，沿嘉義縣太保市○○ 里○○○號道路由北往南方向行駛，行經該道路10.5公里處欲 進入路旁加油站，而汽車駕駛人在多車道右轉彎，應先開啟 方向燈變換車道駛入外側車道，且轉彎車應讓直行車先行， 卻於未開啟方向燈之情況下，突然右轉欲進入加油站加油， 致原告騎乘車牌號碼000-000號重型機車同向於外側車道直 行駛來，猝不及防而與被告張博凱所駕駛之車輛發生碰撞， 而受有外傷性顱內出血、中樞神經感染及右髕骨骨折等傷害 ，經緊急送往醫院救治，並發出病危通知，雖經多次手術、 住院，原告目前尚遺存有右耳聽力喪失、嗅覺完全喪失等重 傷害，近更因暫時性語言障礙至神經科門診，經醫師診斷可 能為局部癲癇，其因為外傷性顱內出血，確均因本件車禍所 引起，而被告張博凱因前揭過失傷害，經鈞院以99年度朴交 簡字第197號刑事判決，判處有期徒刑四月，並得易科罰金 確定在案。 二、又原告依民法第184條、第188條、第191條之2、第193條、 第195條、第196條等規定，請求被告應負連帶損害賠償責任 ，並就請求金額臚列如下： ㈠醫藥費用10萬6283元：原告多次進出醫院，支出醫療、住院 等必要費用計20萬7783元，目前尚須持續門診治療。又原告 因右髕骨（即膝蓋關節）骨折之傷害，醫囑需使用「動態膝 關節夾板」固定受傷部位，支出器材費用5000元，共計21萬 2783元，扣除差額病房費10萬6500元後，應得請求金額為10 萬6283元。 ㈡看護費用44萬2000元：原告於99年1月21日受傷住院，於同 年2月27日出院，於同年4月11日再度住院，於同年4月22日 出院，再於同年5月9日入院，於99年5月20日出院，出院後 生活起居需他人照護四個月。又自99年1月21日至同年5月20 日止，原告住院或出院，皆須他人照顧看護，共計4個月， 再加計出院後生活起居需他人照護4個月，則共有8個月需人 看護照顧。再者，親人看護，雖未實際支出看護費用，但依 最高法院見解仍得請求看護費用之損害賠償，以每日2000元 計算，每月請求6萬元，共計請求48萬元，惟原告於99年1月 21日受傷住院，即入住加護病房至99年2月8日轉出普通病房 ，共計19日，此部分看護費用請求3萬8000元部分，原告減 縮之，僅請求44萬2000元。 ㈢喪失勞動能力損失13萬8240元：原告因受傷，自99年1月21 日至同年5月20日止，皆須他人照顧看護，共計4個月，再加 計出院後生活起居需他人照護4個月，則共有8個月不能工作 ，而原告於受傷前，均在夫家經營之工廠負責煮飯給受僱雇 工人食用，具有勞動能力，因此部分並未特別計算薪資，僅 以最低基本工資每月1萬7280元計算，請求8個月，共計13萬 8240元。 ㈣減少勞動能力損失159萬5594元：原告係於00年0月00日生， 車禍發生時（99年1月21日）為23歲又6月，距離勞動基準法 規定之強制退休年齡65歲，尚有41年又6月，扣除前述8個月 不能工作期間，則尚有40年又10月，而原告因外傷性顱內出 血、中樞神經感染及右髕骨骨折等傷害，目前尚遺存有右耳 聽力喪失、嗅覺完全喪失、局部癲癇等重傷害，經醫師診斷 終身僅能從事輕便工作，茲原告主張減損勞動能力3分之1， 並依勞委會99年9月13日公布100年1月1日適用之最低基本工 資17880元計算，則每月減少之薪資為5960元【計算式：178 80÷3＝5960】，每年減少之薪資為7萬1520元【計算式：59 60×12＝71520】，自100年1月1日起請求減損工作能力三分 之一之損失請求40年，並依霍夫曼公式扣除中間利息後，原 告請求賠償159萬5594元【計算式：71520×22.30976＝0000 000】。再者，原告此部分請求，雖未經醫院鑑定減損勞度 能力之程度，然此係鑑定醫院之問題，不能由原告承受此不 利益，請求依民事訴訟法第222條第2項之規定，定其數額。 ㈤機車修復費用1萬0300元：原告機車損害嚴重，共支出修理費 用1萬0300元。 ㈥非財產上損害賠償200萬元：原告因本件車禍受有前揭傷害 ，並經多次手術、住院，目前尚遺存有右耳聽力喪失、嗅覺 完全喪失、局部癲癇等重傷害，且原告因腦部受創嚴重，反 應能力變慢、思考遲鈍及記憶減退，頭部時感疼痛，右腳因 髕骨骨折而無法受力，日常生活行動能力減退甚多，再加上 右耳聽力喪失、嗅覺完全喪失，讓原告五官反應幾去其二， 原告精神上受到極大之痛苦，衡量原告學歷為高中畢業，年 紀尚輕，所受傷害將痛苦一輩子，及幫忙夫家照顧工廠之社 經地位等，請求200萬元之非財產上損害賠償。 ㈢綜上，原告可請求被告賠償429萬2417元，扣除原告因本件 車禍領取強制汽車責任保險理賠金68萬5055元後，爰請求被 告連帶賠償360萬7362元等語，並聲明：被告應連帶給付原 告360萬7362元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，依年息百分之5計算之利息、訴訟費用由被告負擔，並 願供擔保，請准宣告假執行。 三、對被告抗辯所為之陳述： ㈠就被告所提出被告張博凱打卡記錄影本，原告否認其真正性 ，因被告等均否認被告張博凱肇事時係任職於被告公司，極 有可能提出不實之打卡資料，加上打卡鐘係可調整時間、日 期，且勞保局有關被告張博凱之投保薪資高達2萬5200元， 若僅工作半日，實令人懷疑。又被告提出之台灣高等法院94 年度上易字第170號民事判決與本件無關，應無援引之餘地 ；又就被告張博凱之談話紀錄表，其就駕車過程稱有打方向 燈、看後方無來車等內容，係被告張博凱卸責之詞。再者， 被告等答辯稱該ZW-0566號自小客車於被告張博凱肇事當時 ，係訴外人林武雄借予張博凱使用，惟訴外人林武雄為被告 公司之法定代理人，而被告張博凱又係受僱於被告公司為業 務人員，若被告張博凱非以該車輛執行職務，被告公司法定 代理人又豈會將該BMW-X5之高級名貴轎車無償借予被告張博 凱使用？並在未久後，又將該車輛移轉登記予被告公司？ ㈡再者，被告張博凱及證人林武雄就公司會計及人事人員係黃 小姐，或是李碧鈴，或是證人林武雄自己，被告張博凱是否 為被告公司之業務人員，及有無上班至下午之情形、休假時 應報告之對象，甚至與案情無關之平時開何車上班，均有矛 盾之處，且證人林武雄一方面稱公司會計、人事都是其自己 在處理，另一方面又稱公司業務都是其在跑，則證人林武雄 既需外出跑業務，實無可能自己又兼辦會計、人事，其證詞 顯有不實。雖然被告張博凱與證人林武雄二人，就張博凱之 上班時間，均稱自早上8點至中午12點止、借車之情節，及 係前一天被告張博凱打電話向證人林武雄借用，隔天早上再 到公司換車等語。惟被告二人本就主張張博凱僅工作半天， 被告公司毋庸負雇主連帶損賠責任，自不會就工作時間自打 嘴巴，借車情節亦同。但若從法律規定觀之，被告公司依勞 動基準法之規定，應與被告張博凱簽訂勞動契約，且就工作 開始及終止之時間於勞動契約約明，復為勞動基準法施行細 則第7條所明文，原告懷疑被告張博凱之工作時間不是僅有 上午，應包括下午，僅係契約約定不利於被告公司，所以不 提出勞動契約，而被告張博凱之工作內容，若為擔任造紙機 械流程改造工作，自應全天候在工廠，以應付突發之狀況， 絕無僅上半天班之理？且工作半天，月薪高達2萬5000元， 換算全日，薪水高達5萬元，遠超過勞工保險最高投保級距4 萬3900元，殊有違常情，加上被告張博凱自承其為被告公司 之業務，然被告公司法定代理人卻又極力否認被告張博凱為 公司業務人員，當不難推知被告張博凱確為被告公司之業務 人員，而該公司提供高級車輛讓被告張博凱推銷業務，始可 合理解釋，且被告張博凱陳稱：翌日早上10點多去公司，伊 開伊的車去換車，而自被告公司至肇事地點，車程約需10分 鐘，為何10分鐘之車程，被告張博凱開了近二個多小時，而 於當日中午12時30分許到達肇事地點呢？又如此高檔之車輛 ，若無特殊原因，又豈會無償借予公司之員工呢？顯見其二 人之陳述及證述，與事實不符。 ㈢另原告係領有輕型機車駕照，因越級駕駛重型機車，而被認 定無照，但有無駕照，係屬行政監理之問題，並不當然認定 屬於保護他人法律，被告援引最高法院67年台上字第2111號 判例意旨，惟就該判例並未全文援引，按該判例係針對明知 借車者無駕照，仍借車予人之借車者推定有過失，情形不同 ，無比附援引之餘地，本件仍應視實際駕駛行為認定責任之 依據。至於被告援引最高法院97年度台上字第2095號判決、 94年度台上字第2126號判決部分，按該等判決均屬個案判決 ，且相關駕駛行為及肇事情節，均與本件不同，而本件非屬 同一車道前後車之情形，自無所謂原告應保持安全距離之問 題，而係屬於變換車道應注意讓直行車先行，並保持安全距 離之問題。又因原告聽力及嗅覺喪失，近來更因暫時性語言 障礙至神經科門診，經醫師診斷可能為局部癲癇，其因為外 傷性顱內出血，確均因本件車禍所引起，具有直接因果關係 ，被告肆意爭執且拒不賠償，實無理由。 ㈣又長庚財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）於 100年5月17日以（100）長庚院嘉字第00359號函說明二部分 ，關於嗅覺部分之說明，惟按原告車禍後，在嘉義長庚醫院 住院期間，即有發現聞不到味道之情形，當時原告有向腦神 經外科醫師鄭宇凱告知，鄭醫師當時有告以嘉義長庚醫院無 檢測儀器，所以無法檢測，並有建議到臺中榮總醫院作進一 步檢測，而原告直到腦部手術的兩塊腦殼裝上後，始敢遠行 至臺中榮總醫院檢測，臺中榮總醫院以酚基乙基乙醇嗅覺閾 值試驗，經檢查結果為陰性反應，並診斷原告嗅覺完全喪失 。又對於長庚財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫 院）於100年9月29日以（100）長庚院法字第1121號函所附 附件一之回覆，足認原告確實因本件車禍致右耳聽損及嗅覺 喪失。另林口長庚醫院於101年5月1日以（101）長庚院法字 第239號函之補充鑑定意見附件，有關該院附件編號1及編號 2、3就相關聽覺機能喪失屬勞工保險失能給付標準表第10等 級、嗅覺受損屬勞工保險失能給付標準表第13等級。惟原告 聽力、嗅覺喪失部分，原告均已治療終止且傷勢均已固定， 該次鑑定係委其就此部分減損勞動能力予以評估，惟林口長 庚醫院仍未鑑定。 ㈤再者，鈞院囑託臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會（下 稱嘉雲行車事故鑑定委員會）鑑定，其意見雖分三種，然原 告並未超速行駛，自應依意見1、若原告機車之車速依規定 速限行駛，則：（1）被告張博凱駕駛自小客車，由內側道 變換車道不當，為肇事原因。（2）原告駕駛普通重機車， 無肇事因素（惟無照駕駛，有違規定）等語，認定被告張博 凱應負全部之肇事責任。又鈞院刑庭於99年度交簡上字第72 號刑事案件審理時當庭勘驗加油站入口監視器光碟，勘驗結 果：被告張博凱所駕駛車輛於內側車道行駛至案發地點即快 速右轉彎往加油站行駛（橫越外車道及機車道），原告自後 沿機車道騎機車前來，當時被告張博凱所駕駛車輛未見有右 轉方向燈亮起之情形，亦顯見本件車禍之發生，係因被告張 博凱駕駛車輛臨時右轉變換車道，未打方向燈並禮讓後方車 輛先行致肇事，原告正常行駛，遇狀況猝不及防，自應由被 告張博凱負全部之肇事責任。 參、被告方面： 一、被告張博凱則以： ㈠原告係以鈞院99年度朴交簡字第197號刑事判決之事實，向 被告張博凱依侵權行為之法律關係請求損害賠償。惟鈞院刑 事簡易庭並未就上述事項送請車輛行車事故鑑定委員會鑑定 ，則被告張博凱於行經前揭路段時有無過失誠有疑義。又揆 諸嘉義縣警察局水上分局交通組道路交通事故談話紀錄表就 肇事前行進方向、車道及肇事經過情形，顯見被告張博凱於 行經上述路段時，已盡其查看後方有無來車及打右方向燈等 注意義務，別無其他違反交通常規之行為而無過失。再者， 被告張博凱於警詢中並未有坦白犯行之行為，且參酌刑事卷 證亦無其他證據資料可佐證被告張博凱確有原告所指稱之過 失，故原告刑事判決為據，主張被告確有侵權行為之事實， 顯屬無據，並不足採。另被告駕駛該ZW-0566號小客車行駛 至事故地點前，縱使有過失而應負侵權行為之損害賠償責任 。惟原告於駕駛重型機車行經上述路段時，本應注意車速以 保持行車安全距離，卻疏未注意，導致閃躲不及終釀成災。 是以，損害之發生或擴大原告顯然與有過失，被告張博凱自 得依法主張過失相抵，原告主張被告張博凱應賠償前揭金額 ，除顯無理由外，亦屬過鉅。 ㈡又原告於99年1月21日至同年2月27日入院期間，於同年2月 18日經耳鼻喉科王文弘醫師會診時，僅就聽覺喪失之部分有 所診斷，據原告之相關手術記錄單、病程記錄、會診單及入 院記錄等資料，可知原告當時「出血在左側，聽力喪失在右 側、、、」，則其右耳聽力喪失與被告張博凱之行為間是否 具有相當因果關係，已顯有疑義，亦未及於嗅覺喪失之部分 ，嗣原告於99年4月11日再次入院及同年5月9日至5月20日第 三次入院時，始有嗅覺喪失之診斷，然有關嗅覺喪失之判斷 依據卻付之闕如，原告嗅覺之喪失，若係被告張博凱之行為 所致，則何以原告於第一次入院時未能診斷？則原告嗅覺喪 失與被告張博凱之行為間是否具有相當因果關係，亦不無疑 義。從而，原告右耳聽力喪失、嗅覺喪失乙節，究竟是否係 被告張博凱之行為所致，仍有諸多疑點，揆諸最高法院48年 台上字第481號判例、98年度台上字第1751號判決意旨及民 事訴訟法第277條之規定，原告自應就其所受損害與被告張 博凱之行為間具有相當因果關係，負舉證之責。再者，依嘉 義長庚醫院（100）長庚院嘉字第00359號函內容所示，原告 所主張嗅覺喪失之損害是否存在已非無疑，亦難認與該交通 事故間有何因果關係，故有關嗅覺喪失之損害應非原告所得 主張之列，另依原告檢附之診斷證明書，觀察其發作就醫之 時間與癲癇發作之頻率，應該與該車禍並無相當因果關係。 ㈢再者，依原告第三次入院之護理記錄單顯示，足證原告日常 生活仍可自理，並無太大困難，非如原告主張其日常生活行 動能力亦有減損，且歷次鑑定無法確定原告之聽力受損、嗅 覺喪失及局部癲癇症狀，與本件車禍有相當因果關係。又觀 諸歷次鑑定，亦無法確立原告實際之勞動減損程度究竟為何 ，而且與該行車事故間之因果關係並未建立，原告此部份之 請求，應無理由。縱認係起因於本件車禍，然聽力受損得藉 由手術及助聽器改善之，並非永久性受損，且衡諸原告於受 傷前，係從事家管及自家工程之出納工作，並非處於危險之 工作環境，亦與聽覺及嗅覺無太大之關聯，故對於勞動力減 損之主張，尚有疑慮。 ㈣又就歷次鑑定表示意見如下： ⑴就嘉雲行車事故鑑定委員會100年3月1日嘉雲鑑0000000字第 100580061號鑑定書說明欄二、（五）1、2、部分，認定「 林施羽涵駕駛普通重機車，無肇事因素（惟無照駕車，有違 規定）」等語，顯然未將原告無照駕車與有過失乙事考量在 內，顯有不當。再者，該鑑定書就原告亦未能保持安全行車 距離，漏未審酌，即遽為不利被告張博凱之認定，亦恐有不 當；況此種以假設性前提所為之函覆，並無意義，自不得據 此為不利被告張博凱之認定。 ⑵就嘉義長庚醫院（100）長庚院嘉字第00359號函，雖認「依 醫理判斷為外傷造成應無法復原」，於其後之鑑定已明確顯 示聽力受損係可藉由手術及配戴助聽器重建。而嗅覺之喪失 ，因目前醫學上尚無有效檢查評估之工具，故原告主張嗅覺 喪失之損害是否存在已有疑慮，亦難認與本件交通事故間有 何因果關係。 ⑶就林口長庚醫院（100）長庚院法字第1121號函附件一部分 ，其中回覆意見一僅以病患係因有右顳骨骨折之事實，而認 為有極大可能係因車禍事故引起，並非絕對確定，且該函覆 對於病患右耳聽損有多少比例係導因於車禍，並未檢附醫學 上之理由加以說明，而回覆意見二則顯示醫學上既然無有效 客觀的評估工具，又僅能在病患主觀意願下為之，對於嗅覺 是否受損，又受損之比例為何，自無法僅以「推測或擬制」 或病患主觀陳述之方式為之。再者，由回覆意見三則可知原 告右耳聽力之情形，醫學上亦有辦法經由復健或矯正的方式 而得以痊癒，故原告嗅覺之情況，醫療實務上並無法做客觀 正確的評估，因此，無法確認是否有受損之情形；對於右耳 聽力之受損，醫學上有開刀及佩戴助聽器為聽能輔助，可以 改善病情。再者，就該函附件二之回覆意見一至三所示，可 知原告目前縱然有「局部癲癇」之症狀，惟該「局部癲癇」 之病情與該車禍事故並不相關，亦無直接積極證據證明有相 關。 ⑷就林口長庚醫院（101）長庚院法字第239號函回覆意見一所 示，縱原告右耳聽損導因於本件車禍，然原告右耳聽力仍可 經由配戴助聽器而獲得改善，且本件是否需進一步進行人工 電子耳手術，尚無法確定，故原告無法據此主張被告應負擔 該手術之費用。又原告之嗅覺情形如何，是否有受損，受損 程度為何，亦無客觀醫學證據加以確定，而回覆意見二、三 則顯示原告之勞動能力是否受損，衡酌原告所從事家庭管理 及自家營造工程之出納工作，與其聽能及嗅能並無太大關聯 ，實無法逕行依據勞工保險殘廢給付標準表為本件賠償依據 ；至回覆意見四至六，亦可知該局部癲癇之病情與該車禍事 故並不相關，亦沒有直接積極證據證明有相關。 ㈤另原告入住健保病房，已足提供適當之照護，醫護人員對於 入住健保病房之病人照護，並不亞於入住部分自費病房之人 ，原告實係為個人住院環境之舒適需求，而選擇入住須自費 之單人及雙人病房，致其需再支出非必要之病房費用，被告 依99年2月27日、4月22日及5月20日嘉義長庚醫院之收據， 請求病房差額費用部分，係屬非必要費用，應予以扣除等語 資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔； 如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。 二、被告公司則以： ㈠按所謂勞動派遣契約係指「派遣機構與派遣勞工直接訂立派 遣契約，於得到派遣勞工同意後，使其在要派機構指揮、監 督下，提供勞務之勞動型態」，此乃係為因應經濟發展、社 會變遷及產業結構變化，企業主以承攬、部分工時、勞動派 遣等非典型勞動契約之制度，以因應產品發展下大量需求專 門職業人才，以節省人事成本及龐大企業組織之情況。我國 目前固無訂立勞動派遣法規，亦無明確具體之相關法令可資 規範，但此種由要派公司介入、指揮勞工，而由派遣公司與 派遣勞工間成立勞動契約型態之非典型勞動契約，顯已為社 會接受並行之有年。在上述勞動派遣定義下，派遣勞工乃係 受雇於派遣公司，但卻在要派公司的指揮、監督下服勞務； 換言之，「雇用」與「使用」分離，乃係勞動派遣之主要特 色之一。而被告張博凱為家喻國際股份有限公司（址設雲林 縣莿桐鄉大美村24鄰大美1之15號1樓，下稱家喻公司）負責 人，該公司與被告公司素有業務往來，於99年1月間，被告 公司因向家喻公司購入製紙機器，而有後續相關機械操作、 人員訓練、維修等需要，故雙方約定由被告張博凱擔任技術 指導，於99年1月5日起至同年5月19日止，雙方約定由被告 張博凱擔任技術指導，短期駐於被告公司機械部，輔佐部門 員工機械維修等相關事宜，其上班時間為上午8時至12時， 。至此，雙方間所成立者乃勞動派遣契約或承攬契約而非僱 傭契約。從而，原告以被告張博凱係受雇於被告公司為由， 主張被告公司應負連帶賠償責任，洵屬無據。 ㈡又被告張博凱於事故發生時所駕駛之ZW-0566小客車於事故 發生時即99年1月21日，係屬訴外人林武雄所有，嗣於同年3 月16日始移轉登記於被告公司，該車輛於事故發生時，乃係 證人林武雄私人無償借予被告張博凱使用，被告張博凱係基 於使用借貸關係而為占有、使用，並非如原告所言係基於僱 傭關係而為使用。再者，民法第188條第1項前段之規定，係 僅有因執行職務上之行為而為之侵害為限，始有適用之餘地 ，而被告張博凱為家喻公司短期派駐被告公司之人員，其職 務範圍僅及於機械維修等相關事宜，肇事當日適逢休假，此 有打卡記錄影本為證。是其當日行經上述路段時，縱有過失 ，亦係利用休假期間處理私人事務，且駕車本非其職務內容 ，客觀上自難認為係執行日常反覆之職務，又其所駕駛之小 客車係基於其與訴外人林武雄之借貸關係而為使用，已如前 所述。揆諸前揭臺灣高等法院94年度上易字第170號民事判 決，於下班時間肇事尚難認其屬執行職務，舉輕以明重，被 告張博凱於休假期間肇事更難認其係執行職務，況駕車本非 其職務範圍。是以，衡其所為，既非執行被告公司之職務而 侵害他人權利，則原告主張被告公司應與被告張博凱依民法 第188條之規定負連帶賠償責任，亦屬無據。 ㈢再者，就原告因本件車禍事件致聽力、嗅覺受損之勞動能力 減損部份，林口長庚醫院以（101）長庚院法字第239號函依 「勞工保險殘廢給付標準表」判定單耳聽覺機能喪失屬殘廢 等級10級、嗅覺受損屬殘廢等級13級，惟該函表示勞動能力 減損鑑定恐因個案復原進展而有所增減，本件原告之聽力、 嗅覺受損情況既有回復或改善之可能，若原告聽力、嗅覺受 損情況回復，則無勞動能力減少之情形，又受損情況改善亦 可能未達目前殘廢之等級，且該函判定原告之勞動能力減少 ，係依據原告該次傷勢就醫之病歷紀錄等相關資料，並非原 告傷勢治療終止或傷勢固定後之鑑定結果，若依此為據計算 原告勞動能力之減損，實無理由。又就聽力與嗅覺部分鑑定 其勞動能力之受損情況，惟該函並無就該車禍事件後，致原 告勞動能力減損之情況為綜合判斷。另依行政院衛生署中央 健康保險局提供原告於98年11月1日至100年10月31日之就醫 記錄資料無法得知原告於該車禍事故發生前是否有癲癇病史 ，原告局部癲癇之症狀，並無法證明與該車禍事故間有因果 關係，該函文內容無法確認原告患有局部癲癇，亦無從釐清 與車禍之相關性，若原告欲主張該車禍事件致原告有局部癲 癇之症狀，則原告必須自負舉證之責任。 ㈣綜上所述，被告張博凱既係利用休假駕駛向證人林武雄所借 之該小客車外出處理私人事務，衡其行為，顯難認為係在執 行職務。故原告以被告張博凱係受僱於被告公司，且其所駕 駛之該自小客車係屬被告公司所有為由，主張被告公司應與 被告張博凱負連帶賠償責任，顯屬無據。又本件車禍之發生 ，被告張博凱縱有過失，然原告疏未注意車前狀況，且未保 持安全行車距離，亦顯然與有過失。又原告所受右耳聽力喪 失、嗅覺完全喪失等並未診斷為永久性喪失，且衡諸原告於 事故發生前僅在夫家工廠幫忙，別無其他工作，故原告是否 確實受有勞動能力減損之情事，顯有疑義。再者，據原告提 出之嘉義長庚醫院99年2月27日、99年4月22日及99年5月20 日費用收據中，病房費差額部分共計支出10萬6500元，乃其 為個人之舒適而使用單人病房和雙人病房，致須再多支出之 病房費用，此並非必要費用，應予剔除，自不能向被告請求 。復依同院99年9月21日診斷證明書內容，原告於99年1月21 日入急診加護病房住院，同年2月8日轉入普通病房，共計入 住加護病房18天，惟依照常理，病患入住於加護病房內皆有 護士照料，並無另請看護之必要，故原告對其入住加護病房 期間向被告請求看護費用，實屬無據；至於精神慰撫金部分 ，被告認為原告請求200萬元顯屬過高等語，資為抗辯，並 聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔；如受不利益之 判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。 肆、本件被告張博凱於前揭時間，駕駛車牌號碼00-0000號之小 客車，沿嘉義縣太保市○○里○○○號道路由北往南方向行駛 ，行經該道路10.5公里處欲進入路旁加油站，而汽車駕駛人 在多車道右轉彎，應先開啟方向燈變換車道駛入外側車道， 且轉彎車應讓直行車先行，卻於未開啟方向燈之情況下，右 轉欲進入加油站加油，致原告騎乘車牌號碼000-000號重型 機車同向於外側車道直行駛來，因閃避不及而與被告張博凱 所駕駛之車輛發生碰撞，而受有外傷性顱內出血、中樞神經 感染及右髕骨骨折等傷害等情，已據提出嘉義長庚醫院診斷 證明書、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官99年度偵字第6531 號聲請簡易判決處刑書、本院99年度朴交簡字第197號刑事 簡易判決影本附卷可證（見本院卷一第10至16頁），並經本 院依職權調取前揭刑事全卷（含本院99年度交簡上字第72號 刑事卷）核閱屬實。雖被告張博凱否認其有過失，並以前詞 置辯。惟查： 一、本院前述刑事案件審理時，經當庭勘驗該肇事地點旁之加油 站入口監視器光碟，依其勘驗結果：「被告（張博凱）所駕 駛車輛於內側車道行駛至案發地點即快速右轉彎往加油站行 駛（橫越外車道及機車道），被害人（即原告）自後沿機車 道騎機車前來，當時被告所駕駛車輛未見有右轉方向燈亮起 之情形。」等情，此有前揭99年度交簡上字第72號準備程序 筆錄可憑（見該刑事卷第30頁），而被告張博凱於前揭審理 時亦自陳其本來在行駛，因車輛沒有油了，伊就要去加油， 伊才進入加油站加油，後來聽到後面有一聲碰撞聲，伊回頭 看，就看到被害人倒在地上等語（見該刑事卷第26頁）。顯 見本件車禍之發生，係因被告張博凱駕駛車輛由內側快車道 變換車道欲右轉至加油站停車加油，未打方向燈，並讓後方 直行車輛先行所致。 二、次按，汽車駕駛人變換車道時，應讓直行車先行，並注意安 全距離。又行車遇有右轉彎時，應先顯示車輛前後之右邊方 向燈光；變換車道時，應先顯示方向燈光或手勢，道路交通 安全規則第98條第1項第6款、第91條第1款前段、第6款定有 明文；再者，汽車駕駛人轉彎時，在多車道右轉彎，應先駛 入外側車道，且轉彎車應讓直行車先行，亦為道路交通處罰 條例第48條第4款、第6款所明文。本件被告張博凱駕駛自小 客車欲右轉彎進加油站停車加油，原應依前揭規定為注意， 且依刑事卷附道路交通事故調查報告表所載，當時天候晴、 日間自然光線、四線道之柏油路面乾燥無缺陷、無障礙，並 無不能注意情形，被告張博凱駕車竟未注意即貿然自內側快 車道右轉彎，未先行駛入外側車道及顯示方向燈或手勢，且 轉彎車未讓原告之直行車先行，致原告閃避不及而發生碰撞 ，被告張博凱自應負過失責任。又本件行車事故經送鑑定結 果，亦認定被告張博凱駕駛自小客車，由內側道變換車道不 當，為肇事原因，原告駕駛普通重型機車，無肇事因素等情 ，亦有臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會100年3月1日 嘉雲鑑字第1005800661號函及其所附鑑定意見書等在卷可憑 （見本院卷一第147、148頁）。 三、至被告抗辯原告疏未注意車前狀況及車速，且未保持安全行 車距離，亦顯然與有過失，被告自得主張過失相抵云云。惟 本件車禍事故，係因被告張博凱駕車貿然自內側快車道右轉 彎，未先行駛入外側車道及顯示方向燈或手勢，復未讓原告 之直行車先行，致原告閃避不及所致，參以原告對未顯示方 向燈，突然自內側車道右轉彎之車輛，自難事先預知或防範 避免，顯難認原告有何過失。何況，被告復未能舉證證明原 告有何超速行駛之情事；另原告雖僅領有普通輕型機車之駕 駛執照，此有原告提出之駕駛執照影本附卷可稽（見本院卷 一第253頁），其駕駛該重型機車，固屬違規行為，惟其此 項行政違規行為與本件車禍之發生，衡諸前情，亦難認有何 相當因果關係。是以，被告所為前揭抗辯，顯係事後卸責之 詞，殊無足採，併此敘明。 四、末查，原告確因本件車禍受有前揭傷害，則被告張博凱過失 駕車肇事行為與原告之傷害結果間，顯具有相當因果關係甚 明，而被告張博凱因本件車禍犯過失傷害罪，業經本院刑事 庭判處有期徒刑4月確定在案，有前述刑事判決書在卷可稽 ，足認被告之駕車行為確有過失。原告主張被告應負過失侵 權賠償責任，洵屬有據。 伍、按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損 害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人 之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增 加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2 前段、第193條第1項及第195條第1項前段各定有明文。本件 原告因被告張博凱過失駕車行為而受有傷害既經認定，則原 告主張其權利受侵害，請求被告負賠償責任等語，即屬有據 。茲就原告請求之各項損害及其數額，分別論述如下： 一、醫療費用部分：原告因被告張博凱不法侵權行為，扣除差額 病房費，陸續支出醫療費用計10萬6283元，已據原告提出診 斷明書及醫療費用收據、統一發票影本等件為證（見本院卷 一第17至25、284頁），並為被告所不爭執，應屬可採。 二、看護費用部分：按親屬照顧被害人之起居，固係出於親情， 但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，僅因兩者 身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩 惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看 護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人求償 ，此有最高法院93年度台上字第472號判決意旨可資參照。 本件原告主張其於99年1月21日車禍受傷住院，於同年2月27 日出院，於同年4月11日再度住院，於同年4月22日出院，再 於同年5月9日入院，於99年5月20日出院，於住院及出院後 生活起居共需他人照護8個月，雖由親人看護，但仍得請求 看護費用之損害賠償，以每日2000元計算，每月請求6萬元 ，共計請求48萬元，惟原告於99年1月21日受傷即入住加護 病房至99年2月8日轉出普通病房，共計19日，此部分看護費 用3萬8000元應予扣除，則原告得請求金額為44萬2000元乙 節，已據提出前揭診斷證明書為證，並為被告所不爭執；又 依原告於99年1月21日入院，迄於同年5月20日出院，生活起 居需他人照護4個月等前述病情，亦有前述診斷證明書可稽 。是以，原告自本件車禍事故後，須他人照顧其生活起居而 需要看護照顧計8個月，核無不合。基此，原告主張其計得 請求看護費用48萬元，扣除原告入住加護病房19日，此部分 看護費用3萬8000元，則原告得請求金額為44萬2000元，應 堪採認。 三、不能工作之損害部分：原告主張其因前揭傷害，自99年1 月 21日至同年5月20日止，皆須他人照顧看護，共計4個月，再 加計出院後生活起居需他人照護4個月，則共有8個月不能工 作，而原告於受傷前，均在夫家經營之工廠負責煮飯給受僱 雇工人食用，具有勞動能力，因此部分並未特別計算薪資， 僅以最低基本工資每月1萬7280元計算，請求8個月，共計13 萬8240元乙節，已據提出前揭診斷證明書為憑，並為被告所 不爭執。是以，原告主張其自受傷起有8個月期間，不能從 事勞動，而受有相當基本工資之損害13萬8240元乙節，應堪 採認。 四、減少勞動能力損失部分：原告主張其係於00年0月00日生， 於99年1月21日車禍發生時為23歲又6個月，距離勞動基準法 規定之強制退休年齡65歲，尚有41年又6月，扣除前述8個月 不能工作期間，則尚有40年又10月，而原告因外傷性顱內出 血、中樞神經感染及右髕骨骨折等傷害，目前尚遺存有右耳 聽力喪失、嗅覺完全喪失、局部癲癇等重傷害，經醫師診斷 終身僅能從事輕便工作，茲原告主張減損勞動能力3分之1， 並依勞委會99年9月13日公布100年1月1日適用之最低基本工 資17880元計算，則每月減少之薪資為5960元【計算式：178 80÷3＝5960】，每年減少之薪資為7萬1520元【計算式：59 60×12＝71520】，自100年1月1日起請求減損工作能力3分 之1之損失請求40年，並依霍夫曼公式扣除中間利息後，原 告請求賠償159萬5594元【計算式：71520×22.30976＝0000 000】，而此部分請求，雖未經醫院鑑定減損勞度能力之程 度，然此係鑑定醫院之問題，不能由原告承受此不利益，請 求依民事訴訟法第222條第2項之規定，定其數額乙節，已據 其提出前揭診斷書為證，惟被告否認原告右耳聽力喪失、嗅 覺喪失或局部癲癇等傷害，與車禍事故有相當因果關係，並 以前揭情詞置辯。是以，本件尚應審究者，係原告所致右耳 聽力喪失、嗅覺完全喪失、局部癲癇等傷害與本件車禍事故 有無因果關係？有無造成原告減少勞動能力之損害及其得請 求之金額為何？茲說明如下： ㈠就原告右耳聽力喪失、嗅覺完全喪失、局部癲癇等傷害與 本件車禍事故有無因果關係？經查： ⑴原告因本件車禍事故，而受有外傷性顱內出血、中樞神經感 染及右髕骨骨折等傷害，於99年1月21日入急診並辦理加護 病房住院，經醫院發出病危通知單，嗣經接受腦壓監測器植 入手術，翌日進行開顱手術，復於同年1月27日接受移除硬 腦膜下積水手術，嗣於同年2月8日轉入普通病房，於同年2 月27日出院，又於同年4月11日住院，翌日施行左側顱骨整 形手術，於同年4月22日出院，再於同年5月9日入院，於翌 日施行右側顱骨整形手術，於99年5月20日出院，生活起居 需他人照護四個月，並宜續門診追蹤，病患因中樞神經系統 機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作等情，有嘉義長 庚醫院醫院診斷證明書、病危通知單影本附卷可證（見本院 卷一第12至13、26頁），並為被告所不爭執，自堪採認。 ⑵又原告因本件車禍事故後，有右耳聽力喪失，而原告（於99 年2月19日）右耳聽力為感因神經性聽力損失到82分貝，依 醫理判斷為外傷性造成應無法復原，另於99年6月7日至臺中 榮民總醫院耳鼻喉科診療，接受酚基乙基乙醇嗅覺閥值試驗 ，試驗結果嗅覺完全喪失，復因暫時性言語障礙至神經科門 診求診，經診斷可能為局部癲癇，因此開始服用癲癇藥物治 療，癲癇造成原因為外傷性顱內出血等情，有嘉義長庚醫院 醫院99年9月21日、臺中榮民總醫院99年6月7日診斷證明書 影本及嘉義長庚醫院於100年5月17日（100）長庚院嘉字第 00359號函附卷可證（見本院卷一第13、14、284、230頁） ；又參以本件經囑託林口長庚醫院職業醫學門診鑑定結果， 係認原告右耳聽損係有極大可能因車禍事故所導致，而揆諸 原告外傷後的電腦斷層紀錄及手術紀錄病歷記載，推估其嗅 覺受損機會極高，若配合嗅覺試紙檢測佐證，應可高度懷疑 之，依原告右耳聽力檢測為82分貝、混合型，且氣一骨檢測 為20分貝，如臨床上其病因係因聽小骨位移所致，醫學上可 施作聽小骨重建，有可能改善聽力（通為進步20分貝），然 仍有60分貝感因神經性聽損等情，核與前揭情形大致相符， 亦有該醫院100年9月29日（100）長庚院法字第1121號函附 卷可憑（見本院卷二第16至18頁）。 ⑶次查，原告主張其於本件車禍事故前，並無癲癇病史，業經 本院向行政院衛生署中央健康保險局調取原告保險門診對象 就醫紀錄明細表附卷可稽（見本院卷二第50至51頁），而原 告前揭就醫紀錄明細資料，並未能顯示原告有癲癇之病史， 而被告亦未能舉證證明原告有癲癇病史之情事。基上，本院 參以前揭各情，原告於本件車禍事故發生時，確受有外傷性 顱內出血、中樞神經感染及右髕骨骨折等傷害，並進行開顱 手術、移除硬腦膜下積水手術，施行左、右側顱骨整形手術 ，並有右耳聽力受損、嗅覺完全喪失及局部癲癇之情形，而 該等病情，其原因為外傷性顱內出血或有極大可能因車禍事 故所導致，實有前揭醫學及臨床上之依據，再參以原告於本 件車禍事故發生前並無前揭病徵，則原告主張其右耳聽力受 損、嗅覺完全喪失及局部癲癇等病情，係因本件車禍事故所 造成，亦核與常理無違背，應堪採信。 ⑷綜上，原告係因本件車禍事故，造成其右耳聽力受損、嗅覺 完全喪失及局部癲癇，與中樞神經系統機能遺存顯著障害等 病情。是以，依原告遺存之前揭病徵之上述事因觀之，本件 被告張博凱之過失不法侵害行為，致原告受有外傷性顱內出 血、中樞神經感染及右髕骨骨折等傷害，而造成前揭各項病 情之後遺症，足認苟無被告張博凱之不法侵害行為在先，原 告即無罹患前揭病情之後遺症可能，亦即被告張博凱所為不 法侵害行為，造成原告受傷之情形，並有發生前揭病情之可 能性。堪認被告張博凱之行為，與原告罹患右耳聽力受損、 嗅覺完全喪失及局部癲癇，與中樞神經系統機能遺存顯著障 害等病情，即有相當因果關係至明。被告抗辯原告罹患前揭 病情與本件車禍事故間並無相當因果關係，即無足採。 ㈡原告有無減少勞動能力之損害，及其得請求之金額為何？經 查： ⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項定有明文；又身體或健康受侵害，而減 少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有 之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘 勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必 能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值 ，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，此有最 高法院61年度台上字第1987號判例、93年度台上字第1667號 判決可資參照。本件原告因外傷性顱內出血、中樞神經感染 及右髕骨骨折等傷害，目前尚遺存有右耳聽力喪失、嗅覺完 全喪失、局部癲癇，與中樞神經系統機能遺存顯著障害等， ，終身僅能從事輕便工作等情，已詳見上述，茲原告主張減 損勞動能力3分之1乙節，已為被告所否認，惟關於原告勞動 能力減損情形，雖經本院先後囑託林口長庚醫院職業醫學門 診鑑定及補充鑑定，惟該醫院均以無法評估其預後勞動力減 損數值，及至原告終止治療後，仍未能評估其減損情形，此 有該醫院前揭函文附卷可稽（見本院卷二第17、18、84頁） 。是以，本院依前述規定及說明，以原告受侵害前之身體、 健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗暨其他政府機關 所訂之標準等情形，以酌定原告其能力在通常情形下可能取 得之收入為計算標準，而參以聽力、嗅覺為人體極重要器官 ，而原告於受傷前，均在其夫家經營之工廠負責煮飯給受僱 工人食用及出納工作，並有需至金融機構辦事，亦為被告所 不爭執，原告因聽力減損及嗅覺喪失，自影響其勞動能力甚 明。本院審酌前述勞動能力減損之程度，未能有確切之鑑定 結論，然依前揭所述，原告因遺存有右耳聽力喪失、嗅覺完 全喪失等，與中樞神經系統機能遺存顯著障害，客觀上能造 成勞動能力之減損，應認原告主張其因而受有減少勞動能力 之損害業經證明，依前揭法律規定，原告雖未能證明所受勞 動能力損害之數額，且證明顯有重大困難，故應由本院參酌 實務上勞動能力減損之審酌標準及被上訴人之一切狀況，定 其數額。 ⑵次查，本院參酌原告之前揭健康情況、工作性質及其為高中 畢業之學歷，暨勞工保險條例第53條附表所定勞工保險殘廢 給付標準表，中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身僅能從 事輕便工作者，其殘障等級為「七」，給付標準為440日、 一耳聽力缺損致聽覺機能喪失80分貝以上，其殘廢等級為「 十」，給付標準為220日，所造成減少勞動能力之比率為各 約百分之69.21、百分之46.14（見本院卷二第90至93頁）， 及其尚有嗅覺完全喪失及局部癲癇之病況，則原告主張其減 損勞動能力3分之1，應屬合理，而堪予採認。再者，原告主 張其係於00年0月00日生，於車禍發生時為23歲又6個月，距 離勞動基準法規定之強制退休年齡65歲，尚有41年又6月， 扣除前述8個月不能工作期間，則尚有40年又10月，並以其 前述勞動工作之性質，爰依勞委會100年度適用之最低基本 工資1萬7880元計算，並自100年1月1日起算等情，有原告年 籍資料附卷可參，並為被告所不爭執，亦堪採認。 ⑶基上，按勞工年滿65歲者，雇主得強制其退休，勞動基準法 第54條第1項第1款定有明文。參以原告前述出生年月，於本 件事故發生後之8個月內，已請求不能工作之損失，故該段 不能工作之期間應予扣除，則原告就此部分請求自100年1月 1 日起算，算至其年滿65歲退休時至少尚有40年，原告以40 年計算，對被告並無不利，應予准許。依前揭所述，以前述 最低基本工資17880元計算，則原告每月減少之薪資為5960 元【計算式：17880÷3＝5960】，每年減少之薪資為7萬152 0元【計算式：5960×12＝71520】，自100年1月1日起請求 40年，核計原告得一次請求減損勞動能力之損失，依年別5% 複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），核計原告得 一次請求40年勞動能力損失金額為159萬5560元【計算方式 為：71520×22.00000000（此為40年之霍夫曼係數）=00000 00（小數點以下四捨五入）】，原告逾此範圍勞動能力減損 之請求，為無理由，不應准許。 五、機車修復費用部分：原告主張其所有之該機車，因車禍事故 損害嚴重，共支出修理費用1萬0300元，已據提出收據影本1 份附卷為證（見本院卷一第28頁），並為被告所不爭執，亦 堪採認。 六、精神慰撫金部分：原告主張其因本件車禍受有前揭傷害，並 經多次手術、住院，目前尚遺存有右耳聽力喪失、嗅覺完全 喪失、局部癲癇等重傷害，且因腦部受創嚴重，反應能力變 慢、思考遲鈍及記憶減退，頭部時感疼痛，右腳因髕骨骨折 而無法受力，日常生活行動能力減退甚多，又右耳聽力喪失 、嗅覺完全喪失，五官反應幾去其二，原告精神上受到極大 之痛苦，請求200萬元之非財產上損害賠償乙節，被告則抗 辯原告慰撫金之請求金額過高等語。經查，原告因車禍致受 有前揭傷害，入急診並辦理加護病房住院，經醫院發出病危 通知，歷經腦壓監測器植入手術及開顱手術、移除硬腦膜下 積水手術，復陸續施行左、右側顱骨整形手術，出院後生活 起居需他人照護四個月，並宜續門診追蹤，且因中樞神經系 統機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作等情，已詳見 上述，原告身心確受有相當痛苦自屬無疑；又事發當時原告 年齡僅23歲餘，為高中畢業，於受傷前，均在其夫家經營之 工廠負責煮飯給受僱工人食用及出納工作，並有需至金融機 構辦事，於98年度名下無任何不動產或財產所得；又被告張 博凱為大專畢業，家喻公司負責人，並有兼職工作，於98年 度有薪資及利息所得71萬7131元，名下有不動產12筆、西元 1997年份自用小客車一部及其他投資，財產總額為2694萬82 79元等情，已據兩造陳述在卷，並有兩造財產所得調件明細 表附卷可參（見本院卷一第34至42頁）。本院審酌本件車禍 發生之前述經過情形、原告所受傷害，除須面對醫療所帶來 的痛苦外，其因本件車禍長達8個月之時間無法從事任何工 作，且終身僅能從事輕便工作，影響收入，對其心理實有重 大傷害，及原告與被告張博凱之身分、經濟狀況，與被告事 後一再卸責否認過失及原告所受痛苦等一切情狀，認原告得 請求之慰撫金以100萬元為適當，逾此範圍之請求核屬過高 ，尚難准許。 七、綜上所述，原告因本件車禍事故，得請求之醫療費用、看護 費用、工作損失、勞動能力之損失、機車修費費用及精神慰 撫金，總計為329萬2383元【計算式：106283＋442000＋138 240＋0000000＋10300＋0000000＝0000000】。 八、次按「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損 害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之。 」強制汽車責任保險法第32條定有明文。原告因本件車禍事 故已領取強制責任保險給付68萬5055元乙節，為兩造所不爭 執。依前揭規定，前述保險給付視為被告損害賠償金額之一 部分，應予扣除，扣除後，原告尚得請求被告張博凱給付賠 償金額為260萬7328元【00000000000000＝0000000】。 陸、又按民法第188條第1項所謂受僱人，固不限於僱傭契約所稱 之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者 ，均係受僱人。惟僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者， 必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受 僱人個人之行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不 合。本件原告雖主張被告張博凱係受被告公司僱用，因執行 職務而為不法侵害行為，被告公司應與被告張博凱依民法第 188條之規定負連帶賠償責任等前揭情詞。惟為被告公司所 否認，並抗辯被告張博凱為家喻公司負責人，該公司與被告 公司素有業務往來，被告公司因向家喻公司購入製紙機器， 而有後續相關機械操作、人員訓練、維修，故約定由被告張 博凱擔任技術指導，於99年1月5日起至同年5月19日止，被 告張博凱短期駐於被告公司機械部，輔佐部門員工機械維修 等相關事宜，其上班時間為上午8時至12時，當日其係利用 休假期間處理私人事務，且駕車本非其職務內容，客觀上難 認為係執行日常反覆之職務，又其所駕駛之小客車係基於其 與訴外人林武雄之借貸關係而為使用，難認其係執行職務， 被告張博凱既非執行被告公司之職務而侵害他人權利，自難 認被告公司應與被告張博凱負連帶賠償責任等語。經查： 一、被告張博凱因本件車禍犯過失傷害罪，業經本院刑事庭判處 有期徒刑4月確定在案，有前述刑事判決書在卷可按；又被 告張博凱於肇事當時所駕駛之該車牌號碼00-0000號自小客 車屬於訴外人林武雄所有，嗣於99年3月16日始轉移新車主 即被告公司，業經交通部公路總局嘉義區監理所於99年11月 18日以嘉監車字第0000000000函暨汽車車籍資料在卷，並有 被告提出之轉移新車主申請書、汽車燃料使用費、牌照稅繳 納通知書影本等件可證（見本院卷一第50至51、94至95頁） 。可見肇事當時該車輛不屬被告公司所有。 二、次查，被告張博凱雖受被告公司僱用，並於99年1月5日由被 告公司辦理勞保投保，惟僅於99年1月5日起迄同年5月19日 止，並於該日退保，因被告張博凱為家喻公司負責人，該公 司與被告公司素有業務往來，被告公司向家喻公司購入製紙 機器，而有後續相關機械操作、人員訓練、維修，故約定由 被告張博凱擔任技術指導，於前揭期間，由被告張博凱擔任 技術指導，短期駐於被告公司機械部，輔佐部門員工機械維 修等相關事宜，其上班時間僅為上午8時至12時，其原仍係 擔任家喻公司、森業有限公司之負責人等情，此有勞保局電 子閘門查詢作業被保險人投保資料、投保單位基本資料查詢 單，及被告提出之經濟部商業司公司基本資料及董監事資料 、統一發票及考勤表影本附卷可稽（見本院卷一第32至33、 69 、70至90頁）；又參以經本院隔離訊問，被告張博凱陳 稱：伊於99年1月份受僱於被告公司，擔任造紙機械流程改 造工作，被告公司從事造紙業，伊本身在國外唸商務及電機 ，未有受僱期間約定，因伊父親介紹而去被告公司，與被告 公司未簽訂任何契約，每月薪水車馬費2萬5000元，工作半 天，大概八點到十二點，伊個人還有設立貿易公司，而當天 伊係向林武雄借車，因為其車輛比較好，剛好連假，順便要 看伊女友父親，前一天晚上打電話向林武雄借車，其本人接 的電話，隔天早上十點多伊去公司，伊開自己的車去換車， 車的鑰匙放在辦公室，伊平常開歐寶小車，上下班需要打卡 ，伊覺得這是制度，都是伊自己打卡，伊上班的時候就打卡 ，下班也打卡，伊休假就直接向林武雄報告，知會會計人員 黃小姐，或是知會黃小姐就好了，假日不一定休息，若是流 程順利，伊都看一下就走了，都一定會停留半天，如果沒有 辦法處理，還是會留到下午，但是伊還是打卡只有半天，伊 受僱半天只是控管機械流程，業務部分是自己經銷業務的部 分賺差價等語，此核與證人林武雄證述：被告（張博凱）父 親介紹伊去買造紙廠房，伊有一些老舊機器都是向張博凱買 零件更換，被告張博凱有作該機器的銷售，伊與被告只有口 頭約定，買被告的一些零件幫忙組裝，被告要負責教導伊公 司的員工操作，他大概上班時間是早上，公司上班時間是早 上八點到十二點，被告沒有因公司事情上班到下午，所有員 工到公司都要打卡及辦勞健保，被告有二部舊車，肇事當天 因為被告說連休幾天要載女朋友去玩，向伊借車那是伊私人 的車，被告前一天打電話向伊借車，被告自己到公司開車， 伊的鑰匙放在公司抽屜，被告自己去拿鑰匙，被告不是伊公 司業務人員，被告負責公司機器組裝維修，未作公司業務， 但為了讓公司員工聽被告指導，所以給被告公司經理名稱， 未領有主管加給或薪資，只給每個月2萬5000元車馬費，被 告自己有開貿易公司，而被告要休假時只要向伊講就好了， 被告不是正職人員，只是來幫忙，正職人員不會有假單，但 是在打卡上面都會註記休假等語大致相符（見本院卷一第23 5至239頁）；再者，被告張博凱自99年1月迄同年5月間，均 係上午12時許下班，於該月10日（週日）及20日迄至24日（ 週日）均有休假等情，並有前揭考勤表可稽，均核與被告所 抗辯之前揭情事相符，應非子虛。 三、又本件車禍事故係發生於上午12時30分許，依前揭所述，被 告張博凱業已下班或休假中，已非屬被告公司之上班時間， 而被告張博凱駕駛非屬被告公司所有或使用之該自小客車， 外觀上顯與執行被告公司之職務無關。再者，參以被告張博 凱與證人林武雄經由被告張博凱父親而已熟識，被告張博凱 業已成年，雖有舊自用小客車，然為拜訪女友及其家人，而 向證人林武雄借用該高級車輛使用，衡與常情不相悖離。 四、基上各情，被告公司抗辯本件車禍事故係被告張博凱個人行 為，被告張博凱既非執行被告公司之職務而侵害他人權利， 自難令被告公司應與被告張博凱負連帶賠償責任乙節，尚屬 可採。原告主張本件車禍發生當時被告張博凱係於執行被告 公司之職務，被告公司應負僱用人連帶賠償責任云云，復未 能舉證以實其說，尚無可採。從而，被告張博凱利用下班後 或休假時間，私下向訴外人林武雄借用該自用小客車使用而 肇事，與其職務行為顯然無關，在客觀上亦難認與其執行職 務有關，是則原告依民法第188條之規定，訴請求被告公司 負連帶負損害賠償責任，難認有據。 柒、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 前段、第203 條所明定。本件係屬侵權行為損害賠償之債， 屬給付無確定期限者，且係以支付金錢為標的，則原告依前 揭法律規定，就被告張博凱應給付之上述金額，請求自起訴 狀繕本送達之翌日即99年11月12日起至清償日止，按法定利 率即週年利率百分之5計算之利息，自屬有據。 捌、綜上各情，原告依侵權行為之法律關係請求被告張博凱給付 260萬7328元，及自99年11月12日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍及關於被告公 司部分之請求，均屬於法無據，應予駁回。 玖、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之 證據，經審酌後，核與判決結果無影響，均毋庸再予贅述， 附此敘明。 拾、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 27 日 民事第一庭法 官 李文輝 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 27 日 書記官 王博昭