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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　104年度嘉勞簡字第6號 原　　　告　林益弘即林珈廷 訴訟代理人　張麗雪律師 被　　　告　大將國際開發股份有限公司 法定代理人　林宗勳 上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國105年4月12日 言詞辯論終結，並判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣13,458元，及自民國104年11月14日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 被告應提撥勞工退休金新台幣90,788元至原告之勞工保險局勞工 退休金專戶內。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之75，其餘由被告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如分別以新台幣13,458元 、新台幣90,788元為原告預供擔保，各得免為第1、2項假執行。 事實及理由 一、原告主張： (一)原告自民國98 年9月1日起任職被告公司，前3個月薪資含底 薪、津貼、油資共新臺幣（下同）3萬元，第4個月起依當月 業績高低分別按業績總額之8至10%計算薪資，詎被告公司自 104年4月間更改業績計薪方式，降低業績抽庸成數，原告因 無法接受被告片面違反勞動契約，於新業績計薪方法實施後 以被告違反勞動基準法第14條第1項第6款，於104年4月15日 提出辭呈，經被告公司准於同年月25日離職，終止勞動契約 ，又原告任職之初，被告要求原告簽署「自願放棄勞健保同 意書」，未為原告投保勞健保及提撥勞工退休金專戶存款， 依法原告需自費參加國民年金及投保健保，造成原告損害， 另原告任職期間，被告不當剋扣原告之業績薪資，且原告領 取的薪資有數月未達法定基本工資，被告依法應補足至基本 薪資，又原告離職時尚有未領薪資，是原告請求之項目如下 ： 1、資遣費：原告自98 年9月1日到職至104年4月25日離職，年資 共為5又7/12年，依法得請求資遣費62,893元（計算式：平均 工資43,126.83×年資5又7/12÷2）。 2、未投保勞、健保之損失：雇主應於勞工到職日起即為勞工投 保勞健保，原告因被告未代為投保，由政府自動列入國民年 金，又自費參加第六類健保之被保險人，因此支出之費用差 額，應屬被告違背保護他人法律所造成原告之損害，被告應 如數賠償共計62,232元。 3、勞工退休金提撥款：被告未依勞工退休金條例第6條第1 項及 第14條第1項為原告提繳，因原告每月收入不固定，爰按每年 所得計算原告受損金額為90,788元【計算式：（57,360＋307 ,616＋228,786＋348,773＋292,093＋218,498）x0.06】，提 撥至原告勞工保險局之專戶內。 4、不當剋扣業績薪資：原告101年12月之總業績為983,400元， 應依9%計算業績薪資，惟被告不當剋扣33,832元，請求被告 如數補發。 5、未達基本工資之補償：原告自98年9月任職以來，共有27個月 份薪資未達基本工資，被告自應依法補足共計154,157元。 6、業績薪資：原告離職後，尚有未領之業績薪資14,907元，被 告應依法發給。 (二)爰依兩造間勞動契約提起本訴，請求被告如數給付上開積欠 款項合計328,021元（計算式：62,893+ 62,232+33,832+154 ,157+14,907）及提撥90,788元至原告勞工保險局專戶等語 ，並聲明：1.被告應給付原告328,021元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告 應再提撥90,788元至原告勞工退休金之專戶內。 二、被告則以：原告於98年9 月至被告公司應徵台南駐區業務工 作時，己表明與未婚妻合開冰果室，雙方達成以無底薪抽傭 方式為被告公司接單之共識，即為無僱主關係，工作時間本 不受被告公司的監督與管理，是被告公司與原告僅為合作抽 佣關係，原告既非被告公司之員工，即無資遣費、投保勞健 保損失、未達基本工資之補償，亦無勞工退休金提撥款之問 題，但如需提撥，同意原告以請求之金額90,788元提撥。又 原告101年12月之總業績為983,400元，因利潤微薄，經雙方 同意達成共識，依5%及4%計算業績薪資，故非有不當扣款33 ,832元之實；另外，原告因與客戶發生糾紛退貨，被告屢次 要求原告解決扣款事宜，原告均未解決，始未發給原告業績 薪資，且應以新制計算為9,958元，並非原告所述14,907 元 等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： (一)本件兩造於98年9月至104年4月間究竟是屬於勞僱關係或合 作經銷關係？ 1、按勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1款、第2款、第6款分 別規定：「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱 主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處 理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約 」。足認適用勞基法之勞動契約，其勞工與雇主間應具有使 用從屬及指揮監督之關係，勞工係在此從屬關係下為雇主提 供勞務。而該從屬性，一般學理上認應具下列特徵：(1)、 人格上從屬性：指勞工提供勞務之義務履行需依照雇主之指 示，由雇主決定勞工提供勞務之地點、時間、給付量、過程 及勞動強度。此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在 相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付 內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非 由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵 在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享 有懲戒權等；( 2)、經濟上從屬性：指勞工完全被納入雇主 經濟組織與生產結構之內，即勞工並非為自己之營業而為勞 動，而係從屬於他人，為該他人之目的而從事勞務，故勞工 不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加 以影響；（3)、組織上從屬性：在現代企業組織型態之下， 勞工與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供 即能達成勞動契約之目的，而須編入雇主之生產組織內遵循 一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞 工，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員 之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的 組織。至於是否具備使用從屬關係而可認屬勞動契約，則應 著眼於該義務給付之實際情形，並依上開所述性質，就受僱 人提供勞務時有無時間、場所之拘束性、勞務給付方法之規 制程度、雇主有無一般指揮監督權、勞務提供有無代替性、 報酬對勞動本身是否具對價性等因素，綜合而為判斷。 2、查依原告所提出被告公司之業務人員規章第4 點規定「雙週 星期六業務會議，非緊急事故不應提出請假申請，請假未准 視同曠職」等語（本院卷1第93、183頁），且被告歷次開會 均通知原告參加，有電子郵件列印資料可參（本院卷1第135 頁以下），甚至開會時指派原告擔任「糾察」（本院卷1第 163頁）或「主持」事務（本院卷1第171、177、181頁）， 足認兩造間關係具有人格上及組織上從屬性，原告必須依被 告指示提供勞務甚明，故被告辯稱僅是以經銷商身分邀請原 告參加會議云云，顯非實情，難予採信。更何況，被告在前 述開會通知上（本院卷1第93、171、177、181及183）均明 載原告身分為「台南區業務」，並非經銷商，且在寄給原告 郵件中要求原告應填載「業務拜訪日報表」（本院卷1第129 頁）及補寄日報表（本院卷1第135-137頁）回被告公司，堪 信原告須依被告之指示提供勞務，並非無拘束性之合作經銷 關係甚明。 3、被告雖辯稱原告與其女友共同經營飲料店，無法全職服務， 要求以合作經銷方式為之，故被告有另行聘請台南區業務云 云。惟原告居住於高雄市，其女友經營之飲料店亦位於高雄 市，倘若該飲料店是原告與其女友共同經營，原告理應要求 在高雄地區從事經銷，以求地利之便，始符常情，豈可能在 臺南地區從事被告公司之業務工作（本院卷1第183頁）？且 該飲料店係於101年間設立登記於原告女友名下（本院卷1第 249頁），尚難認原告於98 年間任職被告公司時，即有該飲 料店存在，故被告抗辯原告為共同經營該飲料店而要求非全 職工作云云，顯乏實據，難予採信；反之，原告之業務區域 必須受被告公司指派，又必須定期參加或主持會議，均如前 述，在在足認原告對被告公司有經濟上及組織上從屬性甚明 。更何況，被告撥付予原告之款項，均以「薪水」名義匯款 （本院卷1第231頁以下），且經本院向被告詢以合作廠商與 業務人員有何不同？被告法定代理人亦僅稱：「原告有在兼 職，不受公司控管」等語（本院卷1第255頁），足認原告在 被告公司所作之工作，根本與業務人員無異，被告亦以「薪 水」名義發放工資，故在被告無法舉證原告有「兼職」行為 之情形下，自難認兩造間無勞僱關係存在，被告上開所辯顯 難採信。 4、綜上，被告既能決定原告之業務區域，又能要求原告提供相 關報表、主持或協助會議，原告所作工作內容又與被告公司 業務人員無異，均足認原告對於被告公司有人格上、經濟上 及組織上從屬性甚明，故原告主張兩造間有勞僱關係存在， 應適用勞基法規定，應屬實情，堪予採信。 (二)本件原告得請求被告提撥勞工退休金90,788元至原告之勞工 保險局勞工退休金專戶內： 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條 例第6條第1項、第14條第1 項分別定有明文。經查，原告任 職於被告公司期間，工作性質屬業務人員，每月領得工資並 不固定，惟兩造於計算原告任職期間所領薪資後，均不爭執 倘若被告依法應負按月提繳退休金之義務，則於98年9 月至 104年4月原告任職期間，被告應提繳退休金總數額為90,788 元（本院卷1第318頁），據此，本院既認定兩造間前有勞僱 關係存在，已如前述，則依勞工退休金條例規定被告自須依 法按月提繳退休金，然被告多年來未替原告提繳退休金，原 告自得依據前揭規定請求被告將原應為原告提繳之勞工退休 金共計90,788元，提撥至原告退休金準備專戶內。 (三)本件原告得依勞僱契約請求被告給付原告離職後尚未領之業 績薪資13,458元： 1、原告於104年4月離職後，尚有業績薪資未領得，此為兩造所 不爭執。惟兩造對於104年4月業績獎金究竟應依舊制計算？ 或依新制計算？迭有爭議。查原告自承被告於104年1月間開 會片面改變業績獎金抽成方式云云，並提出業務會議討論決 議事項在卷可佐（本院卷1第21頁），依該決議事項記載， 業績獎金抽成方式至104年4月正式實施，而原告於104年1月 間知悉該新制度後，並未選擇馬上離職，而是於3個月後即 104年4月才離開被告公司，由原告繼續工作之外觀表現，已 難認原告有反對被告公司改變業績獎金抽成方式之意思。 2、至於原告在知悉業績獎金抽成新制後未表示反應之原因，原 告固稱：「我在當下的氣氛下沒法表示反對，因為如果我反 對，公司可能叫我不要做」等語（本院卷1第322頁），足認 原告於知悉新抽成制度後，仍有意續留被告公司，並無離職 之意思，迨至104年4月間新制正式實施後，始因「新制薪水 很低才離職」（本院卷1第322頁），均足認原告於104年1月 開會時及其後數個月，均未表示反對獎金抽成新制，且繼續 在被告公司工作，應認已有默視同意新制之意。據此，有關 104年4月之薪資，自應以業績獎金抽成新制計算，而非原告 所主張之舊制抽成比例，故原告僅得向被告請求104年4月薪 資13,458元。 3、原告固爭執就是因為不滿業績獎金新制才離職，不可能同意 云云，惟原告知悉新制時間於104年1月，但遲於104年4月始 表明離職，此等長達數個月後之反對意思，充其量僅可認係 事後反悔之表示，尚難據此推論原告自始即不同意業績獎金 新制度，故原告上開所述，難認可採。 4、末被告抗辯原告104年4月應領薪資中，應再扣除二件爭議接 案的扣款3,500 元云云，惟被告自承其中一件已處理，另一 件衣服被退回8件，目前放置被告公司等語（本院卷1 第320 頁），據此，原告既然已處理其中一件爭議接案，且另一件 退貨亦存放被告公司，故在兩造未協議如何處理退貨前，被 告自不得片面扣除原告薪資，況且被告亦未能舉證前開二件 爭議接案，均係可歸責於原告而造成損失，被告自無擅自扣 薪或拒不發薪之理，故被告前開所辯，顯難採信。從而，原 告得向被告請求給付104年4月未發放薪資13,458元，至於原 告逾此範圍請求為無理由，應予駁回。 (四)原告不得依勞基法規定向被告請求資遣費： 1、按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」 ，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。惟依同條第2 項 規定，勞工欲行使該終止契約權利，應自知悉其情形之日起 ，30日內為之。 2、本件依原告所述，其離職原因為被告片面更改勞動條件，違 反勞基法第14條第1項第6款規定云云（本院卷1第316頁）， 初不論原告最初並未反對被告關於業績獎金抽成方式之改變 ，已如前述，且原告至遲於104年1月間即知悉被告欲實施業 績獎金抽成新制，不依舊抽成方式給付薪資，然原告知悉後 未於30日內終止兩造間勞動契約，依前揭規定，自已罹於除 斥期間，故縱使原告於104年4月間最後仍選擇離職，但斯時 原告已不得行使勞基法第14條之契約終止權，性質上應僅屬 兩造合意終止勞僱契約，從而原告自不得依勞基法規定向被 告請求給付資遣費。基此，原告向被告請求給付資遣費62,8 93元，為無理由，應予駁回。 (五)原告不得向被告請求101年12月短發薪資33,832元： 原告雖主張依兩造間約定之舊抽成方式計算業績獎金，被告 101年12月短付業績獎金33,832 元給原告云云，惟被告就此 辯稱：有些接單利潤微薄，是原告同意降低獎金抽成比例， 被告公司才同意接單，並非短付業績獎金等語，查依原告所 提101年12月業績計算表之記載（本院卷1第29頁），雖有部 分訂單業績獎金比例確實未達 8％，然依被告所提證據資料 ，原告於104年 1月就「美士堡」之訂單抽成獎金僅3％（本 院卷1第81頁）、104年2月就「愛佳」之抽成獎金亦僅5％（ 本院卷1第304頁），均未達契約所訂 8％，足認被告辯稱就 接單利潤微薄之個案，兩造有協商由原告降抵獎金抽成比例 接單一節，應屬實情，堪值採信。更何況，針對101 年12月 之業績獎金計算方式，原告多年來均未爭執或催討，迄至離 職後始主張被告短發業績獎金，自屬無稽，難認可採。從而 ，原告請求被告給付短發薪資33,832元，為無理由，應予駁 回。 (六)原告不得向被告請求未達基本工資之差額補償： 1、按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，勞動 基準法第21條第1 項定有明文。惟所謂基本工資依勞動基準 法施行細則第11條規定是指「勞工在正常工作時間內所得之 報酬」。再參考勞基法第30條第1 項前段關於勞工正常工作 時間每日不得超過8 小時規定，可知基本工資之適用應係指 每日正常工作時間8小時之情形，至於每日正常工作不足8小 時者，依勞動基準法施行細則第13條規定，僅得參考基本工 資比例計算，並非一律適用基本工資保障甚明。 2、有關原告工作之性質，依原告訴訟代理人所述屬「駐區業務 不需要進公司打卡，無固定上下班時間，但原則上配合客戶 時間去拜訪、洽談業務」等語（有本院卷1第53頁），足認 原告每日並無固定上下班時間，甚至不用進公司打卡，據此 可知原告每日工作時間顯不足8小時，甚至可依個人需求自 主調整工作時間，自不得援引性質上屬一般正常工作時間8 小時勞工之基本工資規定，要求被告補發原告業績獎金未達 基本工資月份之差額薪資。更何況，原告於起訴狀中已主張 其平均工資為43,126.83元（本院卷1第14頁），顯已高於基 本工資2倍以上，原告再向被告請求給付基本工資差額，自 屬無據，應予駁回。 (七)原告不得向被告請求未替原告投保勞保、健保之保費差額損 失： 1、按勞工保險條例第10條第1 項規定：「各投保單位應為其所 屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工 或會員名冊」，且於同條例第72條第項規定：「投保單位違 反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用 之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險 費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依本條例規定之給付標準賠償之」，由是以觀，倘僱主未 替勞工投保勞工保險，依法雖應被處罰鍰，甚至勞工因此所 受損失，得向僱主求償，但倘若未發生應「給付保險金」之 保險事故，本無依「給付標準賠償」之問題。經查，本件原 告並未發生得請領勞工保險給付之保險事故，自不發生被告 應賠償原告未投保勞工保險損失之問題。 2、原告雖主張依勞工保險條例及全民健康保險法第15條規定， 都要求僱主強制為勞工投保，應屬保護他人之法律，被告違 反規定，造成原告自行繳納國民年金保險及全民健康保險保 費，被告應補償原告差額損失云云，惟原告投保國民年金保 險，日後得依規定請領國民年金，又投保全民健康保險更可 享受健保醫療資源，故原告目前所繳納之保費，均係日後領 取國民年金或享有健保醫療資源之對價，顯難認為是一種損 害，故原告主張繳納國民年金或全民健康保險之保費屬於一 種損害，就差額請求被告賠償，顯乏實據，難予採信。 3、更何況，本件被告未替原告投保勞工保險及全民健康保險之 原因，原告自承是因這份工作沒有底薪，自認不會做很久， 所以跟被告公司說暫時不要加保等語（本院卷1第288-1頁） ，由是以觀，被告未替原告投保之原因，係出於原告主動要 求，雖兩造此一約定已違反相關行政法規，在公法領域上應 受行政裁罰，但在私法關係上，原告主動要求被告不要為其 投保，並自願加保國民年金保險及另依附其他單位投保全民 健康保險，其所支出保費自難認是被告侵權行為所致，故原 告依侵權行為法律關係及勞工保險條例規定請求被告賠償保 費差額，顯無理由，應予駁回。 四、綜上所述，原告依兩造間之勞僱契約，請求被告給付104年4 月份薪資13,458元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月1 4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨請求被告 提撥勞工退休金90,788元至原告之勞工保險局勞工退休金專 戶內，為有理由，應予准許，原告逾此所為請求，為無理由 ，應予駁回。 五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序所為判決，依同法第389條第1項第3 款之規定，本 院應依職權宣告假執行。本院併依職權宣告被告得供擔保免 為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所提之證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 4 月 26 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 法 官 周俞宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路 ○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 28 日 書記官 侯麗茹