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臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　104年度朴簡字第183號 原　　　告　元大商業銀行股份有限公司 法定代理人　范志強 訴訟代理人　謝榮俊 被　　　告　黃寶鳳即黃飯之繼承人 　　　　　　黃俞緯即黃飯之繼承人 　　　　　　黃玫環 上　一　人 訴訟代理人　顏伯奇律師 複代理人　　周怡宣 上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國105年4月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院103年度司執字第25015號拍賣抵押物執行事件，於民國104 年7月27日製作之分配表所載次序4國庫代扣被告黃玫環之優先受 分配執行費新臺幣13,736元、次序10被告黃玫環受分配第2順位 抵押權債權新臺幣1,703,222元，均應予剔除，不得列入分配， 改由原告及其他執行債權人按債權比例分配。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告黃玫環負擔2分之1，其餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求 之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭 執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法 律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加」，民事訴訟法第255 條定有明文。經查 本件原告於民國105年3月11日具狀向本院聲請追加備位主張 ，並聲明：「被告黃玫環就被告黃寶鳳、黃俞緯所有之系爭 房地，於97年11月3日所為新臺幣（下同）3,000,000元之抵 押權設定行為應予撤銷。鈞院103年度司執字第25015號強制 執行事件就被告黃寶鳳、黃俞緯之財產拍賣所得價金， 104 年7月27日所製作之分配表，其中分配次序4國庫因其行使抵 押權所代扣之執行費13,736元、次序10之第二順位抵押權債 權原本3,000,000元及受分配金額1,703,222元，均應予剔除 不列入分配」，除追加訴外人黃飯之繼承人黃寶鳳、黃俞緯 為共同被告外，並聲請撤銷黃飯與被告黃玫環之抵押權設定 行為，惟被告黃玫環表明不同意訴之追加，其餘被告黃寶鳳 、黃俞緯均未到庭辯論，且原告請求撤銷抵押權設定之備位 主張，與先位主張基礎事實並不相同，復於歷經 3次言詞辯 論期日後始具狀追加，顯有遲滯訴訟之虞，若繼續審理追加 之訴，顯然妨礙訴訟之終結及被告之防禦，此外本件追加又 不符合首揭規定所定之其他情形，應認原告所為訴之追加（ 備位主張）為不合法，應予駁回。 二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第 40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算 ，強制執行法第39條第1項、第41條第1 項前段、第3項前段 、第4項分別定有明文。本件原告係本院103年度司執字第25 015號拍賣抵押物事件(下稱系爭執行事件）之債權人，本院 執行處於104年7月27日作成分配表（下稱系爭分配表）後， 原定於104年8月28日實施分配，嗣原告於104年8月17日具狀 聲明異議，對系爭分配表次序4、10 所載應分配予國庫（代 扣被告黃玫環之執行費）13,736元、第2 順位抵押權人即被 告黃玫環3,000,000 元之分配金額不同意，經本院執行處於 104年8月26日命原告應於10日內提起分配表異議之訴，而原 告於收受限期起訴命令後，已於104 年9月1日向本院提起本 件訴訟，並於同日向執行處提出起訴證明等情，業經本院調 取系爭執行事件卷宗核閱屬實，復有本件起訴狀上本院收文 戳章在卷可稽，堪認原告本件起訴程序上並無不合，合先敘 明。 三、被告黃寶鳳、黃俞緯經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)被告黃寶鳳及訴外人黃飯積欠原告1,053,520 元及利息、違 約金未清償，原告就上開債權已取得鈞院99年度司執字第19 513號之債權憑證，而黃飯於102年10月28日死亡，被告黃寶 鳳、黃俞緯為黃飯之繼承人，原告於103 年11月26日以被告 黃寶鳳、黃俞緯所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號及107 、107-2建號(即門牌嘉義縣朴子市○○○村000號)權利範圍 全部之土地建物（下稱系爭房地）聲請強制執行，系爭房地 於104年6月2日拍定，並於104年7 月27日製成系爭分配表， 詎依系爭分配表所載，系爭房地竟存在第二順位抵押權人即 被告黃玫環，並獲優先受償1,703,222 元，致原告無任何可 受分配之金額。按一造係以他造聲明參與分配之債權不存在 為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提， 亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該 有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔除該債權之形成判 決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之他造負 舉證之責。 (二)查被告黃玫環所提其與黃飯之借款契約係於97年10月30日簽 訂，卻從未對黃飯催討，亦未取得執行名義，債權債務是否 存在令人存疑，且被告黃玫環從未提出借款之交付明細，且 黃飯原為凱鳴工程行之負責人，與被告黃寶鳳及訴外人欒希 青為合夥關係，該工程行因經營不善，資金週轉不靈，貸款 逾期後於97年11月間黃飯、欒希青、被告黃寶鳳等名下不動 產陸續均遭債權銀行聲請假扣押，黃飯之不動產即於97年11 月3日即設定300萬元抵押權予被告黃玫環，避免黃飯之不動 產遭原告等債權人求償，是黃玫環及黃飯間應無任何債權存 在，又黃玫環與黃飯為父女關係，恐存有通謀虛偽意思表示 ，黃寶鳳及黃俞緯為黃飯之繼承人而為被告，則應由被告就 其間有金錢借貸之意思表示合致及借貸款項之交付負舉證責 任，若被告未能舉證以實其說，原告之主張即為有理由。爰 依強制執行法第41條規定提起本訴，請求就系爭分配表中被 告2人所受分配金額予以剔除等語，並以先位聲明：鈞院103 年度司執字第25015 號強制執行事件就被告黃寶鳳、黃俞緯 財產拍賣所得價金於104年7月27日所製作之分配表，其中分 配予被告黃玫環之次序4 之執行費13,736元、次序10之第二 順位抵押權債權原本3,000,000元及受分配金額1,703,222元 ，均應予剔除不列入分配。 (三)退萬步言，若上述理由均未獲鈞院認同，按抵押權有其從屬 性，乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押 物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押 權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚 包括所擔保債權之特定。本件系爭抵押權設定契約書及土地 登記簿謄本，借款有關利息及違約金之約定均為無，依抵押 權公示原則及法定登記主義，被告黃玫環參與分配之債權僅 得以本金參與分配而不得請求利息及違約金。 二、被告方面： (一)被告黃玫環則以：黃飯乃伊之父，前為凱鳴工程行負責人， 凱鳴工程行之甲存帳戶都是到期前才存入，資金相當吃緊， 自92年起陸續以工程行周轉為由，向伊不定額借貸，於96年 初結算借貸總額為300 萬元，遂開立凱鳴工程行之本票交予 伊，黃飯於96年9月退股後，股東要求退還上開300萬本票， 因凱鳴工程行乃合夥組織，黃飯本需負擔上開300 萬元債務 ，故協議由黃飯名下不動產擔保上開借貸債務，於97年10月 由黃飯簽立借款契約書並設定抵押權，足認黃飯有借貸 300 萬元之事實，前有凱鳴工程行之本票檐保，後因變更擔保品 才以系爭房地設定抵押權，且原告對上開本票、借貸契約書 及抵押權設定書，均不否認真正，更可證明300 萬元借貸為 真正。更何況伊自美容事業收入穩定每月約有5萬至8萬元、 伊之配偶王錦儀工作（成亦隆企業有限公司）約3萬5,000元 至4 萬餘元，可因應其父黃飯提出支應凱鳴工程行之資金需 求，故自不可以國稅局報稅資料逕認伊無支付300 萬元之資 力，綜上，原告主張300 萬元抵押權乃逃避銀行求償所設定 虛偽抵押權為子虛烏有，原告主張無300 萬元之債務並非可 採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 (二)被告黃寶鳳、黃俞緯未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。 三、本院之判斷： 原告主張本院103年度司執字第25015號事件強制執行中，被 告黃玫環竟以第2 順位抵押權聲明參與分配，本院並據此製 作系爭分配表擬由被告黃玫環受分配次序4之執行費 13,736 元（國庫代扣）、次序10之第二順位抵押權債權原本3,000, 000元及獲得分配金額1,703,222元，業據原告提出系爭分配 表為憑（本院卷第29-33頁），復經本院依職權調閱103年度 司執字第25015 號民事執行卷宗核閱無訛，且為被告黃玫環 所不否認，堪信為真實。至於原告主張被告黃玫環聲明參與 分配之第2順位抵押權所擔保300萬元債權，並無真實債權存 在，應不得列入分配等語，則為被告黃玫環所否認，並以前 揭情詞置辯，是本件兩造有爭執而應審究之重點厥為：系爭 房地所設定第2順位抵押權所擔保300萬元債權，究竟是否存 在？經查： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照），又事實 為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存 在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責 （司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告起訴主張 被告黃玫環與訴外人黃飯就系爭房地設定第2 順位抵押權所 擔保300 萬元債權不存在，屬消極否認法律關係存在之主張 ，被告黃玫環則主張該債權存在，依前揭舉證責任分配，苟 被告黃玫環就此有利事實未能舉證，則訴訟上之不利益即應 歸於被告一方。 (二)被告黃玫環就系爭房地設定第2順位抵押權擔保300萬元債權 之緣由，辯稱其父黃飯前為凱鳴工程行負責人，自92年起陸 續以工程行周轉為由借款，於96 年初結算借貸總額為300萬 元云云，並提出96 年1月5日訴外人凱鳴工程行簽發之本票1 紙為憑（本院卷第87頁），惟被告黃玫環提出系爭本票充其 量僅能證明凱鳴工程行有簽發本票之事實，但尚無法證明被 告黃玫環確有借款及交付資金給凱鳴工程行；被告黃玫環雖 提出其配偶王錦儀之郵局交易明細，抗辯92年至95年間其配 偶帳戶共提款999,800 元云云，然該提款紀錄為訴外人王錦 儀名下帳戶，顯難充作被告黃玫環之資力證明，其所辯已難 採信，更何況從該交易明細中（本院卷第267-279 頁），可 發現大部分提款均為數千元至數萬元小額提款，衡情應屬一 般家用支出，尚難認係出借凱鳴工程行之週轉資金，故被告 所辯顯難採信。至於被告黃玫環辯稱自身從事美容事業，每 月約有5-8 萬元穩定收入，有資力出借款項給黃飯云云，並 提出品牌加盟連銷合約書1 份為證，然經本院向財政部南區 國稅局函查結果，被告黃玫環所得資料92年僅1,029 元、93 年1,052元、94年至96年均為零元（本院卷第174-181），顯 難認被告黃玫環於92年至96 年間有資力出借高達300萬元給 黃飯或凱鳴工程行，故被告黃玫環辯稱因出借300 萬元給黃 飯經營凱鳴工程行才設定系爭第2 順位抵押權云云，顯屬無 稽，尚難採信。 (三)被告黃玫環雖辯稱96年初結算凱鳴工程行借貸總額為300 萬 ，所以簽立系爭本票，嗣黃飯於96年9 月退股後，股東要求 退還上開300萬本票，故協議由黃飯名下系爭房地設定第2順 位抵押擔保上開借貸債務云云。惟查，凱鳴工程行於92年間 起，即一直是合夥組織，有營利事業登記證1 份可參（本院 卷第85頁），故合夥事業所需資金，理應由全體合夥人共同 負責，始符常情，豈有於黃飯退夥後單獨負責之理，故被告 黃玫環前開所辯已難採信；另依嘉義縣政府提供之凱鳴工程 行商業登記資料，黃飯於96年9月14日將合夥出資額130萬元 分別轉讓其中65萬元給被告黃寶鳳及其配偶欒希青，並退出 凱鳴工程行，改由被告黃寶鳳擔任凱鳴工程行負責人（本院 卷第164 頁），準此，黃飯於96年間已將出資完全讓與被告 黃寶鳳及其配偶欒希青，豈有於退夥時分毫未得，卻必須背 負凱鳴工程行300 萬元票據債務之理？故被告黃玫環辯稱96 年9月退夥時股東要求黃飯處理系爭本票債務300萬元云云， 本院衡諸凱鳴工程行合夥人黃寶鳳、欒希青分別為黃飯之女 兒及女婿，堪認所謂協議由黃飯背負系爭本票債務300 萬元 云云，顯有串連規避債務之嫌疑，尚難採信。更何況，96年 9 月間黃飯既已退夥，若當時全體合夥人要求由黃飯背負該 300萬元票據債務，理應在退夥時即刻處理，豈有相隔1年多 後，在系爭房地經查封登記前數日（即97年11月3 日，詳本 院卷第138-140頁），始巧妙設定第2順位抵押權處理退夥前 票據債務之理？故被告黃玫環前開所述均與常情有違，顯難 採信。 (四)另被告黃玫環辯稱黃飯於96年9 月間退出凱鳴工程行，並經 合夥人要求黃飯處理系爭本票債務300 萬云云，惟依原告所 提之企金授信戶發生重大事件報告表之記載(本院卷第138頁 ），凱鳴工程行於改由被告黃寶鳳擔任負責人後，仍由黃飯 擔任連帶保證人向原告借款，本院衡諸倘黃飯確於96年9 月 間實際退出凱鳴工程行，豈有可能於退夥後仍然擔任凱鳴工 程行之連帶保證人向銀行借款之理？足認在商業登記上，黃 飯雖於96年9 月間將凱鳴工程行之合夥出資全部轉讓黃寶鳳 、欒希青，但實際上並未退出凱鳴工程行甚明，故仍繼續擔 任連帶保證人向銀行借款，從而被告黃玫環辯稱黃飯因退出 凱鳴工程行，經合夥人要求處理系爭本票債務300萬元云云 ，顯非實情，難予採信。 (五)又「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記內容行使其權利」（最高法院70年度第18次 民事庭會議決議(三)意旨參照）。查本件依被告黃玫環與訴 外人黃飯就系爭房地設定第2 順位抵押權之登記內容以觀， 乃擔保雙方97年10月30日之金錢消費借貸債權（本院卷第14 3頁），並非被告黃玫環所辯系爭本票債務300萬元甚明，故 其所辯設定第2 順位抵押權之緣由，已與登記文件之記載不 符。更何況，依被告黃玫環所提出向本院聲明參與分配之借 款契約以觀（本院卷第91頁），明載訴外人黃飯向被告黃玫 環借款300 萬元，並記載「借款人於97年10月30日收訖無訛 」等語，顯然系爭第2 順位抵押權所擔保債權應係於97年10 月30日發生，但依被告黃玫環自述97年10月30日並未借款給 黃飯，雙方借貸關係是發生於00年至96年黃飯經營凱鳴工程 行期間，足認前揭借款契約中所載「借款人於97年10月30日 收訖無訛」，顯與事實不符，且證人即經手代書黃星亮於本 院審理中亦證稱當天未有借款契約書上所載300 萬元交付之 事實（本院卷第118 頁），故前開書面文件均無法採為有利 被告黃玫環之證據。 四、綜上所述，被告黃玫環抗辯92年至96年間訴外人黃飯因經營 凱鳴工程行陸續向其借款300 萬元之說詞，並未能舉證以實 其說，且依被告黃玫環之收入情形及資金往來紀錄，顯無資 力出借高達300 萬元給黃飯或凱鳴工程行，故原告主張黃飯 與被告黃玫環就系爭房地設定第2順位抵押權所擔保債權300 萬元不存在，足以採信。從而，原告依抵押權從屬性原則， 主張系爭房地設定第2順位抵押權所擔保債權300萬元既不存 在，被告黃玫環即無優先受償權利，故提起本件分配表異議 之訴，請求本院103年度司執字第25015號強制執行事件，於 104年7 月27日製作之系爭分配表，將分配表次序4之執行費 13,736元、次序10之第2順位抵押權債權1,703,222元分配予 被告黃玫環，應予剔除不列入分配，且剔除後，前開2 筆款 項應改由原告及其他執行債權人依債權額比例分配，屬有理 由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。至於原告就本件 分配表異議之訴（先位聲明部分），對於被告黃寶鳳、黃俞 緯並無聲明請求事項，顯無併列其二人為共同被告之必要， 故原告此部分主張則屬無理由，應予駁回。 五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。 六、據上論結，本件原告之訴一部不合法（追加備位聲明部分） 、一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項及 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 5 日 臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭 法 官 周俞宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路 ○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 9 日 書記官 侯麗茹