裁判書系統

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　 106年度嘉勞簡字第12號 原　　　告　李育綺 訴訟代理人　黃文力律師 被　　　告　德旺興開發有限公司 法定代理人　許齎贍 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年4月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬柒仟零貳拾柒元，及自民國一０ 六年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元，其中新臺幣壹仟參佰肆拾柒元 由被告負擔，餘由原告負擔。 本判決原告勝部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬柒仟零 貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 436 條第2項準用第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴 之聲明原為：「㈠被告應給付原告新臺幣(下同) 143,209元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。㈡被告應提撥勞工退休金 6,711元至原告勞工 退休金專戶。」，嗣於民國107年3月13日具狀變更訴之聲明 為：「被告應給付原告 129,053元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，經核原 告就其起訴時請求「105年4月1日至105年7月25日未替原告 投保勞工保險，被告應負擔及政府補助金額每月2,219元，4 個月共計8,876元」、「105年4月1日至105年7月25日未替原 告投保全民健保，被告應負擔及政府補助金額每月1,320元 ，4個月共計5,280元」、「被告短少提撥至退休金專戶6,71 1元」等部分，於訴訟審理中減縮上開部分之請求，核屬減 縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠原告自 105年4月1日起任職於被告公司擔任櫃檯人員，受僱 時兩造約定月薪為26,000元，原告於106年6月24日遭被告解 僱資遣，被告並給付原告資遣費15,417元，原告工作年資合 計1年2個月又24日。被告公司未於原告任職之日起即為原告 投保勞健保，並仍代扣原告勞健保應負擔之金額，直到 105 年 7月25日被告方為原告投保勞健保。被告並於原告105年7 月份薪資中，將自原告處每月代收之原告個人應負擔之勞保 費402元、健保費283元，合計每月685元，自105年4月起至1 05年7月止，4個月共計2740元返還原告。另依勞動部勞工保 險局106年8月7日保納行一字第10610223350號函覆原告，可 知被告事後向勞工保險局申報更正原告自到職當日105年4月 1 日起以月提繳工資26,400元提繳勞工退休金。由該函文可 證明原告自105年4月1日起受僱被告，且雙方約定薪資為26, 000元，被告才會願意自動申報更正月提繳工資為 26,400元 。又原告離職前6個月之薪資各為：105年12月26,693元、10 6年1月29,977元、106年2月25,845元、106年3月25,737元、 106年4月25,737元、106年5月25,737元，合計 159,726元， 平均月薪為26,621元，平均日薪為887元，先予敘明。 ㈡被告於106年6月24日以勞動基準法第11條第 5款「勞工對於 所擔任之工作確不能勝任」為由，未經預告逕行解雇原告， 終止兩造之勞動契約，致損害原告之權益，原告爰依法訴請 下列之項目及金額： ⒈被告未給付106年6月24日當日薪資911元： 按被告於106年6月24日對原告為終止勞動契約之意思表示， 並要求原告即日離職，然被告事後計算薪資，卻只計算至 6 月23日，24日當日之薪資未給付，依被告交付之106年6月薪 資條，原告106年6月算至23日之薪資為20,947元，則日薪為 911元（20947÷23，小數點以下四捨五入），是以，被告就 原告6月24日之該日薪資未給付，故請求被告給付911元。 ⒉被告未返還106年6月被告代扣但未繳交予健保局之健保費29 6元： 被告代扣原告應負擔之健保費296元，然被告於6月25日即為 原告辦理健保退保，致原告另行投保106年6月份之健保並被 收整個6月份之健保費。被告代扣原告6月之健保費並未繳付 ，是被告應退還原告296元。 ⒊被告未給付原告於國定假日出勤之加倍工資5,184元： 按被告要求原告於國定假日出勤卻未加倍給付工資，計有 6 日，依序為105年10月10日、25日、31日、105年12月25日、 106年2月28日、106年4月3日。而原告105年10月份薪資為25 748元，日薪為858元，3日加班費為2574元；原告105年12月 份之薪資為26693元，日薪為890元，該日加班費為 890元； 原告106年2月份薪資為25845元，日薪為862元，該日加班費 為862元；原告106年4月份薪資為25737元，日薪為 858元， 該日加班費為858元。 ⒋被告未給付原告休息日出勤之加班費2,718元： 被告要求原告於休息日出勤未給加班費， 106年5月15日至5 月20日、106年5月22日至5月27日連續上班6日，第 6日為休 息日，被告應給加班費，依勞基法第24條規定，前 2小時加 給1又1/3，超過2小時者加給1又2/3，而原告106年 5月薪資 為25737元，日薪為858元，時薪為107元，故該休息日前2小 時加班費為287元，後6小時加班費為1072元，合計 1日加班 費為1359元，共2日加班費為2718元。 ⒌被告未給付原告7日特休未休之工資6,209元： 原告工作年資為1年2個月又24日，依勞基法第38條第 1項規 定有7日之特別休假，原告未休，依勞動基準法38條第4項規 定「因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 」，依原告平均日薪887元計算，被告應給付原告6209元。 ⒍被告未給付預告期間20日之工資17,740元： 原告工作年資為1年2個月又24日，依勞動基準法第16條第 1 項第2款規定被告終止勞動契約應於 20日前預告之，違反者 ，依勞動基準法第16條第 3項規定，應給付預告期間之工資 ，本件被告終止勞動契約，並未於20日前為之，依原告平均 日薪887元計算，被告應給付20日之預告工資為17740元。 ⒎被告短少給付資遣費955元：依勞工退休金條例第12條第1項 規定，原告之資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二 分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給。原告工 作年資為1年2個月又24日（其中2個月又24日合計共 85日， 除以365日為0.23年），被告應給付 1.23年資之資遣費，原 告平均月薪為26,621元，被告應給付原告之資遣費為16,372 元（計算式:26,621x1.23x1/2 =16,372，小數點以下四捨五 入），茲被告僅給付15,417元，短少給付 955元，爰請求被 告給付之。 ⒏被告應賠償原告無法請領6個月失業給付95,040元之損害： 依就業保險法第16條第 1項規定，失業給付按申請人離職辦 理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之60按 月發給，最長發給6個月。本件被告未於原告到職之日105年 4月1日起為原告投保就業保險，直到105年7月26日才為原告 加保就業保險，前後未為原告投保就業保險之日數為 117日 ，導致原告申請失業給付因就業保險年資僅334日，未滿1年 而遭駁回，若被告於原告到職之日起即為原告投保就業保險 ，加上此 117日之就業保險年資，原告即得享有請領失業給 付之權利，依勞工保險條例第72條第 1項規定，勞工因此所 受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之 。本件原告之勞工保險投保級距為26,400元，前 6個月平均 月投保薪資為26,400元，依26,400元之百分之60按月發給之 金額為15,840元，原告最高可請求 6個月，故請求被告賠償 95,040元。 ㈢綜上，爰依兩造之勞動契約及勞基法、勞工退休金條例、就 業保險法等法律規定提起本訴等語，並聲明：被告應給付原 告 129,053元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。 三、被告答辯略以： ㈠原告一開始任職被告公司時兩造約定之實領薪資為22,000元 ，後因年資調漲薪資，原告於離職時薪資為25,000元。原告 勞保自付額部分為百分之20，此部分由被告公司為員工支付 ，此為員工之人事福利，不應計入原告之薪資的一部分，原 告主張之薪資金額為薪資條上之應領金額，但原告實際領到 的金額是實領金額，因此應以原告之實領金額作為原告每月 之薪資，被告公司並未與原告約定原告之月薪為26,000元。 原告係因構成勞基法第12條第 1項第2款、第4款所規定之事 由，被告公司本得不經預告終止契約，原告亦不得向被告公 司請求資遣費、預告工資等，原告主張項目被告認均無理由 ，說明答辯如下： ⒈被告未給付106年6月24日當日薪資911元部分： 原告106年6月份原應實領薪資為24,790元（約定實領薪資25 ,000元，扣除當月團體保險自付額210元），原告106年 6月 份工作24日，因此可領薪資為20,000元（25,000×24/30=20 ,000），因此106年6月24日該日之薪資被告公司已給付給原 告。 ⒉被告未返還106年6月被告代扣但未繳交予健保局之健保費29 6元部分： 原告工作至106年6月24日離職，健保局是算到當日之費用， 被告公司就該日原告之健保費包含被告公司全體員工之健保 費均已繳清，被告於原告離職翌日即106年6月25日依法辦理 原告退保，故106年6月24日當日之健保費被告無理由為原告 負擔。 ⒊被告未給付原告於國定假日出勤之加倍工資5,184元部分： 被告公司於105年4月試營運，當時正值新舊勞基法交替時期 ，被告公司為因應勞基法修正每周工作時數不得超過40小時 ，已與員工達成共識，以每個月固定8天休假，遇106年新制 之國定假日，則以一天換一天之機制換休。舉例而言，原告 105年10月10日、105年10月25日、 105年10月31日國定假日 出勤已於105年10月11日、105年10月23日、 105年10月30日 換休。被告公司之員工休假均由員工自行排假，原告105年1 0月排休9天、105年12月排休8天病假1天、106年2月排休9天 病假1天特休2天、106年4月排休8天特休1天補早退時間 2天 ，以上休假天數均符合105年勞基法舊法（月休6日、假日換 休）、106年勞基法新法（月休8天、假日換休）之規定。 ⒋被告未給付原告休息日出勤之加班費2,718元部分： 被告公司為勞基法第30之1條規定得採行4週彈性工時制度之 行業類別，只要總休假時數符合新法規定即可。被告公司於 面試員工時均已告知原告排假原則，先由員工自行安排休假 ，配合各部門假日人力需求，由主管進行休假微調，以上請 假規則自105年4月實施至今，為被告公司所有員工皆知，被 告不解原告為何提出休假日加班費之請求。況原告任職期間 為櫃檯之主管，所有櫃台員工排假包含原告本人均係由原告 確認，是並無所謂休息日出勤之狀況，及休息日未給付加班 費之道理。 ⒌被告未給付原告7日特休未休之工資6,209元部分： 原告已於106年排特休5天，分別為106年2月3日、106年2月1 6日、106年3月13日、106年3月27日、106年4月15日，106年 度原告僅剩2天之特休未休，被告公司願給付2天特休未休之 工資予原告。 ⒍被告未給付預告期間20日之工資17,740元部分： 原告於被告公司任職期間有多次重大違反被告公司工作守則 規定之事由，包含其個人情緒管理問題造成住宿客人客訴、 屢次不服從主管指揮、個人私事太多經常性要求早退、多次 擅自離開工作崗位等。106年6月24日當日，被告公司主管指 派當日工作內容時，原告拒不服從指揮，態度極其不佳，並 與主管大聲爭吵，被告公司爰依勞基法第12條第1項第2款、 第 4款規定予以解職之處分，因原告要求被告公司開立資遣 證明才願意離開，被告方開立離職證明書予原告，其上並勾 選離職原因為非自願離職。原告任職期間諸多違反被告公司 工作守則規定事項之情況經勞動部勞動力發展署雲嘉南分署 嘉義就業中心、嘉義勞工局、嘉義縣社會局等機關至被告公 司訪查，詢問被告公司原告之工作表現等，確認有構成勞基 法第12條第1項第2款、 第4款所規定之事由，因此於辦理失 業認定離職原因訪談紀錄表中註明：經訪談雇主得知兩造狀 況不為資遣等語。因此被告公司本得不經預告終止兩造勞動 契約，被告並無給付原告預告期間20日工資之義務。 ⒎被告短少給付資遣費955元部分： 原告離職原因並非遭資遣已如前述，因此原告請求被告尚應 給付被告少付之資遣費 955元，實屬無理，原告應返還被告 公司已付之資遣費15,417元。 ⒏被告應賠償原告無法請領 6個月失業給付95,040元之損害部 分： 原告於 105年4月1日任職時，被告公司即至勞工局辦理原告 勞健保之投保，因被告本身已投保漁保而未告知被告，致被 告公司無法為其加保，直至被告公司於105年7月24日收到原 告漁保之退保通知，旋於105年7月25日親赴嘉義勞工局加保 原告之勞工保險，並於105年8月之薪資中補貼原告105年4月 至7月個人負擔之保險自付額。故被告並非刻意拖延至105年 7月25日才為原告加保勞工就業保險。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。 參、本件整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： 一、兩造不爭執之事項 ㈠原告任職起迄期間自105年4月1日起至106年6月24日止，工 作年資為1年2月又24日。 ㈡原告於105年9月30日任職滿半年，原告於106年2月16日、 106年3月13日、106年3月27日之3日特休。 ㈢原告於106年3月31日任職滿1年，依勞基法任職滿1年有7日 特休。 ㈣被告已於106年8月25日提撥6,711元至原告勞工退休金專戶 。 二、經兩造協議簡化之爭點 原告請求被告給付129,053 元，有無理由？金額若干？ 肆、本院得心證之理由： 一、原告請求被告給付106年6月24日當日薪資911元之部分 ㈠原告主張於106年6月24日離職，惟被告給付之薪資僅計算至 6月23日，給付金額為20,947元， 24日當日薪資未給付等語 ，然為被告所否認，辯稱：兩造約定實領薪資25,000元，10 6年6月份原告工作24日之薪資依比例計算為20,000元(25,00 0×24/30＝20,000)，故被告已給付6月24日該日薪資等語。 ㈡惟查，被告抗辯兩造約定實領工資25,000元乙事，業據原告 否認，被告復無法提出兩造確有協議並達成實領工資25,000 元合意之相關證據以供本院調查。況且，被告於本院辯稱原 告起薪為22,000元，嗣後調薪，原告離職時之實領薪資為25 ,000元云云。然本院參諸被告提出之原告薪資條，其中 105 年4月份「應領薪資金額」記載基本薪資 20,100元、全勤獎 金1,500元、伙食津貼1,500元、職務加給 1,291元、職等加 給1,000元，與被告所述起薪22,000元乙情，並無相符(詳本 院卷第237頁)。另參酌被告提出原告105年9月至106年5月之 薪資條，除原本電腦印打之基本薪資、職務加給、職等加給 、考勤獎金等欄位及金額外，下方皆另有被告法定代理人自 承手寫之起薪、加薪、職務加給等項目及金額之字樣(詳本 院卷第239至257、389頁)。然而，比對電腦印打之薪資條記 載之項目及金額等內容，竟與被告在下方手寫之項目及金額 ，兩者迥然不同。 ㈢經本院詢之：既已有電腦印打之薪資條，為何要在下方手寫 ？被告法定代理人陳稱：因為勞動部詢問我們薪資條的計算 方式，我手寫跟勞動部說明等語(詳本院卷第289頁) 。惟查 ，公司據以計算並核發勞工每月報酬之薪資結構、項目及金 額，當係依據公司出具之薪資條內容加以計算核給，然而， 被告法定代理人手寫內容竟然與薪資條內容不同，則被告逕 以其法定代理人手寫之薪資內容，抗辯兩造有約定原告起薪 實領22,000元，至離職時之實領薪資為25,000元云云，要無 可採。 ㈣因此，依被告提出之原告106年6月份薪資條記載「上班至06 /23」之內容，足見被告核算原告6月份薪資僅有至23日，並 未核發離職當日即24日之薪資甚明。本院復參酌上開薪資條 記載扣除個人負擔之勞保費、健保費及團保費共 947元之後 ，被告實際核發6月1日至23日之薪資金額為20,000元，因此 ，加計遭先行扣除之947元後，原告6月份之應領薪資金額應 為20,947元(20,000＋947＝20,947)，平均日薪應為911元(2 0,947÷23＝910.7，元以下4捨5入)。故原告請求被告給付6 月24日當日薪資911元等語，即屬可採。 ㈤被告抗辯：兩造有約定原告實領25,000元，至於本應由原告 負擔之勞健保費，實際上由公司支付，為公司給員工之福利 ，不應計入薪資金額內云云。惟查，被告前揭抗辯非但經原 告否認，並主張原告個人應負擔之勞健保費係由原告自行負 擔等語。本院則參酌被告出具之薪資條內容，亦係記載自員 工每月薪資金額內，扣除員工個人應負擔之勞健保及團保費 用等情，有原告105年6月至106年6月薪資條存卷足憑 (詳本 院卷第239至257頁) ，則被告空言抗辯員工個人負擔之勞健 保費用亦係由被告支付云云，洵無足取。 二、原告請求被告給付106年6月代扣但未繳交給健保局之健保費 296元部分 原告主張被告已代扣106年6月份健保費296元，但被告已於6 月25日為原告辦理退保，未將代扣之健保費 296元繳交給健 保局，致原告須另行投保106年6月份之健保，爰請求被告返 還已代扣卻未繳交給健保局之 296元健保費等語。被告則辯 稱：退保時，健保局算到 6月24日的費用是全體員工的總表 ，公司已將全體員工的健保費繳清，但沒有去看原告部分是 多少錢等語。然經本院命被告提出106年6月份繳納公司員工 (含原告)健保費之總表，被告迄言詞辯論終結為止並未提出 以供本院調查，故被告抗辯公司已向健保局繳清原告 6月份 健保費用云云，無足憑採。故原告請求被告將已代扣但未繳 交給健保局之6月份健保費用296元等語，洵屬可採。 三、原告請求被告給付國定假日出勤加倍工資共5,184元之部分 ㈠按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假，勞動基準法第37條定有明文。又，和平紀念日 (2月28日)；兒童節(4月4日)；民族掃墓節(清明日) ，如兒 童節與民族掃墓節同1日時，於前1日(4月3日)放假；國慶日 (10月10日)、臺灣光復節(10月25日)；先總統蔣公誕辰紀念 日(10月31日)；行憲紀念日(12月25日)，均為105年6月21日 修正公布之勞基法施行細則第23條例示勞基法第37條所定應 放假之紀念日或由中央主管機關規定應放假之日。 ㈡是以，原告主張105年10月10日、10月25日、10月31日、 12 月25日、106年2月28日、4月3日均為應放假之國定假日或由 中央主管機關規定應放假之日，洵屬無疑。而原告於上開日 期皆有出勤之事實，亦有原告105年10月、12月、 106年2月 、4月攷勤表存卷足憑(詳本院卷第267、271、275、279頁) ，且為被告所不爭執，堪信屬實。 ㈢按(勞基法)第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條 所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條定有 明文。本院參酌行政院勞工委員會86年 7月17日(86)台勞動 二字第028692號函釋：「勞動基準法第37條及同法施行細則 第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定 經徵得勞工同意後得於假日工作；亦可經勞資雙方協商同意 後，與其他工作日對調，前經本會77.09.06台(77)勞動二字 第 20123號函釋在案，應放假之日與其他工作日對調後，原 放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發 給工資問題。」是以，依行政院勞工委員會台勞動二字第02 8692號函內容觀之，雇主將勞工應休之國定假日與其他工作 日對調之前提要件為：先經勞資雙方協商同意後，才得以與 其他工作日對調。 ㈣被告雖辯稱：105年4月試營運，正值勞基法新舊法交接，已 與員工達成共識，以每月固定8天休假，遇106年新制之國定 假日，以1天換1天之機制換休。公司皆由員工自行排定休假 ，未要求休假日必須出勤，而原告每月休假皆符合勞基法新 舊法之規定，自無出勤加倍工資計算之問題等語 (詳本院卷 第163、289頁) 。然查，被告既主張原告同意不適用國定假 日休假，而係依照表定之工作日及放假日輪班，則依前揭函 釋及依民事訴訟法 277條前段，被告就所主張原告同意國定 假日與其他工作日對調等有利於己之事實，負舉證責任。 ㈤被告雖以原告 105年10月排休9天，12月排休8天、106年2月 排休9天、106年4月排休8天，以上休假及休息日天數均符合 105年勞基法舊法之月休6天、假日換休，亦符合 106年勞基 法新法之月休 8天，假日換休之規定等語抗辯。然查，本院 參酌被告提出之爭議說明及答辯狀中，主張公司於105年4月 試營運，為了讓公司運作適應106年勞基新法，每月固定8天 休假等語，被告於本院時亦自承：我們在 105年已經先依照 106年新的勞基法給予每個月8天的排休，遇到國定假日，排 休日數再給國定假日的天數等語(詳本院卷第121、139、353 頁)。本院參酌 105年6、7、8月皆無勞工應放之國定假日或 節日，然核對被告提出之原告 105年6、7、8月攷勤表，該3 個月份每月之休假日數皆為8天 (105年8月份之8月3日及8月 11日之2日註記「上課」)(詳本院卷第259至263頁)。另參酌 105年9月有勞工應放假之節日1日(教師節)，再核對原告105 年9月之休假日數即變成9日(詳本院卷第265頁) 。是以，被 告公司為提前適應勞基法新制，於 105年營運初始，即應允 給予員工優於當時勞基法舊制之月休日數，即給予每位員工 月休8日之事實，洵堪認定。 ㈥由上可知，105年勞基法舊制雖為月休6日，惟勞基法僅係規 定最低勞動條件，倘若雇主或事業單位給予優於勞基法規定 之勞動條件(例如應允給予超過基本工資之月薪金額)，雇主 或事業單位自應受其拘束。因此，然被告公司為提前適應勞 基法新制，於105年營運初始，即應允給予員工月休日數8日 ，則被告自應受此勞動條件之拘束。因此，原告於 105年10 月及12月之排休均仍各為 8日，並未因該月份國定假日或節 日之日數，而增加排休之日數等情，有攷勤表在卷可稽 (詳 本院卷第267、271頁) 。簡言之，105年10月及12月份之8天 排休，皆係被告公司原本應允給予員工之 8日月休，並無以 國定假日更換休假日數之情形，洵足認定。故被告辯稱已將 國定假日出勤換休云云，尚無足憑採。 ㈦又原告於 105年10月10日、25日、31日、12月25日應放假之 國定假日或節日皆有出勤之事實，已如前述。則原告主張依 勞基法第39條規定，被告應就勞工休假日工作加倍發給工資 等語，洵屬可採。復查，原告105年10月份薪資為24,865元( 詳本院卷第241頁) ，平均日薪為829元(24,865÷30＝828.8 ，元以下4捨5入)，則原告於10月份應放假之3日出勤，被告 應加倍發給工資2,487元(829×3＝2,487)。又原告12月份薪 資為26,693元(詳本院卷第245頁)，平均日薪為890元(26,69 3÷30＝889.7，元以下4捨5入)，則原告於12月份應放假之1 日出勤，被告應加倍發給工資 890元。則被告應給付原告放 假日出勤之加倍工資金額應為3,377元(2,487＋890＝3,377) 。 ㈧至於原告另主張被告給予106年度之月休增為9日，此由原告 106年1、2月各休10日，3月休8日(1天還2月) 、4月休8日(1 天還3月請休) ，平均月休為9日可資證明，故原告於106年2 月及4月之排休9日，係被告給予之月休天數。然原告於 106 年2月28日、106年4月3日應放假日出勤，又未換休，被告應 加倍發給工資等語。經查，原告主張被告給予的月休日數， 由原本105年度的每月8日，至106年度的每月9日乙情，為被 告所否認，原告固主張 106年1月至4月之排休日數加以平均 之後，每月排休可達9日等語，然本院審酌被告於105年營運 初始，為提前運作勞基法新制，被告已先行給予員工月休 8 日，已如前述。因此，於 106年勞基法新制施行後，被告僅 需依勞基法新制實行即可，實無理由於106年1月起又增加 1 日之月休，徒增被告公司排班人力調度困難。 ㈨況且，106年1月1日及106年2月8日皆為應放假日，倘以應放 假日出勤換休，則被告員工於 106年1月份及2月份，加計應 放假日之換休日數後，上開月份之排休日數應各為 9日。故 原告以 106年1月至4月排休總日數加以平均後，每月排休日 數為 9日，用以主張應放假日出勤並未換休云云，尚無足憑 採。況且，觀諸原告不爭執真正之106年5月份攷勤表，原告 當月份之排休日數亦僅有8日而已(詳本院卷第281頁)，益證 原告主張被告於106年給予之月休日數增加為9日云云，無足 憑採。從而，原告主張 106年每月月休應為9日，然其於2月 28日、4月3日應放假日出勤又未換休，被告應加倍發給該 2 日之工資云云，要無可採。 四、原告請求被告給付休息日出勤加班費2,718元之部分 ㈠按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息 日，勞基法第36條第1項定有明文。次按，(勞基法)第 36條 所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假， 工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者， 工資應加倍發給，勞動基準法第39條亦規定甚明。而雇主使 勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在 2小時以內者， 其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；工作 2小 時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以 上。前項休息日之工作時間及工資之計算， 4小時以內者， 以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾 8小時 至12小時以內者，以12小時計。勞基法第24條亦定有明文。 ㈡原告主張其於106年5月15日至5月20日、106年5月22日至5月 27日連續上班 6日之事實，有原告106年5月份攷勤表在卷可 按(詳本院卷第281頁) ，且為被告所不爭執，堪信屬實。被 告雖辯稱：被告公司為勞基法第30之1條規定得採行4週彈性 工時制度之行業類別，只要總休假時數符合新法規定即可等 語。惟依勞基法第30條之1 變更工作時間者，除須係中央主 管機關指定之行業外，另須經工會同意，無工會者須經勞資 會議同意。被告雖提出勞資會議紀錄影本 1紙為證，然本院 觀被告於本件首次提出之勞資會議紀錄上，除開會時間付之 闕如外，原告亦未在該勞資會議記錄上簽名(詳本院卷第129 頁) 。再者，被告嗣於本院審理中再次提出內容相同之勞資 會議紀錄影本，然該會議紀錄上卻多了「德旺興開發有限公 司第106第1次勞資會議紀錄」、時間「106年2月6日(星期一 )」之記載，列席人員更多添「林慈鵬」1人，有被告第二次 提出之勞資會議紀錄存卷可參(詳本院卷第355頁) 。經本院 詢之：為何兩次提出之勞資會議紀錄不同？被告陳稱：我們 在 106年2月6日開會之後，有把會議紀錄讓大家傳閱，林慈 鵬當天沒有去開會，但林慈鵬有補簽等語(詳本院卷第350頁 ) 。由被告前揭陳述可知，員工林慈鵬實際上未出席會議， 事後卻在列席人員欄位簽名，難認被告提出之勞資會議紀錄 為真。況且，該勞資會議紀錄中，亦無員工同意以國定假日 換休之相關協議內容。故被告抗辯勞資協議有同意變更工作 時間云云，不足採信。 ㈢基此，原告主張於106年5月，分別兩次連續工作 6日，被告 未給予休息日要求出勤，爰依勞基法第24條規定請求給付加 班費等語，即屬可採。本院審酌原告106年5月薪資為25,737 元(詳本院卷第255頁) ，平均時薪為107( 25,737÷30÷8＝ 107.2，元以下4捨5入) 。依勞基法第24條規定，前2小時加 給1又1/3，超過2小時者加給1又2/3，故休息日前2小時加班 費為285元(107×1.33×2＝284.6，元以下4捨5入)，後 6小 時加班費為1,066元(107×1.66×6＝1065.7，元以下4捨5入 )，合計1日休息日之加班費為1,351元(285＋1,066＝1,351) ，2日休息日之加班費為2,702元(1,351×2＝2,702) ，逾此 部分之請求，即屬無據。 五、原告請求被告給付減發資遣費955元之部分 ㈠原告主張被告依勞基法第11條第 5款規定終止勞動契約，業 據提出被告不爭執由其出具之離職證明書為證(詳本院卷第1 11頁) 。惟被告辯稱：原告對客戶態度不好，多次與負責人 親屬發生衝突，對老闆隨意大小聲，且與房務組長多次發生 衝突造成紛爭。且原告之前報價跟宮廟主委說如果可以拿到 旅行社發票章及公司資料，可以給優惠價，這是營業祕密， 這件事造成旅行社對公司印象不好，造成公司損失，故依勞 基法第12條第1項第2款、第4款、第5款終止契約等語 (詳本 院卷第167、322、391頁)。 ㈡然查，姑不論被告前揭抗辯是否屬實，惟依勞基法第12條第 1項第2款、第4款、第5款規定終止契約者，應自知悉其情形 之日起30日內為之，勞基法第12條第 2項亦規定甚明。經本 院詢之：106年6月24日以後，原告有再到公司上班，或公司 有再跟原告聯絡？被告陳稱：沒有。本院復詢之：依勞基法 第 12條第1項第2款、第4款規定解僱原告，是否有通知原告 ？被告陳稱：社會局有叫我們在106年7月18日為勞資爭議協 調，我們有拿給他們看，也有告知原告等語(詳本院卷第322 頁) 。本院復核對兩造106年7月18日勞資爭議調解紀錄，被 告法定代理人並未出席，僅由員工代理出席，且被告員工對 於原告主張之爭議事項，亦僅表示「因為負責之人員出差， 臨時委任本人出席，對於勞方終止契約之事由，因為本人不 在現場，所以並不確定」等語(詳本院卷第77、79頁)。依10 6年7月18日勞資爭議調解紀錄內容可知，被告方面對於終止 勞動契約之事由根本未表示意見。由此足見，被告於本院抗 辯係依勞基法第 12條第1項第2款、第4款規定解僱原告，並 於106年7月18日勞資爭議協議時通知原告云云，洵非屬實。 況且，被告抗辯另依勞基法第12條第1項第5款解僱原告乙事 ，不論是否屬實，惟被告既自承旅行社係 107年才反應此事 ，足見被告於106年6月24日解僱原告時，根本不知此事，更 遑論以此事由解僱原告，故被告辯稱106年6月24日解僱係依 勞基法第12條第1項第5款云云，要無可採。 ㈢本院審酌原告離職時，被告不但發給記載依勞基法第11條第 5款規定解僱事由之離職證明書，且被告製作之原告106年 6 月薪資表中，亦記載「上班至6/23，資遣費計算15,417」等 情(詳本院卷第111、257頁)，足見原告離職時，被告確實係 依勞基法第11條第5款規定解僱原告，洵堪認定。 ㈣按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工 資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為 限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第 1項規定甚明。 ㈤經查，原告於離職前6個月之平均工資為26,621元【(26,693 ＋29,977＋25,845＋25,737＋25,737＋25,737)÷6＝26,621 】。而原告在被告公司任職年資為1年2個月又24日乙情，為 兩造所不爭執，並列為不爭執事項。依勞工退休金條例第12 條第1項規定，原告之資遣費應為16,372元(26,621×1.23年 ×1/2＝16,371.9，元以下4捨5入)。惟被告僅發給資遣費15 ,417元，有106年6月薪資表在卷足憑(詳本院卷第257頁) ， 故原告請求被告給付短付之資遣費955元(16,372－15,417＝ 955)，洵屬可採。 六、原告請求被告給付預告期間20日工資17,740元之部分 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工 作1年以上 3年未滿者，於20日前預告之；僱主未依第1項規 定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法 第16條第 1項第2款及第2項，分別定有明文。經查，被告係 依勞基法第11條第 5款規定終止勞動契約，且未於20日前預 告，已如前述，則依前揭規定，被告應給付20日之預告工資 。而原告平均工資為26,621元，故平均日工資為887元(26,6 21÷30＝887.3，元以下4捨5入)。是以，原告請求被告給付 20日預告工資17,740元(887×20＝17,740)，即屬有據。 七、原告請求被告未給付7日特休未休工資6,209元之部分 ㈠依原告離職時之勞動基準法規定：勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿6個月以上1年未滿者，應給予特別休假 3日 ，滿1年以上2年未滿者，應給予特別休假 7日。勞工之特別 休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應 負舉證責任。105年12月21日修正公布、106年1月1日施行之 勞動基準法第 38條第1項第1款、第2款、第4項、第6項，分 別定有明文。 ㈡經查，原告任職之起迄期間為 105年4月1日至106年6月24日 ，原告於105年9月30日任職滿半年，原告於106年2月16日、 106年3月13日、106年3月27日之3日特休。原告於106年3月3 1日任職滿1年，依勞基法任規定任職滿1年有7日特休等事實 ，為兩造所不爭執。又參酌106年6月16日修正公布之勞基法 施行細則第 24條第2項第1款、第2款規定，任職滿半年之特 別休假期間，為取得特別休假權利後 6個月之期間；至於任 職滿 1年以上之特別休假期間，得由勞雇雙方協定以勞工受 僱當日起算每 1週年之期間，或每年1月1日至12月31日之期 間。而被告員工自任職滿1年起之翌月，即得享有任職滿1年 之特別休假乙情，此經兩造於本院陳稱在卷(詳本院卷第387 、388頁)。足見兩造勞雇雙方協商同意勞工自任職滿 1年起 之翌月即得享有7日特休，灼然至明。 ㈢因此，參酌勞基法第38條第1款、第2款規定，並參酌106年6 月16日修正公布之勞基法施行細則第 24第2項第1款、第2款 、第24條之1第1項規定，及兩造協議自員工任職滿 1年起即 得行使 7日之特別休假等情，足見原告任職滿半年之翌日即 105年10月 1日起，應有3日特別休假，並應於取得特別休假 權利後6個月期間內，即106年3月31日以前休畢；另任職滿1 年之翌日即106年4月1日起，應有 7日特別休假，並應於1週 年之期間即107年3月31日以前休畢，洵可認定。 ㈣被告抗辯原告任職滿1年之7日特別休假，業經原告排定 106 年2月3日、106年2月16日、106年3月13日、106年3月27日、 106年4月15日休假云云。惟查 ⒈原告任職滿半年之翌日即105年10月1日起至年度終結之 106 年3月31日止，應有3日特別休假，已如前述，故原告排定於 106年2月16日、106年3月13日、106年3月27日之 3日特別休 假，係屬於任職滿半年之特別休假，此與任職滿 1年之特別 休假，兩者無涉。換言之，原告是否有排定任職滿1年之7日 特別休假，僅需核對原告任職滿1年之翌日即106年4月1日以 後，有無排定特別休假即可。 ⒉因此，被告雖抗辯原告任職滿1年之7日特別休假，業經原告 排定106年2月16日、3月13日、3月27日休假云云，本院參酌 上開排定休假之日期，原告當時任職甚至未滿 1年，豈可能 享有任職滿1年之特別休假，故上開3日休假，應係原告任職 滿半年之3日特別休假無疑。是以，被告抗辯原告任職滿1年 之 7日特別休假，業經排定106年2月16日、3月13日、3月27 日休假云云，要無可採。 ⒊被告復抗辯原告另於106年2月16日、106年4月15日排定特別 休假云云，然為原告所否認，主張其未於 106年2月16日、4 月15日排定特別休假等語。姑不論兩造爭執106年2月16日原 告究竟有無排定休假之真偽，然原告至少須俟 106年4月1日 以後，方得享有任職滿1年之7日特別休假，已如前述，故原 告自無可能在任職未滿1年時，先行於106年 2月16日排定任 職滿1年才可享有之特別休假。再者，被告抗辯原告於106年 4月15日排定特別休假，雖提出原告106年 4月份攷勤表影本 為憑，惟本院參酌被告提出之攷勤表上，固於106年4月15日 該日以手寫註記「特休」字樣，然核對原告起訴時提出之10 6年4月15日攷勤表，106年4月15日當日為空白，並無任何手 寫註記等情，有兩造各自提出之106年 4月攷勤表在卷可按( 詳本院卷第59、279頁)。本院復核對被告自行提出之106年4 月員工休假表，休假表上註明原告排休日數為「 9天」，且 於 4月1、2、4、9、15、16、23、29、30日欄位內打「ｖ」 ，足以佐證原告主張106年4月15日當日是排休，並非特別休 假等語，應可採信。是以，被告抗辯原告任職滿1年之7日特 別，已排定 106年2月16日、4月15日休假云云，與事實不符 ，要無可採。 ㈤基上，被告抗辯原告任職滿1年之7日特別休假，已於106年2 月3日、2月16日、3月13日、3月27日、4月15日排定5日特別 休假云云，既無可採，則原告主張其任職滿1年之7日特別休 假未休畢，依勞基法前揭規定應發給工資等語，即屬有據。 ㈥復按，因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，發給 工資之基準，係按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其 1日 工資計發；所定 1日工資，其為計月者，為年度終結或契約 終止前最近 1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金 額。106年6月16日修正公布之勞基法施行細則第24條之1第2 項第1款第1目、第2目亦規定甚明。基此，原告於106年 6月 24日離職，其勞動契約終止前最近 1個月即106年5月之應領 工資為25,737元，有原告106年 5月薪資條在卷可按(詳本院 卷第255頁)，故1日工資應為858元(25,737÷30＝857.9，元 以下4捨5入)。故原告請求7日特休未休之工資共6,006元(85 8×7＝6,006) ，洵屬可採，逾此部分之請求，則屬無據。 八、原告請求被告給付6個月失業給付95,040元損害之部分 ㈠原告主張因被告未於原告到職時依法為原告加保，致其申請 失業給付時，因就業保險年資未滿 1年，不符合申請失業給 付之規定而遭駁回申請等語，並提出勞動部勞工保險局 106 年8月11日函文為證(詳本院卷第71頁) 。經查，原告投保在 勞動部勞動力發展署雲嘉南分署之日期截至105年3月31日止 ，旋於翌日即105年4月1日在被告公司任職，惟被告直至105 年 7月25日才辦理原告勞工投保之事實，有勞工保險被保險 人投保資料明細在卷足憑(詳本院卷第29頁)。且被告於本院 首次到庭亦陳稱：對於原告任職起迄期間是105年4月1日至1 06年6月24日無意見(詳本院卷第29、108頁)。足見原告確於 105年4月1日起即在被告公司任職，惟被告遲至105年 7月25 日才辦理勞保加保。 ㈡被告抗辯係原告到職前已投保漁保，到職後堅持不退出漁保 ，經被告下最後通牒，原告才辦理漁保退保，被告收到原告 漁保退保通知後立即去辦理加入公司勞健保等語。惟依勞動 部勞工保險局105年8月15日函文內容可知，縱使有加保勞保 ，亦得依意願重複於漁會投保(詳本院卷第315頁) ，足見投 保勞保及漁保，兩者並無互斥之關係。本院另參酌原告於被 告公司任職前，在已投保漁保之情形下，亦於勞動部勞動力 發展署雲嘉南分署投保勞保，有勞工保險被保險人投保資料 明細附卷可稽(詳本院卷第29頁)，足證在任職被告公司前， 原告已有重複投保之情形。故被告抗辯係原告堅持不退出漁 保，致無法辦理勞保投保云云，要無可採。 ㈢按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續 者，....勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規 定之給付標準賠償之，勞工保險條例第72條第 1項定有明文 。又就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及 其相關規定辦理，同法第40條亦定有明文。所謂月投保薪資 ，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分 級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總額，以 勞基法第2條第3款規定之工資為準，勞工保險條例第14條第 1項、同條例施行細則第32條第1項均有明文。復按，失業給 付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦 理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給，最 長發給6個月，就業保險法第16條第1項前段亦規定甚明。 ㈣經查，依勞動部勞工保險局 106年8月7日函文可知，被告嗣 後已申報更正原告自到職當日 105年4月1日起以月提繳工資 26,400元提繳勞工退休金，足見被告向勞動部更正原告以月 提繳工資26,400元申報勞保投保級距。揆諸前揭規定，原告 原本應得申請之失業給付金額為95,040元 (26,400×60%×6 ＝95,040) ，惟因被告未於原告到職日時為原告辦理勞保加 保，故原告主張其因此受有無法請領失業給付95,040元之損 失，依勞工保險條例第72條第 1項規定，請求被告給付等語 ，洵屬有據。 九、基上，原告得請求之金額總計為127,027元 (6月24日當日薪 資911元＋已代扣但未繳交之健保費296元＋應放假日出勤加 倍工資3,377元＋休息日出勤加班費2702元＋短發資遣費955 元＋預告期間20日工資17,740元＋特休未休工資6,006元 ＋ 無法請領失業給付之損害95,040元＝127,027元)。 伍、綜上所述，原告請求被告給付 127,027元，及自起訴狀繕本 送達翌日即106年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。 陸、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌 ，併此敘明。 柒、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第 427條規定適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條第2項準用第 389 條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第 392 條第 2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為 假執行。 捌、末按，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第87條第 1項定有明文。查本件原告起訴時請求被 告給付之金額為143,209元，並請求被告提撥勞工退休金6,7 11元，應徵第一審裁判費1,550元(原告起訴時依勞資爭議處 理法第57條規定，暫繳1/2即775元) 。嗣原告因被告已補繳 提撥勞工退休金金額，且不再請求由雇主及政府負擔之勞健 保損害賠償金之部分，乃於107年3月13日提出準備書㈡狀減 縮聲明請求被告給付 129,053元，依原告減縮後之聲明，本 件應徵收之第一審裁判費為 1,440元。本院復審酌原告雖因 被告補繳勞工退休金而減縮此部分之請求，惟原告起訴時就 此部分請求，按當時訴訟進行程度乃係原告伸張權利所必要 ，故此部分訴訟費用應由被告負擔。本院另爰依兩造勝敗之 比例酌定訴訟費用負擔，爰判決如主文第 3項所示。至於原 告減縮聲明之部分 (主張由雇主及政府負擔之勞健保損害賠 償金之部分) ，因該部分屬未受判決之事項，故減縮部分之 裁判費應由原告自行負擔，附此說明。 玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項、第389條第 1項第3款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 法 官 林中如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路 ○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 書記官 陳慶昀