臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度嘉簡字第681號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定
代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
被 告 許永坤
來和貿易股份有限公司
上 一 人
法定代理人 陳淑寬 住臺北市○○區○○路○段000巷0號二
樓
居臺北市○○區○○○路○段○○○號12
樓
居臺北市○○區○○路○段000巷0○0
號
上列
當事人間確認
抵押權不存在事件，本院於民國106年11月13
日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告許永坤與被告來和貿易股份有限公司間就附表所示土地
之抵押權所
擔保之
債權不存在。
被告來和貿易股份有限公司應將附表所示土地之抵押權登記
予以
塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條所列
各款情形，
爰依原告之
聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人蘇謙成前積欠原告新臺幣（下同）34
8,572元及其利息未為清償，原告並已取得本院所核發之101
年度司執字第11092號
債權憑證。而附表所示土地（下稱
系
爭不動產）為訴外人蘇謙成所共有，被告許永坤於民國74年
4月11日以系爭不動產設定最高限額抵押權60萬元（下稱系
爭抵押權）予被告來和貿易股份有限公司。
惟因系爭不動產
設定有系爭抵押權，致原告於本院101年度司執字第11092號
強制執行事件，以系爭不動產為執行標的，因執行無實益終
結執行，而未能受償。查系爭抵押權之
存續期間至83年11月
1日，
迄今已逾23年，均未見被告來和貿易股份有限公司積
極追償，被告間是否有債權債務關係，容有疑問。因訴外人
蘇謙成怠於依
民法第767條規定，向被告等人請求塗銷系爭
抵押權登記，原告為保全債權，爰依民事訴訟法第242條、
民法第767條等規定提起
本件訴訟，請求確認系爭不動產之
系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求被告來和貿易
股份有限公司將系爭抵押權之設定登記塗銷等語。
並聲明：
如主文第1、2項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
四、本院得
心證之理由：
（一）原告主張訴外人蘇謙成迄尚積欠原告金錢債權未清償，且
將其所有系爭不動產前由被告許永坤為被告來和貿易股份
有限公司設定系爭抵押權等事實，
業據提出系爭土地之第
一類登記謄本、本院債權憑證為證（見本院卷第33至35頁
、第125至175頁），
堪可信實。
（二）
按最高限額抵押權所擔保之原債權，於
抵押物因他
債權人
聲請強制執行經法院
查封，而為最高限額抵押權人所知悉
，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，96年3
月28日增訂、同年9月28日施行民法第881條之12第1項第
6款定有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之
規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條
之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額
抵押權，亦
適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明
定。準此，系爭抵押權於89年3月28日修正之民法881條之
12第1項第6款規定施行前即已設定完成，仍有
上開規定之
適用。查系爭不動產業於本院101年度司執字第11092號強
制執行程序辦理
查封登記，且執行法院曾通知系爭抵押權
人即被告來和貿易股份有限公司上情，故依民法第881條
之12第1項第6款規定，系爭抵押權已告確定，系爭抵押權
擔保效力僅及於確定前發生之債權。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又確認
法律關
係不存在之訴，如被告主張其
法律關係存在時，應由被告
負
舉證責任（最高法院42年度
台上字第170號判例意旨
參
照）。查本件原告主張系爭不動產之系爭抵押權所擔保之
債權不存在，而請求予以判決確認該抵押債權不存在，則
依上開判例所示之舉證法則，被告即應就該抵押債權之存
在負舉證責任。而因被告於本件言詞辯論期日未到庭爭執
，亦未提出書狀作何答辯或舉證，且經本院職權發函嘉義
縣大林地政事務所系爭抵押權登記資料，亦因逾法定保管
期限業經銷毀，查無何債權存在之證據資料，本院自無從
認定系爭抵押權所擔保債權確實存在，從而，原告主張系
爭抵押權所擔保之債權不存在
等情，
洵堪認定。
（四）又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由
而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，
其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，
依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷
抵押權
設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決
要旨參照）
。而
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。
經
查，本件被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權，所擔
保之債權不存在，且已確定不發生，前已詳述，故系爭抵
押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押
權既屬無效，則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將
妨礙系爭不動產
所有權之圓滿行使；惟有權請求除去該妨
害之訴外人蘇謙成始終未行使權利請求被告來和貿易股份
有限公司塗銷系爭抵押權，
顯有怠於行使權利之情事，且
系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前
述，已無疑義。從而，原告以其為訴外人蘇謙成債權人之
地位，代位請求被告來和貿易股份有限公司將系爭抵押權
之設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、
綜上所述，原告請求確認被告許永坤與被告來和貿易股份有
限公司間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告來和
貿易股份有限公司塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准
許。
六、本件事證
已臻明確，
兩造其餘之陳述及其攻擊
防禦方法，經
核亦與判決結果不生影響，不再一一論述，
附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 吳芙蓉
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。如
委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
書記官 李佳惠
附表：
┌──┬───────┬──────┬────────────────┐
│編號│ 土地坐落 │設定權利範圍│抵押權設定明細 │
├──┼───────┼──────┼────────────────┤
│ │嘉義縣大林鎮內│5/216 │收件日期：民國74年 │
│1 │林段73-6地號土│ │字號：林地登三字第2765號 │
│ │地 │ │登記日期：74年4月11日 │
├──┼───────┼──────┤存續期間：73年11月1日至83年11月1│
│2 │嘉義縣大林鎮內│5/216 │ 日 │
│ │林段73-7地號土│ │權利人：來和貿易股份有限公司 │
│ │地 │ │擔保債權總金額：本金最高限額新臺│
├──┼───────┼──────┤ 幣60萬元 │
│3 │嘉義縣大林鎮內│5/216 │ │
│ │林段73-11地號 │ │ │
│ │土地 │ │ │
├──┼───────┼──────┤ │
│4 │嘉義縣大林鎮內│5/216 │ │
│ │林段73-22地號 │ │ │
│ │土地 │ │ │
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