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                                    112年度嘉簡字第765號

原      告  楊軫旭 

訴訟代理人  何永福律師

            陳家儀 

被      告  黃桂花 

訴訟代理人  沈進輝 

上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國113年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將坐落於嘉義市○○○段○○○段00000地號土地上如附圖即嘉義市地政事務所複丈日期112年8月25日土地複丈成果圖所示北邊面長19.8公尺、東邊面長3公尺之鐵皮圍籬全部拆除。

訴訟費用由原告負擔。

本判決得假執行。但被告如以新臺幣11,607元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第一項原為：被告應將坐落於坐落於嘉義市○○○段○○○段○○○○○段○00000地號土地（下稱系爭206-1土地）上之地上物拆除。嗣於本院審理時，依嘉義市地政事務所複丈日期112年8月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）之測量成果，最終變更聲明為：被告應將系爭土地上如附圖所示北邊面約19.8公尺、東邊面約3公尺之鐵皮圍籬全部拆除（本院卷第133頁）。經核原告依測量結果所為更正拆除地上物之範圍及面積，係更正事實上之陳述，非為訴之變更，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：系爭206-1地號土地原係被告配偶沈文三所有，沈文三於110年11月10日死亡後，由被告繼承。系爭206-1地號土地係沈文三於96年5月16日自原同段206地號土地分割而出，與系爭206地號土地同屬重劃前嘉義市○○○段000000地號土地之一部分，當時原206地號土地之所有人沈文三及李來福（應有部分各為2分之1）出具土地使用權同意書將前開147-21地號土地作為嘉義市○○○段○○○段000○000地號土地即重劃前埤子頭段147至148-42地號等77筆土地住宅建案之建築基地之法定道路供通行使用，兩造之前手間存在約定通行權存在。嗣李來福所有原206-1地號土地應有部分2分之1，自鈞院74年度執字第2499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中由原告拍定取得，沈文三主張共有人優先承買權而取得前開應有部分。沈文三將原206地號土地分割出206-1地號土地，並就系爭206-1地號土地曾於108年間對被告向鈞院提起請求確認通行權不存在訴訟，經鈞院以108年度訴字第599號（下稱前案）判決沈文三勝訴，原告提起上訴，沈文三死亡，被告於111年1月5日承受訴訟，經臺灣高等法院臺南分院以109年度上易字第243號廢棄鈞院前案判決並改判原告勝訴，足認原告就系爭206地號、系爭206-1地號土地之全部有約定通行權存在。現因被告於系爭土地上建築如附圖所示北邊面約19.8公尺、東邊面約3公尺之鐵皮圍籬（下稱系爭鐵皮圍籬），妨害原告通行，原告依據與沈文三所成立之約定通行權關係，請求被告拆除系爭地上物，讓原告通行等語。並聲明：㈠被告應將坐落於系爭206-1地號土地上如附圖所示北邊面約19.8公尺、東邊面約3公尺之系爭鐵皮圍籬全部拆除。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：當時被告配偶沈文三與原告於系爭執行事件中如執行筆錄所載之約定通行權協議只有約定5尺（5台尺，即寬度150公分）予原告通行，並非全部原206地號土地均供原告通行。當時未說這5尺在原206地號土地何處，故被告自原206地號土地分割出系爭206-1地號土地，原分割206地號土地臨路寬度是6米，分割後之系爭206地號土地寬度是1.5米，故系爭206-1地號土地不用讓原告通行。先前社區規劃興建房屋與道路時，不是全部作為道路之用，若全部作為道路之用，沈文三就不會與原告父親簽署通行協議。沈文三當初是跟原告說系爭206-1土地可以賣給原告，但原告說沒錢買地。原告通行數十年，稅金都是被告在繳納，現在還要拆除系爭鐵皮圍籬，並不合理等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。　　

三、本院之判斷：

  ㈠原告主張系爭206、206-1地號土地全部，係分割前原206地號土地即重劃前嘉義市○○○段000000地號土地，當時原206地號土地之所有人沈文三及李來福（應有部分各為2分之1）出具土地使用權同意書將147-21地號土地作為嘉義市○○○段○○○段000○000地號土地即重劃前埤子頭段147至148-42地號等77筆土地住宅建案之建築基地之法定空地及私設道路供通行使用。又訴外人李來福所有同段204、205地號土地及其上門牌168號房屋及原206地號土地應有部分2分之1經系爭執行事件進行拍賣程序，由被告拍定，被告因此取得同段204、205地號土地及其上168號房屋，沈文三則以原206地號土地共有人身分主張優先承買權，於75年2月14日取得原206地號土地應有部分2分之1。沈文三於96年5月16日將原206地號土地分割為系爭206地號及206-1地號土地共2筆土地，業經其提出土地登記謄本及地籍圖謄本、臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第243號民事判決影本為證，且為被告所不爭執，此部分事實，亦堪認定。

　㈡經查，系爭206、206-1地號土地臨嘉義市西區遼寧一街，均鋪設柏油路面，兩側建物為同街166號、172號房屋，系爭206-1地號土地上有一L型鐵皮圍籬，測量短邊2.98米、長邊19.8米。原告所有同街168、170號房屋坐落於204、205地號土地，未臨道路，通行至遼寧一街需經過系爭206、206-1地號土地等情，有本院勘驗筆錄及嘉義市地政事務所112年10月2日嘉地測字地0000000000號函覆之附圖可參（本院卷第93至97、121至123頁）。

　㈢次查，被告配偶沈文三曾就系爭206-1地號土地，對原告提出確認通行權不存在訴訟，經本院108年度訴字第599號判決沈文三勝訴，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第243號民事判決認定：「五、得心證理由：…㈡系爭206-1土地為64-1839使照之法定空地，該法定空地用途部分為私設道路，部分為空地，在未經核准前，應維持原核准使用性質（部分為私設道路，部分為空地），有嘉義市政府110年3月24日府督建字第1105006217號函及6月18日府督建字第1105014394號函文可參，被上訴人（即本案被告）自不得以64-1839使用執照未載揭示系爭206及系爭206-1地號土地為私設通路為有利於己之主張。...㈦原206地號土地係64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案建築基地一部分，而為64-1839使用執照之法定空地（用途部分為私設通路，部分為法定空地），可認兩造之前手間就原206地號土地存在使用借貸關係，上訴人（即本案原告）於71年3月30日取得系爭204、205地號土地，而有通行原206地號（系爭206即系爭206-1地號）土地必要，且系爭206-1地號土地長期供通行之用之事實，為沈文三所明知，上開兩造前手關於系爭206-1地號土地約定權之約定，產生債權物權化之法律效果，仍應對上訴人發生效力，以維法律秩序之安定」，有該判決影本附卷，並經本院調閱前案卷宗核閱無訛。準此，系爭206、206-1地號土地原為重劃前147-21地號土地之一部分，經沈文三及李來福出具土地使用權同意書作為社區型住宅建案整體建築基地所規劃之「私設通路及空地」，沈文三等2人即有同意提供前開土地做為私設通路並為建築基地為套繪，並因此得以合法興建該建案，前開土地屬於使用執照之一部分，是該土地僅能供通行使用之私設通路，沈文三應受該土地使用權同意書所生使用借貸之私法關係之拘束，沈文三嗣後於拍賣程序行使優先承買權，取得李來福前開土地之應有部分2分之1，該私設通路之使用借貸關係，自對知悉上情之沈文三發生法律效力，被告既為沈文三之繼承人，依繼承之法律關係，應繼受上開土地使用同意書所生使用借貸之私法關係，不得任意變更該「私設通路」之使用狀態。是以，分割後之系爭206-1地號土地之使用目的應為僅供通行使用，不得任由被告一方任意變更其同意或以設立地上物之方式排除原告之通行，則原告請求依據約定通行權之法律關係，訴請被告拆除在系爭206-1地號土地上所設置之系爭鐵皮圍籬，應屬有據。

　㈣被告雖辯稱系爭執行事件中被告配偶沈文三同意提供原206地號土地5尺寬之土地供原告通行，原告自75年後即通行分割後之206地號土地至公路云云，惟系爭執行筆錄所載該5尺寬之土地具體位置不明，通行範圍無法特定，實無法證明被告配偶沈文三與原告之間已達成通行權之新合意，且縱令此情數實，並無合法終止兩造之前手間就提供原206地號土地供通行使用之使用借貸關係甚明，是原告自得以先前成立之使用借貸關係，請求被告拆除系爭206-1地號土地上妨害通行之障礙物即系爭鐵皮圍籬，被告此部分所辯，尚難採取。

四、綜上所述，原告依約定通行權及使用借貸之法律關係，請求被告應將坐落系爭206-1地號土地上如附圖所示北邊面長19.8公尺、東邊面長3公尺之系爭鐵皮圍籬全部拆除，為有理由，應予准許。

五、本判決係就適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。本件有被告預供擔保免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，由本院依職權宣告被告預供相當之擔保而免為假執行【擔保金額計算方式：系爭鐵皮圍籬占用面積：（19.8+3）公尺×厚度約0.02公尺×系爭206-1地號土地公告現值25,455元/平方公尺＝11,607元，元以下四捨五入】。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經

    本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。

七、按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告之土地而請求排除侵害，被告係為防衛其財產權而未同意原告之請求，且於法院判決前兩造對於通行範圍仍有爭執，難認被告有不履行法定義務之情事，故若另提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，並非事理之平。爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本件訴訟費用。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

                  臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭

                                  法  官  羅紫庭 

附圖：嘉義市地政事務所複丈日期112年8月25日土地複丈成果圖