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　　　　　　  臺灣嘉義地方法院民事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 115年度嘉小字第37號

原      告  嘉海衛股份有限公司

法定代理人  葉信義  

被      告  何信裕即平愛動物醫院

上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國115年2月24日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：被告於民國113年8月與原告公司簽訂「動物零食（首次上架訂購單）」寄賣契約書（下稱系爭訂購單），雙方約定將寵物食品計12包（下稱系爭商品）交由被告批發寄賣，總計新臺幣（下同）1,200元，並約定產品有效到期日即為下架日，待雙方執行盤點後實銷實付，如有餘貨可退回。但原告公司於114年9月24日派業務員預約同年月25日清點時，被告卻答覆以沒印象有派貨上架銷售等語，但其員工護士答覆有此事，原告公司業務多次拜訪協調給付未果。故向被告請求系爭商品價金1,200元，及因可歸責之事由與有故意損害行為造成不返還系爭商品，請求5倍懲罰性賠償金6,000元，合計7,200元。爰依民法第367條買賣契約與第226條給付不能之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告7,200元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：113年8月原告法定代理人自稱是外務至被告醫院推銷寵物食品，擬以寄賣方式，要被告在系爭訂購單上蓋店章，然後，原告再向公司申請販賣商品，同時留下數條雞肉條和嫩Q雞胸肉片試用品，被告遂將試用品交由美容師讓洗澡的狗狗試吃。之後一年多時間，原告從未到被告醫院或電話聯絡。114年9月25日下午原告外務持系爭訂購單到被告醫院說要盤點動物零食，被告告知並未收到所稱12包動物零食，故未能上架，店內美容師助理事後思考確認只見過雞肉條和嫩Q雞胸肉片試用品，故被告並未收到原告寄賣之系爭商品。原告未提出出貨單及收貨人簽名、也無出貨日期。系爭訂購單上修改未經雙方同意簽章。助理只有看過試用品（雞肉條、雞胸肉片），完全沒有看過貓的產品。系爭訂購單上簽章的原因是經被告醫院同意葉外務要向公司申請上架產品試賣，並非承認有簽收商品等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第345條第1項、第348條第1項、第367條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。

　㈡原告主張於民國113年8月與被告簽訂系爭訂購單之寄賣契約書，並交付系爭商品寄賣，被告已蓋章確認，迄今尚積欠貨款1,200元未付，此為被告所否認，並辯以：被告未曾收到寄賣之系爭商品，在系爭訂購單蓋章目的為被告同意原告業務向公司申請上架寄賣等語，揆諸前開規定及說明，原告自應就已交付寄賣之系爭商品予被告之事實，負舉證之責。經查，觀諸原告所提系爭訂購單，文件名稱為「動物零食（首次上架訂購單）」，產品名稱記載「櫻花蝦」、「丁香魚乾」、「柳葉魚」、「雞肉條」、「嫩Q雞胸肉片」、「鴨舌」，數量各為「2」包，總價「合計：1,200元」，行號名稱欄蓋有被告「平愛動物醫院」之橢圓型店章，備註欄並記載：「一、本訂購單於客戶親簽蓋章或傳真回傳確認後，視同契約成立」，但自形式上觀之，被告於系爭訂購單上蓋用橢圓型店章，尚不足以表彰被告已收受系爭商品之意，此僅能證明系爭訂購單之真正，非可作為原告已交付寄賣系爭商品之證據。而系爭訂購單上客戶需求說明欄「寄賣114.9.26(過期下架結算)」手寫字跡，係原告事後於114年9月26日前往被告醫院盤點當日在車內自行書寫，此經原告自陳在卷，亦無法證明原告已交付寄賣系爭商品之情節。另據被告聲請傳喚醫院美容師周智婷到庭具結證稱：我在院內任職美容師約3至4年期間，負責幫貓狗洗澡、吹乾剪毛，114年9月份接到原告電話稱要回收過期零食，原告當日下午3時許到醫院，這是我第一次見到原告本人，因為原告很堅持並當場拿出訂購單，可是我回想後確定只有看過雞肉條、原片，並無貓的食品。被告曾拿給我完全無包裝之雞肉條、雞肉原片，各約3、4條，當時很新鮮，不像證物二照片這麼黑，有條狀跟圓狀，被告交代我給來洗澡的貓狗吃，隔天就吃完了，因為沒幾片等語，及被告所提供拍攝日期113年12月21日之貨架照片顯示，貨架上擺放其他廠商商品，並未見系爭商品等情，足見被告所辯並未收到寄賣之系爭商品，並非無稽。此外，原告復未能提出其餘證據足資證明兩造間已交付寄賣之系爭商品之事實，是原告主張其於系爭訂購單被告蓋章當日，已將寄賣之系爭商品交付與被告，尚難採憑。原告既未舉證證明被告有收受寄賣之系爭商品之事實，即無由請求被告給付系爭商品價金及違約金，從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付系爭商品價金及違約金，於法無據，自無從准許。

四、綜上所述，原告依民法買賣契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付系爭商品價金及違約金7,200元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經

　　本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  羅紫庭 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　6 　　日