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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度鳳簡字第786號 原　　　告 即反訴被告　萬仟工程有限公司 法定代理人　萬自立 被　　　告 即反訴原告　黃三蓮 訴訟代理人　林岡輝律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國一百零三年七月 十一日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾壹萬捌仟參佰柒拾元，及自 民國一○一年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾壹萬捌仟參佰 柒拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分：按簡易訴訟訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項第3 款定有 明文。查反訴原告原請求反訴被告給付新臺幣（下同）176, 780 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息；嗣以民國102 年2 月25日民事反 訴補充理由狀擴張訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告19 2,280 元及自民事反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息；後以103 年6 月19日民事擴張訴之 聲明狀變更其訴之聲明為：反訴被告應給付算原告200, 190 元及自民事反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，核與前開規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、本訴部分： ㈠原告主張： ⒈被告為修繕及增建位於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號房 屋（下稱系爭房屋），於100 年11月2 日與原告簽訂翻修工 程承攬契約書（下稱系爭契約書），約定工程總價為323 萬 元（報價不含稅金5 ％，發票開立，稅金外加），工程完成 驗收後，被告應付清工程尾數3 ％即96,900元，施工期限自 100 年12月22日起至101 年5 月22日止，計150 個工作天， 施工期間倘遇天災地變等非人為因素之變故，則不在此限。 原告於系爭契約書簽訂後即開工興建，於施工期間被告又追 加遷移鄰居電錶及修改鄰居水電管路之工程，此追加之工程 款為6,000 元。原告依約於101 年6 月完工後即協同被告完 成驗收，被告並於同年7 月12日口頭允諾原告可請領尾款， 是原告依約自得請求被告支付尾款96,900元及追加工程款6, 000 元，經扣除被告前已支付原告鐵門費用55,000元及紗門 8,500 元後，被告應再給付原告39,400元。經原告於101 年 7 月23日以存證信函通知被告於函到後3 日內給付，然被告 於翌日收受後竟置之不理。 ⒉按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值 即非加值型營業稅規定，就銷售額計算並收取至少5 ％營業 稅額。依系爭契約書所載「報價不含稅金，發票開立，稅金 外加」，可見本件工程總價323 萬元係不含稅金之價格，且 簽約當時原告法定代理人萬自立曾口頭告知該金額不含稅金 ，此有原告員工李俞萱在場可證。故原告就已收取之工程款 3190,600元（不含尚未給付之工程尾款33,400元及追加工程 款6,000 元）開立發票向高雄市國稅局申報營業稅，被告依 約自應給付原告5 ％之稅金即159,530 元。然原告於101 年 7 月13日發存證信函通知被告給付，亦不獲置理。 ⒊被告於101 年4 月26日另委託原告規劃設計系爭房屋之室內 裝修工程，及繪製平面圖、3D圖，原告受任後即著手該規劃 設計，並於同年5 月8 日完成平面圖及3D圖後交予被告觀覽 ，惟因被告要求修改平面圖，原告又於同年月24日依照被告 指示修改並交付觀覽，此有平面圖及3D圖可證。然被告於同 年6 月8 日前來原告公司時，竟要求原告（起訴書誤載為被 告）應減少修繕及增建部分之工程款、贈送強化玻璃、負擔 修改天花板及鄰居移電表、水電改管之追加工程款費用，原 告法定代理人當場拒絕，並詢問被告是否確定將室內裝修工 程交予原告承包，被告竟不發一語，而默示終止委託原告規 劃室內裝修設計，原告法定代理人認被告已無意委託規劃設 計，即停止為被告處理規劃室內裝修設計事務。從而，兩造 間委任關係，已因非可歸責於原告之事由，於原告受託事務 處理未完畢前而告終止。被告為上述委任時，雖未就委任報 酬為約定，惟依該委任事務之性質及一般社會常情，原告仍 得就已處理之部分，請求被告給付報酬。依高雄市室內設計 裝修商業同業公會之設計監工收費參考表記載，一般住宅20 坪以上者，其設計製圖費每坪3,000 元計算，本件原告已處 理完成之事務比例約為3 分之1 ，被告自應給付原告76,000 元【計算式：19坪（室內坪數）×4 層（總樓層）×3,000 元X 1/3 ＝76,000元】，經原告寄發存證信函通知被告給付 ，亦不獲置理。 ⒋綜上，爰依承攬契約法律關係請求被告給付工程尾款39,400 元並給付稅金159,530 元，暨依民法第528 條、第547 條、 第548 條第2 項規定請求被告給付76,000元，上開金額合計 為274,930 元等語。 ⒌並聲明：被告應給付原告274,930 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ㈡被告則以： ⒈被告於100 年9 月6 日因系爭房屋有翻修之必要，遂委託原 告進行整修設計，其需提供透視及詳細施工圖（含竣工圖、 管線配置圖等）等圖說，並約定設計費用為3萬 元含稅。嗣 原告未交付上開圖說，仍就其施工項目提出報價單，經雙方 議價後，於同年11月2 日簽署系爭契約書，約定工程總價為 323 萬元含稅，被告須依系爭契約書第6 條規定付款，施作 範圍則引用報價單之內容。 ⒉詎被告於執行系爭契約書內容而拆除系爭房屋1 至4 樓期間 ，因疏未注意被告與鄰居（即高雄市○○區○○路○○巷○○弄 ○ 號，下稱7 號鄰居）共用及共有屋前左右兩側及屋右後方 之排水管而恣意拆除之，致7 號鄰居之財產受有損害，然原 告僅重行裝設屋右後方之排水管，並未完全回復7 號鄰居之 損害。另被告與另一相鄰鄰居（即高雄市○○區○○路○○巷 ○○ 弄○號，下稱9 號鄰居）之一樓外牆交界處，原設有9 號 鄰居之電錶（下稱9 號電錶），原告擬於該交界處施作一阻 斷1 樓騎樓之共同壁，因該共同壁會遮蔽9 號電錶，原告本 應將9 號電錶遷移至施作完成後之共同壁鄰近馬路處，俾利 電力公司人員進行抄表作業，卻僅將9 號電錶遷移至共同壁 9 號鄰居屋內牆上，致9 號電錶遭遮蔽，不利電力公司人員 作業，經9 號鄰居反應後，原告始同意依約進行遷移。 ⒊原告依約本需裝設鐵門、紗窗、鋁合金鐵捲門、於房屋後方 及左右兩側外牆施作彈性水泥，並於其上塗抹水泥粉光、安 裝正常品質、外觀完整、開關正常之鋁窗、施作無漏水之牆 壁及天花板，另就2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板 部分，契約初估施作範圍分別為14坪、14.5坪及18坪，但此 部分須以實作實算方式計價，如原告施作數量未達上開約定 數者，應退還價款予被告。被告於履約期間均依系爭契約書 第6 條付款辦法㈠至㈣項約定付款，然原告卻未依約履行， 計有如下缺失： ①鐵門及紗門部分被告已付款63,500元（即鐵門價款55,000元 、紗門價款8,500 元），然原告未依約裝設，遂由兩造協議 減項並自契約總價中扣除。 ②原告未依約裝設鋁合金材質鐵捲門，僅裝設鍍鋁鋅材質之鐵 捲門，該材質不僅與鋁合金鐵捲門效果截然不同，且價格較 低。 ③原告澆灌房屋後方及左右兩側之混凝土後，房屋左側下方牆 面於拆除模版後即產生蜂巢現象，原告未善加處理，僅在房 屋左側塗抹彈性水泥，未依約塗抹水泥粉光，且房屋右側亦 未塗抹水泥粉光，影響牆面防水效能及房屋結構安全；另2 樓牆壁及天花板於原告施作後不久，即產生漏水現象。 ④系爭房屋2 、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，且鋁窗 外觀損壞，造成該窗無法完全關閉，亦十分不易開啟，且鋁 窗外觀醜陋。 ⑤系爭房屋2 、3 樓石英磚地板及4 樓隔熱天花板實際施作坪 數分別為12.09 坪、12.27 坪及13.53 坪，低於系爭契約書 原估計量，差額價款計48,840元，原告迄今均未退還。 ⒋鑑於原告未完成契約工作，被告乃多次催促原告應依約履行 ，且於101 年6 月5 日夥同配偶前往原告公司指明上開違約 處，並表達無法驗收通過，無法給付尾款之意。商談期間， 原告公司負責人表示希望由原告承接被告住處之室內設計， 然被告未同意，亦無簽訂任何設計契約。迄同年7 月12日原 告猶未完成上開工作，原告法定代理人於該日前往被告住處 ，以語帶威脅之方式要求被告給付尾款，經被告再次細數原 告未完成之處後，雙方遂約定於同年月14日上午10時再次進 行驗收，然原告當日並未到場驗收，且未完成上開工作。被 告乃以存證信函要求原告履約，並交付鋁合金材質鐵捲門之 保固書，否則將自行雇工。後原告寄發2 次存證信函謊稱其 已驗收通過，被告已同意給物尾款云云，而要求被告支付尾 款、稅款、設計費等，被告認原告信口雌黃已到匪夷所思之 地步，遂不願再浪費時間予以回應。 ⒌因原告拒絕完成上開工作，嗣被告即自行委託訴外人幸惠土 木包工業（下稱幸惠工業）裝設落水管、處理2 樓牆壁天花 板漏水問題、塗抹水泥粉光、加設防水層（3 道），並支付 裝設落水管工程費用24,590元予訴外人幸惠工業，而訴外人 幸惠工業就牆壁天花板漏水、塗抹水泥粉光、加設防水層部 分則報價73 ,150 元。又被告並委託訴外人鳳鋁鋁門窗有限 公司（下稱鳳鋁公司）進行鋁窗之工程設計，支出53,600元 。是被告因原告未如約施工受有上開損害計151,340 元( 計 算式：24590 ＋73150 ＋53600 ＝151340) ，且原告享有系 爭房屋2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板部分之不當 得利金額48,840元。 ⒍系爭工程既未經驗收通過，依系爭契約書第6 條付款辦法（ 5) 之 規定，原告自不得請領96,900元之尾款。依系爭契約 書第8 條第1 項規定：「本工程進行中因乙方( 即原告) 之 疏忽及過失，以致損害他人之身體或財產時，乙方應負賠償 責任……」，故原告造成鄰損計6,000 元部分，應屬原告之 履約責任，自不得請求追加工程款。 ⒎本件工程總價已包含稅款在內，依臺灣高等法院高雄分院87 年度上字第244 號判決、系爭契約書第5 條、加值型及非加 值型營業稅法第32條第2 項及第3 項及統一發票使用辦法第 9 條之規定，原告請求被告給付稅款，為無理由。 ⒏被告未委託原告進行室內裝修設計，原告不得依民法第528 條、第547 條及第548 條第2 項請求被告給付設計費：按委 任契約以信任關係為前提，兩造間既有上開尾款之爭議，且 原告之施工復有上開違約事項，被告自不可能再委託原告進 行室內規劃設計。又，參酌兩造間之交易模式，被告委託原 告進行整修設計，其設計費用僅為3 萬元，尚需簽署書面之 「委託工程承包設計監工契約書」，參酌室內設計部分之費 用，原告主張需給付7 萬元( 被告仍否認之) ，卻無任何書 面契約書存在，亦徵兩造間確無委任契約關係存在。故原告 不得據上開民法規定為請求等語，資為抗辯。 ⒐並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，被告願供擔保 請准宣告免予假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張： ⒈反訴被告執行系爭契約書內容時，疏未注意反訴原告與鄰居 共用及共有屋前左右兩側及屋右後方之排水管，恣意拆除該 排水管，致鄰居財產受損，經反訴原告轉達鄰損狀況後，反 訴被告僅重行裝設屋右後方之排水管，未完全恢復鄰損，則 反訴被告應賠償鄰損8,740元。 ⒉履約期間，反訴被告之施作有如下瑕疵，致反訴原告受有損 害，反訴被告應負損害賠償之責： ①反訴被告依約需裝設鋁合金鐵捲門，然反訴被告未依約裝設 ，僅裝設鍍鋁鋅材質之鐵捲門，該二材質鐵捲門之效果截然 不同，且依高雄市建築師公會鑑定報告書( 下稱鑑定報告) 中認鋁合金鐵捲門較鍍鋁鋅鋁鐵捲門平均貴10,650元，故此 部分報酬應予減少。 ②反訴被告澆灌房屋後方及左右兩側之混凝土後，房屋左側下 方之牆面於拆除模版後產生蜂巢現象，然反訴被告未善加處 理，就房屋左側僅塗抹彈性水泥，未依約塗抹水泥粉光。房 屋右側亦未塗抹水泥粉光，影響牆面之防水效能及房屋結構 安全。2 、2 樓牆壁及天花板於反訴被告施作後不久，即產 生漏水現象。後反訴原告委託訴外人幸惠工業裝設落水管、 處理2 樓牆壁天花板漏水問題、塗抹水泥粉光、加設防水層 （3 道），經其處理落水管、及牆壁天花板漏水問題後，反 訴原告支付訴外人幸惠工業24,590元，就後兩者工程項目業 者報價73,150元。 ③查鑑定報告業認定系爭房屋2 樓牆壁及天花板漏水部分應由 原告負責，反訴原告為修復該部分漏水業已支出15,850元予 訴外人幸惠工業，則反訴被告應賠償該修復漏水之金額。 ④系爭房屋2 、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，鋁窗外 觀損壞，造成該窗無法完全關閉且不易開啟，鋁窗外觀醜陋 。反訴原告委託訴外人鳳鋁公司進行鋁門窗工程支出53,600 元。 ⑤系爭房屋2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板部分，其 實際施工面積低於系爭契約書原估計量，反訴被告應退還差 額價款56,100元。 ⑥反訴被告拆除系爭建物之4 樓鐵架後，其鐵架之所有權仍屬 反訴原告所有，然反訴被告未經反訴原告同意，即將之賣出 ，致反訴原告受有損害，反訴被告受有利益。準此，反訴原 告自得依民法第179 條之規定請求反訴被告返還上開利益。 又關於其利益數額部分，可參酌反訴被告所提出反被證三洋 奕有限公司請款單中關於「扣除廢料賣出」之數額為15,500 元。 ⒊綜上，反訴被告應給付反訴原告233,590 元【計算式：8,74 0 元＋10,650元＋73,150元+15,850 元＋53,600元＋56,100 元+15,500 元=233,590元】。惟反訴被告於本訴中主張反訴 原告尚應給付尾款33,400元（系爭契約書原訂尾款96,000元 ，扣除鐵門55,000元及紗門8,500 元後，餘額33,400元）， 如認反訴原告此部分請求有理由，反訴原告以上開債權抵銷 其請求33,400元，剩餘數額200,190 元【計算式：233,590 元-33,400 元＝200,190 元】。為此，爰依系爭契約書第8 條、民法第493 條第2 項、第494 條及第495 條、第227 條 、第231 條、第229 條、第179 條、第203 條規定請求反訴 被告給付等語。 ⒋並聲明：①反訴被告應給付反訴原告200,190 元，暨自民事 反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。 ㈡反訴被告則以： ⒈反訴原告請求鄰損8,740 元部分：反訴被告並未拆除13號鄰 居屋前排水管) ，反訴被告拆除反訴原告與9 號鄰居共用之 屋前排水管，係依反訴原告之指示，屬反訴被告承攬之工作 項目，非反訴被告恣意拆除，且該排水管應屬反訴原告單獨 所有；反訴被告並未拆除9 號鄰居之屋後排水管；13號鄰居 之屋後排水管，反訴被告已依反訴原告之指示安裝。 ⒉反訴原告就鐵捲門請求返還報酬10,650元部分：反訴被告否 認安裝之鐵捲門有何未具備約定品質，及減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，並爭執鋁合金鐵捲門與鍍鋁 鋅鐵捲門有不同效果，及鍍鋁鋅鐵捲門之價格低於鋁合金鐵 捲門之事實。反訴被告在簽約時原訂安裝之鐵捲門，即為已 安裝於系爭房屋之鐵捲門，系爭契約書附件所載鐵捲門價格 50,000元，係包含安裝於現場之鐵捲門價格、鐵捲門上面遮 板之價格及反訴被告之合理利潤，故反訴被告不知安裝在現 場之鐵捲門非鋁合金材質，更不知鍍鋁鋅材質鐵捲門價格較 低。 ⒊反訴原告請求反訴被告賠償其裝設落水管、處理2 樓之牆壁 及天花板漏水、塗抹水泥粉光及加設防水層損害部分： ①反訴被告否認有蜂巢現象，且反訴被告就系爭房屋之外牆均 已施作灌漿加鋼筋工程，並委託三壹公司就系爭房屋前後左 右外牆施作防水工程，保固期1 年，故系爭房屋不可能漏水 ，且反訴原告在存證信函中未述及2 樓牆壁及天花板漏水一 事，復未定期通知反訴被告修補，該防水工程現仍在保固期 內，倘反訴原告通知反訴被告修補，反訴被告定會通知廠商 修補，顯見反訴被告所稱2 樓牆壁及天花板漏水，不足採信 。 ②牆面是否漏水，僅與是否施作防水工程有關，與是否塗抹水 泥粉光無關。且系爭契約書附件第6 頁關於新增建工程1 樓 至4樓 部分，未約定增建部分之左右兩側外牆應塗抹水泥粉 光。附件第9 頁第3 項所載「外牆砌磚一式（含砌牆、粗胚 、粉光）」係指系爭房屋3 樓正面外牆之粉光，非指房屋後 面增建之粉光，反訴原告指依約反訴被告應於系爭房屋後面 增建之左右兩側外牆塗抹水泥粉光，屬子虛烏有。 ③反訴被告否認訴外人幸惠工業開立之統一發票及估價單之真 正，縱其為真正，亦無法證明其上所載「落水管、高壓注射 防水材料、牆面粉光防水層增設工程」係就系爭房屋所施作 及有修補之必要性。況「落水管、高壓注射防水材料」之款 項24,590元反訴原告縱已支付，因反訴原告未依規定定期限 請求反訴被告修補，反訴原告不得依民法第493 條第2 項規 定自行修補，並向反訴被告請求償還修補之必要費用。或依 民法第494 條、第495 條第1 項規定，請求減少報酬或損害 賠償，且系爭房屋無上開瑕疵，亦無可歸責反訴被告之事由 ，反訴原告自不得依同法第227 條、第231 條規定請求反訴 被告損害賠償。至「牆面粉光防水層增設工程」所需之73,1 50元經反訴原告自承尚未支付，亦無證據證明有修補之必要 性，反訴原告自不得依民法第493 條第2 項規定請求反訴被 告償還修補必要之費用。又系爭房屋無外牆漏水及依約應於 外牆塗抹水泥粉光之瑕疵，反訴被告更無可歸責之事由，反 訴原告自不得依民法第494 條、第495 條第1 項規定，請求 減少報酬或損害賠償，或依同法第227 條、第231 條規定請 求損害賠償。 ⒋反訴原告請求反訴被告賠償鋁門窗工程支出53,600元部分： ①反訴被告、訴外人李俞萱及鋁門窗廠商與反訴原告於101 年 7 月3 日就鋁門窗工程進行第3 次驗收，當日反訴原告即確 認鋁窗均已具備約定之品質及通常使用之價值，未再主張系 爭工程有何未完成或瑕疵存在，是反訴原告主張系爭房屋2 、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，鋁窗外觀損壞，造 成該窗無法完全關閉且不易開啟，鋁窗外觀醜陋等情，顯非 事實。 ②反訴被告否認反訴原告提出統一發票1 張之真正，縱該發票 為真正，僅憑發票記載「品名鋁門窗、數量一式」，亦無法 證明係修補反訴被告施作系爭房屋鋁門窗工程之瑕疵，及有 修補之必要，亦無證據證明反訴被告有可歸責事由。 ⒌反訴原告請求返還2 、3 樓石英磚地板及4 樓隔熱天花板不 當得利所致之損害部分： ①2 、3 樓石英磚部分：室內設計業界關於石英磚數量之計算 方式係以實際使用之數量計算，非以現場實際面積計算，此 因石英磚有耗損量，故反訴被告以現場實際面積之1.2 倍為 計價坪數，以填補此部分損失，符合工程慣例。反訴原告以 2.3 樓石英磚實際施作坪數計算，請求反訴被告返還不當得 利金額24,840元，於法無據。 ②4 樓隔熱天花板：否認4 樓隔熱天花板施作之實際數量為13 .53 坪事實，縱認實際施作數量為13.53 坪，亦因反訴被告 曾依反訴原告指示，為其兩邊鄰居施作浪板水切及採光罩二 旁之補板，及為13號鄰居安裝後門（含後鈕），費用總共5, 000 元，另依反訴原告指示為9 號鄰居施作後面庭院石棉瓦 ，費用2,000 元，修理鐵門及為13號鄰居修補2 、3 樓正面 磁磚、黏貼廁所磁磚、安裝糞管費用8,500 元，為9 號及13 號鄰居粉光騎樓牆壁，以上費用共2 萬餘元，應由反訴原告 負擔，反訴被告主張以之扣抵隔熱天花板坪數不足之金額。 ⒍反訴原告請求返還出售鐵架之不當得利15,500元部分：被證 3 洋奕有限公司請款單未記載係何廢料，反訴原告主張此廢 料為4 樓鐵架，自需負舉證責任等語，資為抗辯。 ⒎並聲明：①反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不 利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於100 年11月2 日簽訂系爭契約書，約定由原告承攬系 爭房屋之翻修工程，系爭契約書記載工程總價為323 萬元， 施工期間自100 年12月22日起至101 年5 月22日止。 ㈡被告已支付工程款3,133,100 元，尚有工程尾款96,900元未 支付，又被告先前已支付原告鐵門費用55,000元及紗門費用 8,500 元。 ㈢原告於工程期間另施作「遷移鄰居電表及修改鄰居水電管路」 之工程。 ㈣原告曾經製作如原證六（本院卷（一）第41頁以下）3D透視 圖。 四、得心證之理由： ㈠本訴部分： ⒈系爭工程是否已完工並通過驗收？原告得否請求被告給付尾 款？ ①按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。是定作人於承攬 人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義 務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所 定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定 作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已；又當事人 約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時， 保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對 既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定 工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作 人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債 權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣 除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人 另為抵銷之意思表示( 最高法院73年度台上字第2814號、94 年度台上字第1304號判決意旨可資參照)。 ②查系爭契約書所約定之工程項目包含拆除工程、增建工程及 翻修工程等，其中翻修工程包含有門片、石英磚、牆面粗胚 及粉光、砌磚、外部防水、油漆、鋁窗工程等項目，此有系 爭契約書及附件在卷可證( 見本院卷一第8 至21頁) ，而該 工程業已完工乙節，有現場照片在卷可稽( 見本院卷三第24 2 至246 頁) ，雖被告辯稱原告未依約裝設鋁合金鐵捲門、 未依約塗抹水泥粉光、牆面有蜂巢及漏水現象、窗戶基座變 形、凹凸不平，鋁窗外觀損壞、2 、3 樓石英磚地板及4 樓 隔熱天花板實際施作坪數低於系爭契約書原估計量等情形， 然此屬於承攬工作之瑕疵問題，與工程是否完工，分屬二事 ，是以系爭工程業已完工，殆無疑義。 ③又查，系爭契約書第6 條第5 點規定：「工程完成驗收後付 清工程尾款3%新台幣玖萬陸仟玖佰元。」( 見本院卷一第9 頁) ；而高雄市建築師公會就被告所指稱之上開瑕疵進行現 場勘查及鑑定後，其鑑定意見略以：「㈠一層入口鐵捲門工 程，依合約內容應為鋁合金鐵捲門，現場施作為鍍鋁鋅鐵捲 門，施工廠商確實未依合約內容施作。㈡系爭房屋標的物左 側牆壁經會勘確有蜂巢現象，該情形之成因多為混凝土澆置 及搗築的品質不良有關。㈢系爭房屋標的物增建現況背面外 牆面已塗抹水泥粉光，左右牆面未塗抹水泥粉光，同屬增建 外牆依施工慣例應為一致性，且左右外牆面僅施作彈性水泥 ，未施作保護層確實會影響該牆面防水效能。……㈥系爭房 屋標的物2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板部分所施 作的面積，依據鑑定小組現場會同雙方及院方丈量的結果， 並就施作面積低於契約原估算所減少之價金以及差距數量超 過合理誤差範圍部分應減少之價金分別作估價如表一所示， 依實際施工面積減少價金估價為56,100 元 ；依實際施工面 積扣除損耗減少價金估價為43,380元，所施作的面積確實低 於原契約估算量，該差距業已超過切割產生損料之合理誤差 範圍。」等語，此有該公會出具之鑑定報告書附卷可參( 見 本院卷三第220 至222 頁) ，可知系爭工程確實有上述瑕疵 存在，而該瑕疵之存在致使兩造未能驗收成功，則依系爭契 約書第6 條第5 點之規定，以驗收完成作為給付條件之尾款 96,900元，因其條件尚未成就，被告自尚無給付之義務，且 被告得逕自該尾款中扣除其因上開瑕疵所生之損害，就得扣 除之部分，依上開判決意旨，即得視為解除條件成就，原告 之債權於扣除範圍即當然歸於消滅，本件原告依約得請求之 尾款96,900元經扣除鐵門費用55,000元及紗門費用8,500 元 後，僅餘33,400元，顯低於前開實際施工面積減少價金之估 價56,100元及43,380元，則原告之尾款債權已因解除條件成 就而當然消滅，故不得再向被告請求給付。 ④原告雖主張被告於101 年7 月12日口頭允諾原告可請領尾款 云云，並提出錄音譯文以為佐證，然該錄音譯文之形式上真 正為被告所否認( 見本院卷一第114 頁) ，原告復未提出錄 音光碟供檢視，則該錄音譯文之真實性尚有疑問；縱認該錄 音譯文內容為真，然依該錄音譯文之前後文觀之，被告一再 向原告爭執系爭工程之品質，直到最後原告詢問「所以基本 上我現在是說你要不要讓我們請款」，被告始答稱「尾款我 是一定讓你請。( 萬自立：什麼時候？) 禮拜六早上10點」 ，是以，綜觀當事人對話之前後文內容，被告之真意應係同 意於會同原告就系爭工程驗收完成後，再讓原告請領尾款， 然系爭工程計有如上所述之瑕疵存在，自不符合給付尾款之 條件，原告空以該錄音譯文逕為主張被告應給付尾款云云， 自無足採。 ⒉原告施作「遷移鄰居電表及修改鄰居水電管路」之工程項目 是否係經被告同意追加之工程？原告得否向被告請求此部分 工程款6,000 元？ 被告否認同意原告追加此部分之工程款項，並表示此乃原告 施工過程所造成之鄰損，應屬原告之履約責任，不得請求追 加工程款等語，而原告陳稱該追加工程沒有以書面方式為之 ，是以口頭等語( 見本院卷一第172 頁) 。查原告未能舉出 具體證據證明其與被告曾就「遷移鄰居電表及修改鄰居水電 管路」工程項目及金額達成任何協議，自無從遽而認定原告 主張此部分之追加工程款一事為真；況且，系爭契約書僅就 系爭房屋之工程項目為約定，且衡諸常情，一般人顯無可能 毫無理由同意為鄰居負擔工程費用，則原告之所以施作「遷 移鄰居電表及修改鄰居水電管路」工程，應係於施工過程中 導致鄰損始額外增加之工程，而依系爭契約書第8 條第1項 規定：「本工程進行中因乙方( 即原告) 之疏忽及過失，以 致損害他人之身體或財產時，乙方應負賠償責任……」等語 ，顯見原告就其疏忽所造成之鄰損部分，應由原告自行負賠 償責任，概與被告無涉，原告請求被告給付「遷移鄰居電表 及修改鄰居水電管路」之工程款6,000 元，自無所據。 ⒊兩造有無約定系爭承攬契約書所約定之工程款不含稅金，亦 即稅金須由被告另行支付？ ①按「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」、「 提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用收益，以取得代價 者為銷售勞務」、「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應 內含營業稅。營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人 為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人 為非營業人者，應以定價開立統一發票」，加值型及非加值 型營業稅法第2 條第1 款、第3 條第2 項前段及第32條第2 項及第3 項定有明文。另按：「營業人開立統一發票，除應 分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金 額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦理。 但其買受人為非營業人者，應以定價開立」，統一發票使用 辦法第9 條亦有明文規定。是以營業稅之納稅義務人應為銷 售貨物或勞務之營業人，且應稅貨物或勞務之定價本即內含 營業稅，自不待言。 ②查系爭契約書約定工程總價為323 萬元，並約定該款分5 期 給付，各期給付之時程如系爭契約書第6 條付款辦法所示， 除該條付款約定內容外，系爭契約書並未另行記載該工程總 價不含營業稅之字樣，則依前開規定以及交易常情，顯可認 定工程總價323 萬元即已包含營業稅在內，營業人亦即本件 原告自不得再向被告請求支付營業稅金。雖系爭契約書之附 件附註欄中記載「報價不含稅金5%，發票開立，稅金外加」 等語( 見本院卷一第11頁) ，然該附件內容僅屬「報價」， 而非兩造經過磋商、議定後得出之契約價款，此可參酌該報 價單價格累加後之數額，與系爭契約之工程總價不同即足以 得知，因此，系爭契約所附之報價單用途係供兩造確定工作 範圍，並不及於附註欄所記載稅金負擔之文字在內，則被告 應負擔之價款金額仍應以經兩造磋商、議定後之系爭契約第 5 條約定價款為準，倘若兩造訂約當時之真意認為稅金應外 加，則原告本於從事承攬業務之專業，理應會於系爭契約書 中另外加計被告所應負擔之稅金金額及付款期限，然細譯系 爭契約書全文，完全未見任何有關稅金應轉嫁予被告負擔之 文字記載，足見兩造之真意應係將稅金含在約定之工程總價 款323 萬元內而不另加計。 ③再查，證人即原告公司員工李俞萱到庭證稱：原告公司不一 定都會開發票給客戶，如果國稅局要求我們就會開，但有些 雜支方面就不會開發票，如果是民宅通常是國稅局有查我們 才會開，但是公司戶就一定會開，因為公司戶要報稅，這件 工程有口頭說如果要開發票稅金要外加，但那時還沒有約定 要不要開發票，我不知道被告有無同意稅金外加，但我有事 先告知他，本件是因為國稅局要求要開，所以後來才會開發 票等語( 見本院卷一第227 至228 頁) ，足見原告與被告簽 訂系爭契約書時並未約定是否開立發票，而被告亦未主動要 求原告開立發票，原告乃因國稅局要求後始開立發票，斯時 始有稅金之產生，顯見兩造於訂約當時因原告本無意開立發 票，而根本無營業稅金應由何人負擔之問題，故被告自不可 能事先同意負擔營業稅，況營業稅之繳納義務者本為營業人 ，亦即應由原告主動開立發票並向國稅局繳納該筆稅款，而 與買受人無涉，原告僅因嗣後遭國稅局要求開立發票，即逕 自將繳納營業稅之責任轉嫁於被告，於法顯有未洽，從而， 原告空言主張兩造約定工程價款不含稅金，被告應另行支付 稅金云云，顯無可採。 ⒋兩造就裝潢設計平面圖及3D圖之繪製有無成立委任契約？原 告得否依委任契約之法律關係請求被告給付設計費76,000元 ？ ①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理 事務，他方允為處理之契約，民法153 條第1 項、第528 條 分別定有明文。原告主張被告另委託其規劃設計系爭房屋之 室內裝修工程，及繪製平面圖、3D圖云云，然此情為被告所 否認，則原告應就兩造確實就系爭房屋之室內裝修工程及平 面圖、3D圖之繪製成立委任契約之有利事實，負舉證之責。 ②查原告法定代理人當庭陳稱：平面圖、3D圖是以電腦投射給 他們看，雙方合約是以口頭委託，沒有書面，第二次有報價 ，第一次要求我們修改圖面及準備材料細項，當時報價156 萬，經被告殺價為150 萬，後續被告說5 月29日要簽訂裝潢 工程的契約，後來因被告藉故不來就沒有簽約，也沒有再另 外針對之前完成之設計圖單獨報價，被告沒有同意設計圖之 價錢等語( 見本院卷一第172 至173 頁) 。縱認原告前開主 張為真實，亦僅足認定兩造就系爭房屋之室內裝修工程等事 項至多仍僅處於磋商議價之階段，然就契約價金、委託事務 等契約必要之點，均尚未達成任何意思表示合致，是兩造應 尚未成立委任契約，自屬無疑，則原告依民法第第528 條、 第547 條、第548 條第2 項規定，以及依據高雄市室內設計 裝修商業同業公會之設計監工收費參考表，請求被告給付76 ,000元，並無理由。 ③原告雖主張其已完成平面圖及3D圖之繪製工作，因而請求被 告給付該部分之報酬云云，然兩造並未有任何契約關係存在 ，此情已如前述，況縱使原告確實曾經完成系爭房屋室內裝 潢平面圖及3D圖之繪製工作，然此或屬原告基於商業常規及 服務客戶等考量，預先自行為客戶所提供之服務，則原告應 自行承擔日後無法締約之風險及成本，除有其他可歸責於被 告之情事以致締約不成外，原告本應自行吸收負擔日後無法 締約成功之風險，而無從逕將該風險轉嫁由與其並無契約關 係之被告負擔，本件原告既未能舉證證明被告有何符合民法 第245 之1 所稱締約過失之責任，自無從對被告為任何賠償 之請求，故原告上開所請，自無所據。 ⒌綜上，原告依承攬契約法律關係及依民法第528 條、第547 條、第548 條第2 項規定請求被告給付274,930 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，並無理由，應予駁回。 ㈡反訴部分： ⒈鄰損8,740 元部分： ①反訴原告主張反訴被告執行系爭契約書內容時，疏未注意反 訴原告與鄰居共用及共有屋前左右兩側及屋右後方之排水管 ，恣意拆除該排水管，致鄰居財產受損，經反訴原告轉達鄰 損狀況後，反訴被告僅重行裝設屋右後方之排水管，未完全 恢復鄰損，故請求反訴被告賠償鄰損8, 740元乙節，業經反 訴原告提出鄰損照片3 張、統一發票及估價單各1 紙在卷可 稽( 見本院卷一第133 至134 頁、第15 5至156 頁) ，且經 開立前開估價單及統一發票之證人楊閔惠到庭結證屬實( 見 本院卷二第67至68頁) ，而反訴被告自承其有拆除反訴原告 與9 號鄰居共用之屋前排水管等語( 見本院卷二第148 頁反 面至149 頁) ，足見反訴原告所稱之鄰損8,740 元，應確有 其事。 ②反訴被告雖辯稱該排水管乃依反訴原告之指示，屬反訴被告 承攬之工作項目，非反訴被告恣意拆除，且該排水管應屬反 訴原告單獨所有云云，然反訴原告所指示之工程項目應僅限 於系爭房屋暨其所屬之管線，並不包含鄰居之管路，反訴被 告誤拆除鄰居房屋排水管，自應負回復原狀之義務，難以以 承攬契約脫免其責任，至反訴被告辯稱該排水管乃屬於反訴 原告單獨所有云云，未見其舉出具體證據以實其說，況倘若 確如反訴被告所述，該排水管屬於反訴原告單獨所有，則該 排水管理應早經反訴被告於承攬範圍內換新修復完畢，無須 再由反訴原告自行僱人修復，故反訴被告辯稱該排水管屬於 反訴原告單獨所有云云，難以憑採。 ⒉鐵捲門請求返還報酬10,650元部分： 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明 文。系爭契約書附件關於鐵捲門之品名係記載「鐵捲門工程 一式( 鋁合金輕質) 」( 見本院卷一第21頁) ，而完工後之 鐵捲門經高雄市建築師公會鑑定其材質為鍍鋁鋅鐵捲門，同 尺寸之鋁合金鐵捲門市價較鍍鋁鋅鐵捲門平均貴10,650元， 有該會鑑定報告書在卷可參( 見本院卷一第220 至221 頁) ，顯見該鐵捲門材質並未符合兩造所約定之品質，則反訴原 告自得依民法第494 條前段請求減少報酬，故反訴原告請求 反訴被告返還報酬10,650元，堪屬有據。又承攬之瑕疵擔保 責任並不以承攬人有故意或過失為前提，則反訴被告辯稱其 不知安裝在現場之鐵捲門非鋁合金材質，更不知鍍鋁鋅材質 鐵捲門價格較低云云，核無可採。 ⒊牆面塗抹水泥粉光、加設防水層（3 道）部分： ①查系爭房屋標的物左側牆壁經會勘確有蜂巢現象，該情形之 成因多為混凝土澆置及搗築的品質不良有關；系爭房屋標的 物增建現況背面外牆已塗抹水泥粉光，左右外牆面未塗抹水 泥粉光，同屬增建外牆依施工慣例應為一致性，且左右外牆 面僅施作彈性水泥，未施作保護層確實會影響該牆面防水效 能等情，業經高雄市建築師公會鑑定報告書中詳載明確( 見 本院卷三第221 頁) ，足見系爭房屋牆面確有蜂巢現象及未 確實塗抹水泥粉光之瑕疵；而依反訴原告提出之估價單顯示 ，施作系爭房屋牆面粉光、防水層(3道) 等工程所需費用為 73,150元( 見本院卷一第157 頁) ，堪認反訴原告依瑕疵擔 保責任請求反訴被告就該部分給付73,150元，應屬有據。 ②反訴被告雖否認訴外人幸惠工業開立之統一發票及估價單之 真正，然證人即開立前開估價單之楊閔惠業已到庭結證證稱 ：其有到場看過系爭房屋之防水層，右邊有作，左邊沒有， 兩邊都沒有作粉光，可能會導致漏水，73,150元之估價單是 針對牆壁沒有粉光、防水層而出具的估價單等語明確( 見本 院卷二第68至74頁) ，足認該估價單具有形式上之真實性， 且足以證明反訴被告未確實施作防水層及粉光等項目。 ③反訴被告雖又辯稱牆面是否漏水，僅與是否施作防水工程有 關，與是否塗抹水泥粉光無關，系爭契約書附件第6 頁關於 新增建工程1 樓至4 樓部分，未約定增建部分之左右兩側外 牆應塗抹水泥粉光云云；然依前揭鑑定意見可知，依施工慣 例同屬增建外牆其施作應具有一致性，且左右外牆面僅施作 彈性水泥，未施作保護層確實會影響該牆面防水效能，是以 ，反訴被告未確實塗抹牆面水泥粉光應屬於未具備通常之品 質，且足以導致漏水之結果，從而，反訴被告以前詞為辯， 洵無足採。 ⒋系爭房屋2 樓牆壁及天花板漏水部分： ①反訴原告就此部分提出101 年10月1 日開立之統一發票及估 價單以資為證( 見本院卷一第155 至156 頁) ，且經證人楊 閔惠結證屬實( 見本院卷二第68至75頁) ，此外，前開高雄 市建築師公會鑑定報告書記載：「系爭房屋標的物2 樓之牆 面及天花板是否有漏水現象，因現況已修復完成，因此無法 判定當時漏水情形，若依據所提供相片，顯示確有施作高壓 環氧樹脂灌注修復工程，根據翻修工程承攬合約書，本工程 係包括外部防水工程，因此，承攬廠商即應負責本工程之防 水施作及保固」等語( 見本院卷三第221 頁) ，從而，反訴 原告請求修復系爭房屋2 樓牆壁及天花板漏水工程款15,850 元，核屬有據。 ②反訴被告雖辯稱反訴原告未依規定定期限請求反訴被告修補 ，故反訴原告不得依民法第493 條第2 項規定自行修補，並 向反訴被告請求償還修補之必要費用云云，然反訴原告業於 101 年7 月12日以存證信函以及於101 年7 月30日以律師函 發文通知反訴被告系爭房屋防水工作未施作完成等事實並請 求反訴被告限期施作，此有該存證信函及律師函各1 份在卷 可憑( 見本院卷一第151 至154 頁) ，是反訴被告辯稱反訴 原告未定期請求其修補瑕疵云云，顯無可採。 ⒌系爭房屋2 、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，鋁窗外 觀損壞，造成該窗無法完全關閉且不易開啟，鋁窗外觀醜陋 部分：反訴原告就此部分之請求，固提出鋁窗照片、估價單 以及證人朱宗得為證( 見本院卷一第144 至148 頁、第158 頁，本院卷二第62至66頁) ，然該等證據僅足以證明系爭窗 戶有基座變形、外觀損害等情形，至於詳細原因則尚無法釐 清，況證人朱宗得指稱：伊沒有親眼看到鋁窗損壞是吊料所 導致的，是依其施工經驗判斷等語( 見本院卷二第65頁) ， 而高雄市建築師公會人員經到場會勘後，其鑑定意見則為： 「系爭房屋標的物2 、3 樓所裝設之窗戶基座有無變形、凹 凸不平，及鋁窗外觀損壞、無法關閉及難以開啟之情形，因 現況業已更換完成，因此無法判定當時損壞情形，若依據所 提供相片，顯示有變形損壞現象，其成因為何？因無實體可 供查驗，因此，無法判定」等語( 見本院卷三第221 至222 頁) 。從而，反訴原告無法舉出具體證據證明其所指稱窗戶 基座變形、凹凸不平，鋁窗外觀損壞，造成該窗無法完全關 閉且不易開啟等情形，係因反訴被告施工不當所導致，故反 訴原告請求反訴被告給付鋁門窗工程支出53,600元，並無理 由。 ⒍系爭房屋2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板部分施工 數量不足部分： ①查高雄市建築師公會鑑定報告書載明：「系爭房屋標的物2 、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花板部分所施作的面積， 依據鑑定小組現場會同雙方及院方丈量的結果，並就施作面 積低於契約原估算所減少之價金以及差距數量超過合理誤差 範圍部分應減少之價金分別作估價如表一所示，依實際施工 面積減少價金估價為56,100元；依實際施工面積扣除損耗減 少價金估價為43,380元，所施作的面積確實低於原契約估算 量，該差距業已超過切割產生損料之合理誤差範圍」等語( 見本院卷三第222 頁) ，足認反訴被告確有施作面積不足原 契約估算之情形；兩造並未就合理損耗部分之歸屬另行約定 ，則應認合理損耗範圍內之數額仍由定作人即反訴原告負擔 ，故反訴原告得請求反訴被告給付之費用應為扣除合理損耗 後之金額43,380元，反訴原告此部分之請求，為有理由，逾 此範圍之請求，即無理由。 ②反訴被告雖主張以其施作鄰居之工程費用為抵銷之依據，然 反訴被告未能證明反訴原告曾委託其施作鄰居工程，從而， 縱然反訴被告確有支出上開款項，亦無法據此向反訴原告請 求支付，故反訴被告主張以上開款項為抵銷云云，洵無足採 。 ⒎反訴原告請求反訴被告返還出售鐵架之不當得利15,500元部 分：反訴原告雖以反訴被告提出之反被證三洋奕有限公司請 款單作為反訴被告出售鐵架之證明( 見本院卷一第261 頁) ，然此情為反訴被告所否認，且觀諸該請款單上僅記載「扣 除廢料賣出15,500元」，並未記載係何種廢料，反訴原告亦 未能提出其他證據證明該廢料為反訴原告所有之鐵架，則反 訴原告舉證顯有不足，其依不當得利法律關係請求反訴被告 返還15,500元，自無理由。 ⒏承上，反訴原告依承攬物之瑕疵擔保法律關係得請求反訴被 告給付151,770 元( 計算式：8740＋10650 ＋73150 ＋1585 0 ＋43380 ＝151770) ，而反訴被告對反訴原告之尾款請求 權於前開金額範圍內是為解除條件成就而告消滅，是經扣除 尾款33,400元後，反訴原告尚得向反訴被告請求118,370 元 ( 計算式：000000－00000 ＝118370) ，職是，反訴原告請 求反訴被告給付118,370 元及自民事反訴狀繕本送達翌日( 即101 年12月14日) 起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理 由，應予駁回。 四、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為反訴被 告一部敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定 ，就反訴被告敗訴部分依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項，依反訴被告聲請為反訴被告預供擔保，得免為假 執行之宣告。 五、雖原告即反訴被告請求通知證人陳建旻到庭證明其施作鋁窗 有無瑕疵及是否經驗收通過等事實，然被告即反訴原告辯稱 鋁窗有窗戶基座變形、凹凸不平，鋁窗外觀損壞，造成該窗 無法完全關閉且不易開啟等情形，業經本院認無積極證據可 資相佐，而對於被告即反訴原告此部分主張不予採認，則原 告即反訴被告請求詢問證人陳建旻所欲證明之待證事實，就 判決結果無何影響，欠缺調查之必要性，故本院認無詢問該 證人之必要，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 8 月 8 日 鳳山簡易庭 法 官 謝琬萍 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 8 月 11 日 書記官 吳慕瑩