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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 102年度鳳勞簡字第15號 原　　　告　張茂森 訴訟代理人　吳臺雄律師 被　　　告　聯鋼建築材料有限公司 法定代理人　黃秀萍 上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國103 年11月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬零伍佰元，及自民國一０三年四月二 十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應開立非自願離職證明書與原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國98年6 月30日起任職於被告公司新北市 ○○區○○路營業處（下稱新北市營業處）擔任店長兼業務 員，月薪自101 年起減為新臺幣（下同）33,000元，詎被告 於101 年12月終止租賃新北市營業處之房屋後關閉該營業處 ，而被告公司僅於102 年3 月8 日匯款22,000元給付伊102 年2 月份之部分薪資，就102 年3 月起迄6 月止之薪資均未 給付，共計積欠薪資總額為143,000 元，又伊曾於102 年6 月4 日、7 月5 日與被告公司在新北市政府勞資爭議調解時 以其不依勞動契約給付工作報酬為由終止勞動契約，是伊任 職被告公司之期間為98年6 月30日起迄102 年7 月5 日止， 年資為4 年5 月，是被告公司應給付伊資遣費66,000元，扣 除伊代替被告公司向客戶收取之6,000 元抵償後，被告尚應 給付伊203,000 元，另伊既係因被告公司不依勞動契約給付 工作報酬之緣故終止勞動契約，被告公司自應發給伊非自願 離職之服務證明書，為此爰依兩造間之勞動契約、勞工退休 金條例第12條第1 項、勞動基準法第19條之規定提起本件訴 訟。並聲明：㈠被告應給付原告203,000 元，及自103 年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應 發給原告註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書。 二、被告則以：原告原任職伊公司之新北市營業處，該營業處因 長期經營不善，伊遂限期要求原告改善，並於101 年9 月間 將新北市營業處若未能於101 年11月提升營運績效，將於同 年12月關閉並資遣員工等情公告新北市營業處之員工週知， 而原告於獲悉新北市營業處101 年11月份之營業額確實未達 要求而將結束營運之情況下，主動向伊表示願變更職務代伊 向客戶催討應收貨款，並調整薪資為每月22,000元，工作期 間則自102 年1 月1 日起至2 月28日止，然伊自102 年2 月 19日起即無法與原告取得聯繫，至同年月27日晚間9 時許， 原告向伊表達因無法工作將行離職，並與伊約定於翌日上午 11時在板橋高鐵站返還伊交其使用之業務用車，經伊之業務 人員自高雄北上將該車輛取回，伊並將102 年2 月份之薪資 如數匯款給付原告，故伊並無積欠原告任何薪資或資遣費等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由 原告主張其有受僱於被告公司，擔任新北市營業處之店長兼 業務，101 年9 月至12月每月薪資為33,000元等情，為被告 所不爭執（見本院卷第105 頁），並有原告之臺灣銀行存摺 影本在卷可佐（見本院卷第21頁），堪信屬實。原告另主張 被告未依勞動契約給付工作報酬，其於103 年3 月20日不經 預告終止勞動契約（見本院卷第103 頁），而請求被告應給 付102 年2 月至6 月積欠之薪資及資遣費，則為被告所否認 ，是本件之爭點厥為：㈠兩造間之勞動契約是否業已終止？ 如已終止，於何時因何原因而終止？㈡被告有無積欠原告薪 資？㈢被告應否給付原告資遣費？㈣原告請求被告核發註記 離職原因為「非自願離職」之服務證明書有無理由？茲分述 如下： ㈠兩造間之勞動契約是否業已終止？如已終止，於何時因何原 因而終止？ ⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供 安置時；雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依 左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預 告之。勞動基準法第11條第1 項第4 款、第16條第1 項第3 款分別定有明文，而所謂「業務性質變更」係指雇主基於經 營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調 整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異， 此與同條第2 款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時 間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予 縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之 關係不同。 ⒉本件原告主張新北市營業處係因被告決定將之結束營業而關 閉乙情，業據證人即被告公司之經理陳振昌證稱：新北市營 業處都一直虧錢，所以伊就跟原告說到9 月份如果還是虧錢 就要關店，結果9 月份還是虧錢，伊便跟原告講到12月底還 是不行就要關店，原告也是要離職等語明確（見本院卷第17 9 頁），堪信原告原所任職之新北市營業處確係因被告公司 不堪長期虧損而基於其經營決策將其企業內部進行結構性之 調整。而兩造對原告係自98年中即已受僱於被告公司乙節均 未爭執（見本院卷第3 頁、第115 頁，又原告係主張其自98 年6 月30日起任職，雖與被告公司辯稱原告係98年7 月起任 職，有1 日之差異，然於此處預告期間之給定，並不生影響 ，附此敘明），是依首揭說明，被告公司即應於101 年12月 底結束新北市營業處前之30日預告終止，而依證人陳振昌前 揭證詞，被告係於101 年9 月見新北市營業處仍處於虧損狀 態即預告將於101 年12月終止並使原告離職，被告公司確有 於與原告終止勞動契約前30日以上對原告為合法之預告，而 原告並於101 年12月19日與被告公司簽定短期僱傭契約（詳 後述），足見其對於兩造間之不定期勞動契約將因被告公司 關閉新北市營業處此一結構性業務調整而隨之喪失不定期勞 動機會乙情有所認識及同意，又此勞動機會喪失之同意實係 原告被動接受被告單方面終止其原依法受保障之不定期勞動 契約，核與自願性離職尚有差異，被告迄本件言詞辯論終結 前既未提出任何證據方法證明該不定期勞動契約係原告任意 、主動終止者，則該不定期勞動契約之終止原因，仍應以被 告公司基於業務性質變更所為之預告終止為準，併此敘明， 則兩造間之不定期勞動契約確係於101 年12月31日即因被告 公司之預告而終止，原告主張兩造間之不定期勞動契約係其 於103 年3 月20日不經預告終止勞動契約云云，即屬無據。 至兩造於前揭不定期勞動契約終止後，另基於了結新北市營 業處之現務而再簽定之定期勞動契約，僅將影響原告在被告 公司之工作年資之計算，對於不定期勞動契約終止日期之認 定並不生影響，是被告辯稱兩造間之不定期勞動契約隨原告 於102 年2 月27日主動辭職而全部終止云云，亦不足採憑。 ㈡被告有無積欠原告薪資？ 原告主張被告積欠其102 年2 月之部分薪資11,000 元及102 年3 月起迄6 月止之全部薪資合計143,000 元云云，然兩造 間之不定期勞動契約業於101 年12月底即因被告公司之預告 而終止已如前述，是自102 年1 月起，若非另有其他勞動契 約存在，被告公司要無給付薪資予原告之必要。而兩造間於 102 年1 月起僅有簽定2 個月之短期勞動契約乙節，業據被 告提出原告親簽之「僱佣契約書」（下稱系爭僱傭契約書） 為憑，辯稱兩造於101 年12月19日即另行簽定定期勞動契約 ，約定原告自102 年1 月1 日起至102 年2 月28日止受僱於 被告公司，而原告對於系爭僱傭契約書之簽名確為其所親簽 並不爭執（見本院卷第212 頁），且原告亦自承其自因為新 北市營業處已經收起來，所以102 年2 月28日之後就沒有再 做（見本院卷第169 頁），則原告請求被告公司給付其102 年3 月起之薪資要屬無據。原告對此固辯稱系爭僱傭契約書 係被告所偽造者云云，然兩造間自始至終僅簽有一份僱傭契 約書，此為兩造所不爭執（見本院卷第212 頁），而系爭僱 傭契約書經本院當庭勘驗其紙張之完整性、打字列印之墨跡 與原告簽名之位置後，全然未見有何塗改變造之跡象（見本 院卷第212 頁），而原告復未能提出任何具體之證據方法證 明系爭僱傭契約書有經偽造、變造之事實，則其此部分所辯 顯不足採。而被告辯稱原告於102 年1 、2 月之底薪為22,0 00元乙情，業據證人即被告公司之會計陳美婕證稱：原告自 102 年1 月起薪資變為底薪22,000元加業績計算等語明確（ 見本院卷第176 頁），核證人陳美婕所述與被告公司提出之 102 年1 月薪資會算結果應給付原告9,698 元及被告公司實 際匯款薪資9,700 元予原告之結果相符（見本院卷第60頁、 第62頁），且原告於102 年6 月4 日在新北市政府勞工局與 被告公司進行勞資爭議調解時，對被告公司102 年1 月份以 前給付之薪資（含前揭102 年1 月薪資之匯款紀錄）均不爭 執（見本院卷第23頁背面），則證人陳美婕證稱原告102 年 1 、2 月之底薪均為22,000元應與事實相符，而原告復未提 出其他證據方法證明其與被告公司間之短期定期勞動契約每 月薪資高於22,000元，則被告公司102 年2 月份應給付與原 告之薪資亦應以22,000元為限，而原告對於被告公司確有給 付其102 年2 月份薪資22,000元均未爭執，則其請求被告公 司額外再給付其11,000元即屬無據，應予駁回。 ㈢被告應否給付原告資遣費？ ⒈按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第 14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個 月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個 月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，00年0 月0 日生效之勞工退休金條例第12條定有明文。又上開規定所稱 「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作 日數分月、日比例計算，行政院勞工委員會94年9 月7 日勞 動4 字第0000000000號函可資參照。次按工資，謂勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前 六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額勞動 基準法第2 條第3 款、第4 款前段、勞基法施行細則第2 條 第1 款分別定有明文。又計算前揭平均工資時，之所以將勞 工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中不能工作、 女性員工分娩前後工作未滿6 個月，工資減半發給，或因雇 主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工 未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞 工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資 較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少期 間之薪資，作為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金 、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，自應 將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨，同理， 勞工縱因不定期勞動契約終止後另與原僱主成立定期勞動契 約，而使其工作年資得因勞動基準法第10條之規定合併計算 ，其平均工資若僅因後續銜接之定期勞動契約薪資低下之緣 故隨之拉低，究與前揭立法意旨所欲保障勞工之美意相左， 是此部分之低薪期間亦應予以排除，始為合理。 2.經查，兩造間之勞動契約經原告於101 年12月31日依勞動基 準法第11條第1 項第4 款規定終止，已如前述，則原告依前 開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。又原告主張其係自 98年6 月30日即已任職於被告公司乙情與被告所辯稱之98年 7 月1 日起有歧異，自應由原告就此有利於己之事實負舉證 之責，然原告對此迄本件言詞終結前均未提出其他積極之證 據以實其說，本院自難信其所述為真正而只得自兩造均未予 爭執之98年7 月1 日起算。又兩造間之不定期勞動契約固於 101 年12月31日因被告之預告而終止，然兩造於該不定期勞 動契約終止後復簽有定期勞動契約銜接，依勞動基準法第10 條之規定，兩造間之不定期勞動契約因故停止履行後，未滿 三個月即訂定新勞動契約，原告前後工作年資，即應合併計 算，是原告在被告公司之工作年資即應延長審認至102 年2 月28日止，故原告自98年7 月1 日起任職至102 年2 月28日 止，其工作年資為3 年8 月。又原告之工作年資固因勞動基 準法第10條之緣故將不定期勞動契約與嗣後簽定之定期勞動 契約合併計算，然依首揭說明，若逕以銜接之定期勞動契約 之較低薪資加入計算平均工資，恐生不利勞工之結果，是計 算本件原告平均工資之基準應以101 年12月31日回溯6 個月 者為宜，而原告主張其101 年7 月起至12月底之薪資分別為 53,000元、43,000元、42,100元、33,000元、33,000元、33 ,000元，然前揭薪資高於33,000元部分均係償付原告墊付工 地費用或額外工地監工之補貼，業據證人即陳美婕證述綦詳 （見本院卷第176 頁），是此超出每月平均薪資33,000元之 部分顯非如加班費等固定、經常性之給與，要難併予計入作 為計算平均工資之基礎，基此，原告於上開期間內所得工資 月平均應為33,000元，從而，原告請求被告給付資遣費60,5 00元【計算式：｛3 年×0.5 ＋（8/12）×0.5 ｝×33,000 元＝60,500元】，洵屬有據，逾此範圍之請求，即屬無由。 ㈣原告請求被告核發註記離職原因為「非自願離職」之服務證 明書有無理由？ ⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。次按就業保 險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、 休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13 條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；離職證明 文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證 明。前項文件或書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及 離職原因，就業保險法第11條第3 項、第25條第3 項前段、 第4 項分別定有明文。 ⒉經查，兩造間之不定期勞動契約業經被告於101 年12月31日 依勞基法第14條第1 項第6 款規定合法終止，已如上述，則 原告自被告公司離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離 職」，又勞動基準法第19條乃基於雇主在勞動關係終止後依 誠信原則所發展，其目的在於落實憲法上保障勞工工作權之 核心價值，並為強制性規定，該法第19條及其施行細則並未 規定服務證明書之應記載事項，本院審酌雇主應發給勞工服 務證明書之目的乃在於證明勞工在原工作所獲得之工作經驗 、職位、待遇等事項，再參酌工廠法第35條第2 項就工作證 明書所規定之應記載事項，暨考量就業保險法第25條第4項 所定有關離職證明文件所應記載事項包括「申請人姓名、投 保單位名稱及離職原因」，原告主張被告應開立記載離職原 因為非自願離職之服務證明書予原告，亦有理由，應予准許 。 四、綜上所述，本件原告依勞動基準法第19條、勞工退休金條例 第12條等規定，請求被告給付資遣費60,500元，及自103 年 4 月22日起至清償日止，按法定週年利率百分之5 計算之利 息，並開立記載非自願離職之服務證明書，為有理由，逾越 上開請求部分，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應 依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依職權 宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 勞工法庭 法 官 謝宗翰 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 書 記 官 唐佳安