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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度鳳簡字第301號 原　　　告　立竑預拌股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　楊榮宗 訴訟代理人　柯尊仁律師 被　　　告　寶棋營造有限公司 即反訴原告 法定代理人　黃春棋 上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國104 年1 月9 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬肆仟玖佰貳拾壹元，及自民國一 ０三年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項得假執行。 反訴原告之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提 起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文，又該條項所稱之 「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之 標的與本訴之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切 ，審判資料有共通性或牽連性者而言，舉凡本訴標的法律關 係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關 係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生 ，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關 係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關 係。本件原告對被告提起給付貨款訴訟，被告提起反訴部分 係對本訴之債務不履行所造成損害訴請賠償，該部分與本訴 之標的及防禦方法均有牽連，是本件反訴之提起，程序上均 無不合，先予敘明。 二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第3 款，定有明 文。本件本訴原告立竑預拌股份有限公司（即反訴被告，下 簡稱立竑公司）原提起本訴請求本訴被告寶棋營造有限公司 （即反訴原告，下簡稱寶棋公司）給付新臺幣（下同）368, 046 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；寶棋公司原提起反訴請求立竑公司給付600,32 5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。嗣立竑公司於本院審理中先減縮請求之金額為26 7,721 元，復又變更請求之金額為274,921 元；寶棋公司減 縮請求393,445 元，核均屬減縮應受判決事項之聲明，依上 開規定，應予准許。 貳、本訴部分： 一、立竑公司主張：寶棋公司因承攬102 年田寮2 區新尖橋下游 左岸崩坍地治理工程（下稱系爭工程），於民國102 年5 月 18日向伊購買預拌混凝土，兩造約定於每月30日前結帳，寶 棋公司應於隔月15日交付30日期票支付實際數量100%之貨款 （下稱系爭契約）。伊依約自102 年6 月份開始供貨予寶棋 公司，102 年6 月共供貨254 立方公尺（下稱系爭混凝土） ，貨款為368,046 元（下稱系爭貨款），扣除寶棋公司遭經 濟部水利署南區水資源局（下稱業主）罰款之93,125元，寶 棋公司尚應給付伊274,921 元。詎伊提出請款明細單及統一 發票向寶棋公司請款時，竟遭藉詞推託，拒絕付款。為此， 爰依契約之法律關係，請求寶棋公司給付貨款等語。並聲明 ：㈠寶棋公司應給付立竑公司274,921 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡請依職權 宣告假執行。 二、寶棋公司則以：伊確實有因承攬系爭工程所需而與立竑公司 簽訂系爭契約，並由立竑公司提出預拌混凝土品質保證書， 保證會依系爭工程之規定提供混凝土，但其提供之系爭混凝 土經製成試體測試後，7 日混凝土試體試驗報告結果為2 組 均不合格，致伊遭業主經濟部水利署南區水資源局口頭要求 停止所有施工，需待28日後再行2 組混凝土試驗合格後才能 再行施工，然28日後其中1 組混凝土試體試驗報告仍不合格 ，使伊原本預定於汛期前將系爭工程全數完工之計畫因此延 宕，連帶造成伊工程損失。期間伊多次催促立竑公司至伊公 司協商賠償及付款辦法，立竑公司派業務副理及經理，分別 於102 年7 月10日、23日、同年8 月22日及10月30日共4 次 至伊公司協商，非如立竑公司所述有拒絕付款之意等語，資 為抗辯。並聲明：駁回立竑公司之訴及其假執行之聲請。 三、兩造不爭執事項 ㈠寶棋公司曾於102 年5 月18日向立竑公司購買系爭混凝土， 立竑公司102 年6 月份累計供貨254 立方公尺，貨款總價金 368,046 元。 ㈡系爭混凝土之圓柱試體7 日、28日強度雖未達210kg/ c㎡， 然其鑽心試體強度試驗合格。 四、得心證之理由 ㈠關於立竑公司是否未依債之本旨交付系爭混凝土部分： ⒈依系爭契約第1 條關於買賣標的物規格之約定，可知立竑公 司應交付寶棋公司指定強度之預拌混凝土。寶棋公司於系爭 契約期間內，向立竑公司訂購強度210kg/ c㎡之預拌混凝土 ，為立竑公司所不爭，並有立竑公司提出之送貨單附卷可證 。則立竑公司即應交付強度210kg/ c㎡之預拌混凝土，始得 謂依債之本旨提出給付。 ⒉所謂預拌混凝土之強度，通常係指混凝土拌合後之試體，經 28天濕養後測得之平均強度，此為兩造所不爭執（見本院卷 第205 頁）。而立竑公司所交付之系爭混凝土，係供寶棋公 司在工地澆注使用，立竑公司交付時之預拌混凝土，自屬拌 合後尚未凝固之狀態，當無法立即判斷是否符合寶棋公司指 定之強度。 ⒊按民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任」；次按民法第354 條規定 ：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定 危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」。是買受人受 領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有 物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責 ，必須證明其為真實後，出賣人就其否認之事實，始負證明 責任。是本件應先由寶棋公司就立竑公司交付之系爭混凝土 強度不足之事實負舉證責任。 ⒋寶棋公司辯稱立竑公司交付之預拌混凝土，未達系爭契約約 定之210kg/ c㎡強度，無非係以業主於102 年6 月14日、6 月17日及7 月8 日進行圓柱試驗抗壓強度試驗報告之結果， 強度未達210kg/ c㎡，為其論據。惟查，寶棋公司依系爭契 約向立竑公司購買之預拌混凝土係以28日強度210kg/ c㎡為 標的，此有訂貨合約書暨預拌混凝土送貨單在卷可參（見本 院卷第5 頁至第25頁），是寶棋公司以系爭混凝土之7 日、 9 日強度未達210kg/ c㎡之圓柱試體抗壓強度報告作為系爭 混凝土欠缺預定效用之瑕疵，顯不足採憑。至其所據之28日 圓柱試體抗壓強度報告固亦呈現強度不足之現象，惟寶棋公 司送驗之28日圓柱試體共有2 組，其中1 組已然符合抗壓強 度試驗，有試驗報告成果統計表在卷可稽（見本院卷第65頁 ），而另一組不合格之圓柱試體試驗結果顯示，該次施測之 3 支圓柱試體抗壓強度各為204 、203 及200kg/ c㎡，其數 值均與所約定之210kg/ c㎡相去不遠，而可能影響混凝土試 體抗壓強度不及格之因素甚多，除組成材料品質及配比未符 合所核定之品質及配比規定外，計量不正確、產製時拌和用 水量調整有誤、混凝土運至工地有加水、試體製作過程不正 確、試體養護溫度不當及時間不足、試體製作或搬運及試驗 過程未依規定進行均會影響（見本院卷第231 頁），本院審 酌寶棋公司同一時期送驗之另一組圓柱試體樣本已然合格， 則徒以前揭差距甚微之圓柱試體抗壓強度報告逕認立竑公司 提供之系爭混凝土即欠缺系爭契約所約定之強度品質似嫌速 斷，況系爭混凝土之圓柱試體7 日、28日強度雖未達210kg/ c㎡，然其鑽心試體強度試驗合格，此為兩造所不爭執，而 圓柱試體抗壓強度試驗結果之變異因素甚多已如前述，毋寧 認結構體混凝土之強度與圓柱試體之強度不同時，為對結構 體之安全做評估，須以實際強度為依據，以現有技術而言， 鑽心試體之結果最能代表結構體混凝土之實際強度，此有國 立屏東科技大學關於混凝土結構物鑽心試體強度之相關論文 在卷可稽（見本院卷第224 頁），足見立竑公司交付之系爭 混凝土雖有圓柱試體結果偏低之結果，但依其結構物鑽心試 體試驗結果顯示，立竑公司交付之系爭混凝土要無何抗壓強 度欠缺之瑕疵，至寶棋公司辯稱係因立竑公司提供之系爭混 凝土飛灰、爐石粉等配比有瑕疵，圓柱試體抗壓強度才會不 足云云，然立竑公司提供之混凝土、爐石粉及飛灰等配比確 實能達工程設計之強度乙情，有混凝土配比設計試算表在卷 可稽（見本院卷第193 頁、第194 頁），而寶棋公司復未能 於本院言詞辯論終結前提出任何證據方法證明該配比之設計 有瑕疵，其此部分所辯顯不足採，則寶棋公司徒以前揭單一 圓柱試體不合格報告尚不足以證明立竑公司交付之系爭混凝 土確有強度不足瑕疵之事實。 ⒌綜上，寶棋公司並未證明立竑公司交付之預拌混凝土確有未 達約定強度之瑕疵，則立竑公司依據系爭契約之法律關係， 即得請求寶棋公司給付未付之系爭貨款368,046 元，而立竑 公司既依其處分權主義之作用自願將寶棋公司遭業主裁罰之 93 ,125 元自前揭貨款內予以折讓減除，則其請求寶棋公司 尚應給付274,921 元，應屬有據。 五、綜上所述，被告就其積欠原告系爭貨款未給付並未爭執，而 其又未舉證證明原告所出售之系爭混凝土有欠缺其保證品質 之瑕疵，則原告依系爭契約請求被告給付274,921 元及法定 遲延利息，為有理由，應予准許。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第389 條第1 項第3 款，判決如主文。 參、反訴部分： 一、寶棋公司主張：伊因立竑公司提供之系爭混凝土不符合規定 ，致系爭工程遭業主處其全部工料費用50% 作為罰款，故伊 遭罰款100,325 元。而伊於等待系爭混凝土試驗28天期間除 須支付工頭王興祖薪資60,000元外，並造成請款延遲之損失 33,120元。且因103 年7 月8 日混凝土試驗結果為不合格， 致工期延宕無法順利完工，施工期間又遇上颱風侵襲而破壞 工程工地環境，伊為此支出環境清理費用共200,000 元。爰 依法提起反訴，請求立竑公司賠償伊因給付瑕疵造成之損害 等語。並聲明：立竑公司應給付寶棋公司393,445 元，及自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。 二、立竑公司則以：伊所附2 紙預拌混凝土品質保證書之內容係 保證品質符合國家規範、契約所訂規則及未使用海砂，其中 符合國家規範及未使用海砂部分並無疑慮。本件經濟部水利 署南區水資源局材料試驗室係就2 組試體分別於製作後7 日 及28日作「圓柱試體抗壓強度試驗」，試驗結果材齡7 日之 2 組試體雖均不合格，但材齡28日之2 組試體僅1 組不合格 ，又該組不合格之3 個試體其抗壓強度已達規定強度，且鑽 心試體抗壓強度試驗亦為合格。依經濟部水利署之施工規範 ，若圓柱試體28天材齡抗壓強度評定為不合格，不合格之混 凝土依規定應拆除重做或處其全部材料工料費用之50% 作為 罰款。寶棋公司主張其遭經濟部水利署南區水資源局罰款 100,325 元，足見伊提供混凝土所施作之工程部分，於圓柱 試體抗壓強度試驗後並未遭業主要求重行施作。況衡情業主 要求停止施工，均會以正式公文通知營造廠商，不可能會以 「口頭」告知，則本件工程業主既未要求寶棋公司停工，則 寶棋公司主張受有給付工頭薪資60,000元之損害，顯不實在 。另加勁格網工程部分之拆除及重新施作並未使用到伊所提 供之混凝土，此部分工程寶棋公司遭業主要求拆除及重新施 作，要與伊無涉，寶棋公司請求工程費用440,000 元，要屬 無稽等語，資為抗辯。並聲明：寶棋公司之訴駁回。 三、得心證之理由 本件寶棋公司固主張其因立竑公司所出售之系爭混凝土具有 瑕疵，致其業主處罰款100,325 元，並於等待系爭混凝土試 驗28天期間除須支付工頭王興祖薪資60,000元外，並造成請 款延遲之損失33,120元。且因103 年7 月8 日混凝土試驗結 果為不合格，致工期延宕無法順利完工，施工期間又遇上颱 風侵襲而破壞工程工地環境，而支出環境清理費用共200,00 0 元云云，然： ㈠損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠 償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求 權存在。 ㈡業主裁罰部分：寶棋公司固有因圓柱試體試驗結果評估不合 格而遭業主裁罰，惟其罰款金額僅93,125元，且亦經立竑公 司自系爭貨款內予以減除已如前述，是寶棋公司此部分之損 害業據立竑公司以免除相同數額之系爭貨款予以填補，則寶 棋公司就此93,125元之損害已不存在，其於反訴猶請求立竑 公司給付93,125元，顯屬無據。 ㈢支付工頭王興祖薪資、重新施作暨遲延完工部分部分： 系爭工程固有前揭試體強度未達標準之情事，然此可能導致 試體抗壓強度試驗不合格之成因多端，尚不足以遽認係立竑 公司提供之系爭混凝土有瑕疵已如前述，則寶棋公司依民法 第360 條主張立竑公司需因給付欠缺保證品質之混凝土而對 其負損害賠償之責云云，即屬無據，況系爭工程中業主從未 以口頭或其他書面要求寶棋公司停工，而系爭工程混凝土施 工後7 天，其強度初估可達設計強度70% 以上，並可進行相 關後續施工流程，未必需等至28天，寶棋公司除前揭扣罰品 質不良費用外，無其他爭議事項，當可繼續施工，而無工期 延宕疑義，系爭工程加勁擋土牆遭要求重新拆除及施作，係 業主於7 月24日進行施工督導，因當日進行基礎上方第一層 加勁擋土牆施工，部分施工位置為彎曲段，加勁材料反折後 ，因彎曲段圓弧內外徑致使材料搭接有誤差情形，造成有多 處寬度不足，經依督導紀錄要求寶棋公司改善，惟為使搭接 寬度符合圖說，唯有拆除已施作之加勁擋土牆重新施作與混 凝土強度不足無關，故無涉系爭混凝土相關作業，亦與土壤 含水量無涉，純係寶棋公司品管作業之缺失等情，業據經濟 部水利署南區水資源局陳述明確，有103 年5 月30日水南阿 字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第113 頁至第11 5 頁），是寶棋公司系爭工程之期程顯未因立竑公司提供之 系爭混凝土產生何延宕之不利益，至寶棋公司固主張其於圓 柱試體送驗期間暨鑽心試體檢驗合格前豈敢繼續工程之施作 ，認此等待及重做之不利益均應由立竑公司承擔云云，惟系 爭工程第一層到第二層加勁擋土牆的重新施作，與系爭混凝 土強度無關已如前述，且證人即系爭工程之承辦、監工蕭清 景亦證稱：寶棋公司之工作期程並未因系爭混凝土之因素而 逾期，其重新施作係因原工程之寬度不足，與混凝土之強度 無關，伊方亦未曾禁止寶棋公司施工，其自行評估要停工之 風險應由寶棋公司自行承擔（見本院卷第157 頁），是寶棋 公司在系爭混凝土圓柱試體7 日強度不足之情況下，仍非不 得繼續工程之施作，則寶棋公司於系爭工程存續中支付工頭 王興祖薪資60,000元，本為其必要之成本支出，要不得轉嫁 與立竑公司承擔，而其重新施作暨遲延完工等節更均係可歸 責於寶棋公司本身錯誤施工之瑕疵而來，均不得請求立竑公 司賠償其損害。 ㈣綜上，寶棋公司遭業主裁罰部分既因立竑公司免除其相同數 額之貨款，業已獲得填補，自無損害存在，而其於系爭工程 存續期間原有聘僱工地主管之必要，則其給付與工頭費用， 為其施工之成本而非損害，亦不得請求立竑公司賠償，至其 因原工程結構物施作寬度不符規範，遭業主請求重新施作暨 遲延完工等節更均係可歸責於寶棋公司本身錯誤施工之瑕疵 而來，其主張立竑公司需負擔此部分之賠償亦非可採，從而 寶棋公司依民法第360 條請求立竑公司給付393,445 元及法 定遲延利息，為無理由，應予駁回。 四、綜上所述，寶棋公司依民法第360 條之規定，請求立竑公司 賠償393,445 元，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件寶棋公司之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 鳳山簡易庭 法 官 謝宗翰 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 書 記 官 唐佳安