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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度鳳訴字第3號 原　　　告　高雄市茄萣區公所 法定代理人　邱金寶 訴訟代理人　李佳冠律師 被　　　告　石尚營造有限公司 法定代理人　顏和勇 訴訟代理人　林石猛律師、蔡琇如律師 上列當事人間返還不當得利事件，於民國105 年9 月7 日言詞辯 論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬壹仟零伍元，及自民國九十八年 十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬壹仟零 伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、被告之法定代理人起訴時原為曾石城，於103 年12月25日變 更為薛茂竹，再於105 年2 月16日變更為邱金寶，有高雄市 政府103 年12月25日、105 年2 月16日令可稽（見本院卷一 第119 頁、卷二第163 頁），並據其2 人分別於104 年3 月 2 日、105 年3 月9 日具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合， 應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款，定有明文。本件原告起訴時係聲明求 為判決被告應給付原告新臺幣（下同）47萬320 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，嗣於本院審理中，減縮聲明為被告應給付原告24萬1005元 ，及自95年3 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許 。 三、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人 合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序 ，並由原法官繼續審理。民事訴訟法第427 條第1 項、第 435 條第1 項，分別定有明文，經查：原告起訴後曾於104 年7 月23日擴張聲明被告應給付原告52萬6071元及利息，訴 訟金額合計已逾50萬元，經本院裁定本件改依行通常程序審 理，嗣原告雖再於本院審理中，減縮聲明為被告應給付原告 24萬1005元，惟兩造仍同意續行通常程序（見本院卷二第76 頁、卷三第135 頁），併為說明。 貳、實體部分 一、原告主張：兩造於93年9 月3 日簽立高雄市茄萣區公所「停 二立體停車場裝修工程」合約（下稱系爭合約），由被告承 攬原告「停二立體停車場裝修工程」（下稱系爭工程），其 中系爭工程之施工架數量約定共計6243.97 平方公尺（總價 97萬6396.59 元，單價每平方公尺156.37元，另加計其他費 用、稅金、利潤）。被告於93年10月5 日開工，於95年2 月 23日完工並經原告驗收合格，被告就上開施工架數量部分， 被告以實做數量7640.77 平方公尺，向原告請領工程款119 萬787.20元。但原告嗣後發現，原告所委託規劃設計系爭工 程之訴外人張弘昌，並未實際查核、確認系爭工程之施工實 況、數量等，經本院97年訴字第864 號及臺灣高等法院高雄 分院100 年度上訴字第348 號刑事判決認犯背信罪確定。本 件經送社團法人高雄市建築師公會鑑定後發現被告實際施作 之施工架僅有6151.39 平方公尺。被告實際施作數量，並未 逾系爭合約原來約定之6243.97 平方公尺增減10% 之範圍， 依照系爭合約第4 條，此部分施工架實際施作數量之增減， 本不影響契約金額，然被告卻以7640.77 平方公尺向原告浮 報溢領工程款，致原告溢付契約價金24萬1005元，被告無法 律上原因，受有利益，並致原告受有相同金額之損害等語， 爰依據不當得利法律、侵權行為、系爭合約第4 條等關係， 聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）24萬1005元，及自自 95年3 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。 願供擔保請准宣造假執行。 二、被告則以：被告確有施作7640.77 平方公尺之施工架，且經 原告人員驗收合格，且系爭合約原約定總金額為2569萬元， 經原告變更設計後，包含增加施工架數量及調整其他項目後 ，金額減為2481萬6210元，兩造即應受該調整後之總金額之 拘束，不能單從施工架項目要求被告返還24萬1005元，且被 告為法人並無侵權能力，又被告受領上開契約價金乃是基於 兩造承攬契約，是原告依據契約、侵權行為、不當得利請求 ，並無理由，又縱有理由，原告請求利息逾5 年部分，已罹 於時效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年9 月3 日簽立系爭合約，由 被告承攬系爭工程，被告於93年10月5 日開工，於95年2 月 23日完工並經原告驗收合格。㈡系爭工程之施工架，被告以 實做數量7640.77 平方公尺，向原告請領工程款。㈢原告委 託規劃設計系爭工程之訴外人張弘昌，並未實際查核、確認 系爭工程之施工實況、數量等，經本院97年訴字第864 號及 臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第348 號刑事判決認 犯背信罪確定。 四、本件之爭點：㈠被告實際施作施工架數量多少？倘少於7640 .77 平方公尺，有無不當得利？金額多少？ 五、本院得心證之理由 ㈠按系爭合約第4 條後段約定「採契約價金總額結算者，工程 之個別項目實作數量較本契約所定數量增減達百分之十以上 時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減契約價金。 未達百分之十者，本契約價金不予增減。」等語，有系爭合 約影本1 份可稽（見本院卷一第11頁）。可見兩造於簽立系 爭合約之時，即有預見最後實際施作數量可能會有與系爭合 約約定數量不符之情形，及依照數量差距是否逾10% 而不同 解決方式，即數量差距若未逾10% ，兩造仍依原契約金額計 價履行，但數量差距若逾10% ，其逾10% 部分，則依契約所 約定之金額，變更增減契約價金。又依系爭合約就施工架數 量約定原係約定6243.97 平方公尺，金額共97萬6396.59 元 等情，有原告所提出之結算明細表（見本院卷一第147 頁至 第149 頁）可憑。則依上開說明，系爭合約就施工架部分， 倘被告實際施作之數量介於5619.573（即6243.97*0.9 ）平 方公尺至6868.367（即6243.97*1.1 ）平方公尺之間，系爭 合約就施工架之金額仍以原來約定之金額即97萬6396.59 元 計算。 ㈡而被告實際施作施工架數量多少？本院依被告之聲請就【一 、高雄縣茄芝鄉第二立體停車場裝修工程需要搭設絕工架之 項目是否為「l :3水泥紛光＋水泥漆」、「外牆貼丁掛磚」 、「外牆貼花崗石」、「採光罩」等項目？所需施工架之數 量何？二、上開施作項目倘若未搭設施工架，有無可能完成 ？若有，是否需以其他方法替代搭設施工架？使用其他方法 之成本費用會否較搭設施工架為高？】等，送請社團法人高 雄市建築師公會鑑定，經鑑定人於105 年1 月21日與兩造人 員到場會勘，及鑑定人於105 年2 月29日到場測量，並依原 告提供系爭工程圖說、文件，高雄政府工務局提供之系爭工 程竣工圖說，及工程約圖說、裝修牆面之開口及門窗、施工 架數量計算單元、施工架施作裝修牆面位置、民族路與民有 路街角大採光罩四周牆面施工架及中間挑空施工架等計算， 其鑑定結果為【一、鑑定合約工程項目施工架的數量：…（ 一）本裝修工程須搭設施工架之相關工程項目及位置，包含 外牆貼丁掛磚、外牆貼花崗石、l :3水泥粉光＋水泥漆（僅 含斜坡車道外牆面與管理室內部）、大採光罩牆面等等範圍 。數量之計算須以實際拖作須要之整體牆面計算（包含各牆 面中所設之開口或門窗面積），並非僅以某幾項裝修材料工 程項目數量之合計計算。（二）實際估算絕工架數量時，考 慮前項裝修材料工程項目及位置並依下列建集物部位，一一 估算及統計面積：（l ）主體建築外牆面及內部斜車道挑空 處位置四周牆面、（2 ）南北側牌樓型圓弧假牆牆面、（3 ）大採光罩四周牆面（含北側H 型鋼立面位置）、（4 ）室 內外斜坡車道外牆面、（5 ）管理室內外牆面等等面積。各 部份尺寸考慮鋼管鷹架組合單元的基本規格尺寸。（三）、 鑑定工程項目「施工架」（項次壹一2 ）的數量，詳附件數 量計算式，合計數量為6003.7 6M （附件17一施工架數量計 算式）。二、施工架以外的施工方法及費用評估說明：一般 建築工程施工方法，可概分為固定式的施工架，以及移動式 機具作業。固定式的施工架可再分為竹架、木架、鋼管鷹架 、型鋼架等等。移動式機具則有吊車吊裝或加吊籃、高空作 業車等等。固定式的施工架，其中竹架、木架等施工架，因 材料取得不易、安全性低、未模組化、組裝工資高等等因素 ，在國內工地已大都不採用。型鋼的施工架，一般使用於高 承載、高穩固的地方，當然成本相對也高。鋼管鷹架施工架 ，則是國內外建築工地普遍採用的施工架，具有模組化、組 裝快速、重複使用、成本較低等優點。使用移動式機具的施 工方法，一般用於工項施工時間極短（通常1~2 日可完工） 、建築構件體積大或重、無場地搭設固定式的施工架、施工 位置極高或難以搭設施工架等等因素。由於機具施工成本高 ，施工廠商往往會評估與固定的施工架比較成本（資金成本 及時間成本），成本較低，才可能抹用。本裝修工程各工程 項目僅為一般建集牆面裝修，且搭設固定式的施工架的場地 極為充裕。其施工方法一般常態合理均以搭設鋼管鷹架施工 架施作。且若未以鋼管鷹架，則須另以吊車吊籃或高空作業 車方式施作。但牆面裝修材料施工有多道施工程序，且施工 面積大，難以全面施工，反而造成施工期延長，當然工程費 用相對更高。再者，於施作空間較狹隘或機具無法抵達之處 ，亦無法現場處理。因此，以本裝修工程各工程項目牆面裝 修材料的施工方法而言，依工程習慣上，一般不會採用移動 式機具施工。至於大採光罩中央挑高範圍，實際上，工地現 場已採吊車吊裝施工方法，且該工程項目單價分析表，亦已 編列吊運吊裝費用，故該工程項目無須再架設固定式的施工 架。】等語，有105 年3 月14日高建師鑑字第0000000 號社 團法人高雄市建築師公會鑑定報告書1 份（見本院卷三第7 頁至第92頁）可證。嗣因被告就上開鑑定結果仍有疑義，經 本院再函鑑定機關，經鑑定機關以105 年7 月7 日105 高建 師鑑字第470 號函覆：【有關大採光罩設置施工架數量疑義 ，查本案已於合約單價分析編列運輸及吊裝費，並於發包工 作費項下編列有運輸費，本次鑑定亦計入大採光罩四周垂直 面施工架數量，此已足以完成大採光罩施工實務所需，施工 單位若無法提出該處施工架相關施工過程記錄與照月，該採 光罩中間挑空部份仍無法予以加計施工架數量。貴院函詢有 關施工架數量，已列項目但漏未計算數量及漏未列入計算式 等項目，經重新核算施工架數量共應增加147.63m ，合計施 工架數量修正為6151.39m，計算式詳如附件。】等語（見本 院卷三第108 頁），且上開鑑定報告書及補充說明函，均與 鑑定報告書所附之會勘紀錄表、新建主體建築使用執照、增 建採光革之使用執照、系爭工程結算唆工圖各層平面圖、系 爭工程結算竣工圖各向立面圖、現場照片27張、系爭工程結 算竣工圖圖號A9- 5 採光罩設計圖、張弘昌建築師事務所（ 95）弘師字第0015號函、原告第一次部份勘驗附件工程現場 照片18張、大採光罩及四周牆面施工照片、施工架數量計算 式，互核相符，由此可見被告實際施工之施工架數量應僅為 6151.39 平方公尺。 ㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。經查，被告實際施工之施 工架數量應僅為6151.39 平方公尺，業如前述。而依系爭合 約第4 條之約定，就系爭合約施工架部分，被告所實際施工 之施工架數量既為6151.39 平方公尺，仍落在系爭合約原來 約定之6243.97 平方公尺之增減10% 即5619.573平方公尺至 6868.367平方公尺範圍內，系爭合約就施工架之金額仍以原 來約定之金額即97萬6396.59 元計算。而被告卻以實做數量 7640.77 平方公尺為由，向原告請領工程款119 萬787.20元 （見本院卷一第149 頁），並受領此原告依系爭合約本不應 給付之中間差額，被告溢領此原告無給付義務之差額，乃是 無法律上原因而受有利益，並致原告溢付該差額，受有該差 額之損害，被告自將此中間溢領之差額應返還原告。被告辯 稱：其受領上開差額係以系爭契約為其法律上原因，非屬不 當得利云云，自無足取。又上開中間差額金額多少，因兩造 上開施工架數量金額計算之約定因另涉及運雜費、材料試驗 費、品質館制作業費、勞工安全衛生環保設備費、廠商管理 利潤費、營業稅等調整項目，計算複雜，惟本件既經兩造於 本院審理時均不爭執原告所提出之溢領金額試算表所列之計 算方式及所計算出之差額24萬1005元等情，有本院言詞辯論 筆錄可稽（見本院卷三第121 頁、第141 頁至第142 頁）， 則本院應認被告無法律上原因而受領之差額為24萬1005元。 ㈣被告雖辯稱：系爭合約原約定總金額為2569萬元，經原告變 更設計後，包含增加施工架數量及調整其他項目後，金額減 為2481萬6210元，施工架數量亦是由建築師計算出來，並非 被告自己計算出來，兩造即應受該調整後之總金額之拘束， 不能單從施工架項目要求被告返還24萬1005元云云。惟查， 系爭合約原約定總金額為2569萬元，經原告變更設計後，金 額減為2481萬6210元，劇其中系爭工程施工架數量部分則從 6243.97 平方公尺增加至7640.77 平方公尺等情，固有原告 所提出之結算明細表（見本院卷一第147 頁至第149 頁）可 憑，然而，被告實際施作施工架僅有6151.39 平方公尺，並 未達7640.77 平方公尺，業如前述。且兩造於系爭合約第4 條後段既有約定「採契約價金總額結算者，工程之個別項目 實作數量較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百 分之十之部分，得以本契約變更增減契約價金。未達百分之 十者，本契約價金不予增減。」等語（見本院卷一第11頁） ，可見兩造於簽立系爭合約之時，即有預見最後實際施作數 量可能會有與系爭合約約定數量不符之情形，及依數量差距 是否逾10% 而不同解決方式，本件數量差距既已逾10% ，自 非屬被告仍得以依系爭合約第4 條後段，可以依合約受領工 程款之範圍，是上述之差額24萬1005元，係屬原告溢付、被 告溢領之情形，即被告就該差額24萬1005元應屬不當得利， 被告以前詞置辯，自無理由。 ㈤按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將 受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益， 附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第182 條 第2 項，定有明文。經查，被告實際施工之施工架數量應僅 為6151.39 平方公尺，卻以實做數量7640.77 平方公尺為由 ，向原告請領工程款，業如前述，由此可見被告於受領上開 差額24萬1005元時，即已知其受領並無法律上之原因，依上 開規定，被告自應將受領時所得之利益即上開差額24萬1005 元，附加利息，一併償還原告。 ㈥按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而 消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因起 訴而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126 條 、第128 條前段、第129 條第1 項第3 款、第144 條第1 項 分別定有明文。又民法第182 條第2 項所定之附加利息，性 質上雖屬不當得利，惟既明定以利息為計算標準，其請求權 之時效期間仍應依前開規定為5 年（最高法院95年度第17次 民事庭會議決議參照）。經查：被告就原告請求之利息逾5 年部分為時效抗辯，有本院言詞辯論筆錄（見本院卷三第 122 頁）可證。而本件原告係於103 年12月24日始對被告提 出本件訴訟等情，有原告起訴狀上之本院收文章印文1 枚可 憑，堪以認定。依上開規定，原告請求被告給付之利息，請 求權時效應為5 年。準此，原告於本件103 年12月24日起訴 5 年以前，即98年12月24日以前之利息請求權，均已罹於時 效，被告拒絕對原告履行上開罹於時效之利息部分之債務， 非無理由。是原告就利息部分之請求，僅於自98年12月25日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍 ，則無理由。 六、綜上所述，原告基於不當得利之法律關係，請求被告給付24 萬1005元，及自98年12月25日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分，所命給付之金額或價額未逾50萬元，依 同法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。 此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請 不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁 判。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而 失所附麗，應併駁回之。又被告業聲明願供擔保請准免為假 執行，於法並無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定 擔保金如主文所示。 八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。又本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，原告起訴原係 主張被告返還不當得利47萬320 元，嗣於審理中擴張、減縮 聲明，至本件經被告聲請送鑑定後，始能確定返還不當得利 之金額，進而減縮其聲明，是本院酌量上開情形，認兩造就 訴訟費用之負擔，應以各分擔1/2 為合理。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第5 款、 第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 民事庭 法 官 施盈志 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 105 年 9 月 21 日 書 記 官 林豐富