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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度鳳簡字第77號 原　　　告　黃國斌 訴訟代理人　李明益律師 被　　　告　安格斯企業有限公司 法定代理人　劉全上 訴訟代理人　李榮唐律師（於105年5月17日解除委任） 上列當事人間職業災害補償事件，本院於民國106 年6 月6 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬肆仟貳佰玖拾伍元，及自民國一 百零五年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被告應提繳新臺幣壹萬陸仟參佰陸拾捌元至原告之退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。 本判決得第一項假執行；但被告以新臺幣貳拾貳萬肆仟貳佰玖拾 伍元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件原告原請求判決「1.被告應給付原告新臺幣（下同）198, 214 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。2.被告應提繳新臺幣19,149元至原告之勞 工退休準備金專戶。」，嗣於訴訟進行中，原告以民事準備 書狀變更訴之聲明為請求「1.被告應給付原告新臺幣224,21 4 元，及自本準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。2.被告應提繳新臺幣16,368元至原告之勞工 退休準備金專戶。」，復又以民事準備（二）狀為擴張聲明 請求「1.被告應給付原告新臺幣234,211 元，及自本準備書 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.被 告應提繳新臺幣16,368元至原告之勞工退休準備金專戶。」 核原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，係擴 張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體部分： 甲、原告主張：原告於民國101 年6 月起，受雇於被告，擔任作 業員及送貨等工作，原約定月薪2 萬4000元，嗣於103 年6 月起調薪為2 萬6000元。被告於104 年2 月1 日突然叫原告 不要去上班，並於104 年2 月4 日將原告退保，於104 年3 、4 月間又叫原告回去上班，但未再替原告投保勞保。原告 於104 年7 月30日奉派前往桃園市○○○路○段○○號台灣中 油公司桃園煉油廠內送貨時，於9 時19分許，不慎遭訴外人 蕭建銘駕駛堆高機撞擊，致原告受有右足踝外踝骨折併右下 肢蜂窩性組織炎等傷害（下稱系爭事故）。原告係因執行職 務遭受他人傷害，係屬職業災害，惟被告否認系爭事故乃職 業災害，且事後推託應由中油公司負責，拒不給付職災補償 予原告。故原告請求被告給付之項目及金額如下：1 、職業 災害：（1 ）醫療費用：被告於104 年11月9 日起至105 年 5 月10日止，另支付之醫療費用共計9997元，連同起訴請求 之醫療費補償6074元，合計1 萬6071元，故請求醫療費為1 萬6071元。（2 ）原領工資補償：104 年7 月30日起至105 年3 月30日止，共計8 個月，每月26,000元，合計20萬8000 元，扣除被告已付之3 個月工資計7 萬8000元，被告尚應給 付13萬元。2 、原告於101 年6 月起受僱於被告公司，迄至 104 年11月30日，共計3 年5 個月，按勞基法第38條第1 款 、第39條前段及勞基法施行細則第24條第3 款之規定，原告 之特別休假應休未休日數計為17天，每日平均薪資866.67元 ，共計1 萬4733元（計算式：866.67元×17日＝1 萬4733元 ）。3 、勞工退休金提繳：1 萬6368元。原告101 年6 月間 受僱於被告時，起薪為2 萬4000元，嗣103 年6 月調薪為2 萬6000元，被告仍以2 萬4000元提繳勞退金，則被告自103 年6 月起至104 年11月止，被告應提撥2 萬8080元（2 萬60 00元×6/100 ×18＝2 萬8080元），惟被告僅提撥1 萬1712 元（1 萬1440元×6/100 ×8+192 元＝1 萬1712元），故尚 有差額1 萬6368元，請求被告提繳至原告勞工退休金專戶。 4 、傷病給付損害賠償：被告於104 年2 月4 日將原告退保 後，未再替原告投保勞保，致原告受有無法請領勞保職災傷 病給付之損失，自104 年8 月2 日起至104 年11月30日止， 共121 日，按70% 計算原告損失，共計7 萬3407元（計算式 ：每日投保薪資866.67元×121 日×70/100＝7 萬3407元） 。爰依勞動基準法第59條、第39條、勞工保險條例第72條第 1 項、勞基法施行細則第24條第3 款、勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告給付上開 金額。並聲明：（一）被告應給付原告新臺幣23萬4211元， 及自本準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。（二）被告應提繳1 萬6368元至原告之勞工退休準 備金專戶。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）願供擔保， 請准宣告假執行。 乙、被告則以： 一、原告為被告公司之雜工，雙方約定薪水自始至終為2 萬4000 元，因原告長年來工作態度散漫，經常性藉故偷懶，被告屢 屢勸告原告應積極努力，但被告均置之不理，故原告於被告 公司工作多年來，一直未獲調薪。於104 年2 月間，原告因 為工作態度嚴重不佳，甚至已影響公司其他員工工作心情， 被告不得已乃中止與原告之雇傭關係。嗣因員工陳炫仁之央 求，被告同意讓原告回公司上班。過去數年原告於被告公司 上班期間，被告法定代理人知悉原告母親身體有恙，常需要 就醫看診，被告法定代理人偶爾會自掏腰包給原告3000元至 5000元不等，讓原告能夠補貼家用及醫療費用。原告初到被 告公司上班時，因為積欠銀行卡債問題，要求被告不要為他 投保勞健保，經被告與主管機關詢問後，認為應該辦理勞健 保，所以跟原告協議，其卡債問題公司願意幫忙解決，原告 每月繳納5000元卡費，其中3000元由公司協助幫忙償還，原 告只需自行負擔2000之部分。原告受傷就醫之初，被告已立 即幫原告付清醫療費用3850元，原告竟昧於事實，提起本件 訴訟對於被告已幫忙付清醫療費用乙事絕口不提，又辯稱被 告有從薪資扣除。原告薪水之給付，被告均交由員工陳炫仁 代為轉交，陳炫仁於105 年4 月7 日審理當庭證述，有拿3 次薪水給原告，並未扣除醫療費用。醫療費用陳炫仁載原告 出院時，被告另外拿錢給陳炫仁給付醫療費用，並沒有所謂 扣除之情事。況且職業災害醫療之補償，必須以傷者實際損 失為限，若有超額填補，即有不當得利之嫌，故本件原告主 張醫療費用應扣除被告已支付者。另原告因系爭事故與訴外 人上力推高機有限公司及蕭建銘達成民事和解，和解金額為 21萬元，此有原告提出之桃園市桃園區調解委員會調解書可 證，而此基於民法第193 條之賠償金額與原告於本件訴訟向 被告請求之醫療費補償、原領工資補償之性質相同，則原告 再向被告求償，應屬重複請求，亦應扣除。 二、又被告每年年底都會發給原告一筆不休假獎金，金額約1 萬 至2 萬不等，非年終獎金，原告長年來工作態度欠佳，經常 於上班時機偷懶，使用智慧型手機且屢勸不聽，豈有可能再 獲得恩惠、勉勵性質之年終獎金。原告於被告公司工作之薪 水自始即是24000 元，至於原告提出之103 年6 月12日薪資 證明，係原告基於不明原因向被告請求核開薪資證明，被告 乃依其要求將底薪24000 元及生活補助2000元一併記載於上 。 三、原告104 年3 月回到公司工作時，原告再度要求被告不要投 保勞健保，被告告知應依法辦理勞健保，但原告堅持不願辦 理。豈知原告於事發後卻偽稱被告未依法辦理，甚至要求被 告應補償其職災傷病補償7萬3407 元之損失，實屬無據。 四、原告受傷之初，被告即告之原告傷癒後可回來公司上班，公 司可以幫他安排比較輕鬆的工作。但被告先支付原告8 月份 的薪水之後，原告竟要求被告應先賠償其18萬元，被告認為 此一要求不甚合理，未答應其請求。但考量被告係原告之雇 主，乃再給付其104 年9 月、10月、11月份之薪資共計7 萬 8000元。原告之醫生證明僅囑咐須休養3 個月，但原告於傷 病痊癒後未如期到職工作，依勞基法第12條第1 項第6 款規 定，原告已無故曠職多日，被告自得不經預告終止勞動契約 ，更無需支付原告任何薪資補償費用。原告雖於105 年2 月 23日之旗山醫院診斷證明書，載稱需要再休養3 個月。然該 診斷證明係於訴訟繫屬後才提出，其真實性已有可疑。況被 告已提出原告於夜市百攤之照片，可證明原告已痊癒可工作 。此外，依照第一份診斷證明，原告早應於104 年12月回到 公司工作，但原告無故未到職，直到105 年2 月才又提出此 一診斷證明，自不影響被告於104 年12月間終止雇傭關係。 而105 年2 月之診斷證明應係醫生聽取原告片面陳述而製作 ，並非原告確實傷病未痊癒。縱使原告之傷病尚未痊癒，但 其後續提出之診斷證明係記載「不宜負重3 個月及久坐」， 但被告於事發之初即告知原告，只要他肯努力工作，公司可 以幫他安排比較輕鬆的工作，既然原告可以到夜市擺攤，相 信也可以回到被告公司繼續上班。但因被告拒絕給付原告18 萬元，原告始不願回到被告公司上班。故被告終止兩造間之 雇傭關係實屬有據。 五、並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，請准供擔保免為 假執行。 丙、本院之判斷： 一、原告主張於101 年6 月起，受雇於被告公司，擔任作業員及 送貨等工作，被告於104 年2 月4 日將原告之勞工保險退保 後，於104 年3 月間，原告又返回被告公司任職時，未再替 原告投保勞工保險之事實；及原告於104 年7 月30日載運被 告公司貨品前往位於桃園市○○○路○段○○號之台灣中油公 司桃園煉油廠內送貨時，於同日上午9 時19分許，不慎遭訴 外人蕭建銘駕駛堆高機撞擊，致原告受有右足踝外踝骨折併 右下肢蜂窩性組織炎等傷害，被告公司於原告受傷休養期間 共支付7 萬8000元薪資予原告之事實，業據原告提出勞工保 險被保險人投保資料表（明細）、已繳納勞工個人專戶明細 資料、衛生福利部旗山醫院診斷證明書、桃園市桃園區調解 委員會調解書（見本院卷一第12頁、第28至31頁、卷二第42 頁）及被告提出生活津貼補助3 紙（見本院卷一第66至68頁 ）為證，且為兩造所不爭執，則原告此部分之主張自堪信為 真實。 二、惟原告主張系爭事故係為職業災害，而被告依法應給付原告 於職業災害之醫療費用、工資補償；未替原告投保勞保，致 原告受有無法請領勞保職災傷病給付之損失；補發原告之特 別休假工資；及補提原告之勞工退休金至原告勞工退休金專 戶等節，則為被告所否認，並以上開情辭置辯。經查： (一) 原告所受之系爭事故傷勢屬於職業災害，理由如下： 按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，雇主 應依勞動基準法第59條本文之規定予以補償。勞動基準法對 職業災害雖未設有定義，惟參酌職業安全衛生法第2 條第5 點規定：「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備 、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及 其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」 等語，則所謂職業災害，應指勞工因執行職務關係所致之死 亡、殘廢、傷害或疾病，而該「執行職務」之範圍除業務本 身之外，凡業務上附隨之必要、合理之行為，均應包含在內 ，且由於執行職務關係，因他人之行為發生事故而致之傷害 ，亦應視為職業傷害（參勞工保險被保險人因執行職務而致 傷病審查準則第4 至11條規定），故擔任送貨職務之勞工於 貨物卸貨處，因他人之行為發生事故而致傷害，倘無勞工保 險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條各款之情事 ，又非違反其他法令者，應認屬於職業災害；另審酌勞基法 第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進 社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業 災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時 有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受 僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題， 其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課 以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建 個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無 過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀 上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失 ，亦不減損其應有之權利。衡以一般擔任送貨職務之勞工， 將貨物送達後，依客戶之指定處所卸貨後，始完成送貨職務 ，應屬其業務上附隨之必要、合理之行為，且與一般社會之 認知相符，故原告主張系爭事故係為職業災害一節，應屬有 據，被告辯稱：原告雖係從事執行伊指派之職務，但發生地 點並非在伊公司廠區，且被告之工作範圍是監看裝卸貨，會 造成傷害是因為原告所從事的工作超過伊指派的工作範圍， 所以才造成系爭事故傷害云云，洵無足採。 (二) 被告終止兩造間所成立之勞動契約，應屬無效，理由如下 ： 1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時， 雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍 ，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作 時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能 力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；勞工在第五十 條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主 不得終止契約。勞動基準法第59條第1 款、第2 款、第13條 本文分別定有明文。 2、被告雖辯稱：原告受傷之初，被告即告之原告傷癒後可回來 公司上班，公司可以幫他安排比較輕鬆的工作，而原告104 年8 月31日之第一份衛生福利部旗山醫院診斷證明僅囑咐須 休養3 個月，但原告於傷病痊癒後未如期到職工作，依勞基 法第12條第6 款規定，原告已無故曠職多日，被告自得不經 預告終止勞動契約，更無需支付原告任何薪資補償費用，另 原告提出之105 年2 月23日旗山醫院診斷證明書，載稱需要 再休養3 個月，然該診斷證明係於訴訟繫屬後才提出，其真 實性已有可疑，並提出原告於夜市擺攤之照片可證明原告已 痊癒可工作，僅因被告拒絕給付18萬元予原告，原告才不願 回公司上班云云。然查，證人即原告於衛生福利部旗山醫院 之主治醫師白俊煌於本院審理中證稱：「我是骨科的醫師， 擔任骨科醫師十幾年，原告於104 年7 月31日右腳外踝有骨 折合併右下肢蜂窩性組織炎到旗山醫院就診，他的外踝有骨 折，外表看起來蜂窩性組織炎的現象。. . . ，我們的足踝 是由三個構成，一個是內踝、一個是外踝，一個是脛骨這三 個關節構成，外踝是負責外翻，內踝主要異常外翻的部分， 它不是負重，負重是指脛骨跟脛骨的關節，那個地方是負重 ，內外踝是維持關節的穩定度，不要晃動，骨折沒有癒合， 會有一點內翻，負責關節的左右穩定度，內外踝不是互動的 關節，腳不自在施力的時候腳會不自主的翻動，要靠內外踝 去維持他的穩定度，任何一個內踝、外踝步態不穩，左右晃 動，影響他的功能。. . . ，原告沒有提及他從事哪一方面 的工作，他只是說能不能負重，能工作到什麼程度，（因為 ）他的骨折沒有開刀，架鋼筋鋼板，穩定性比較高，一般行 走沒有問題，病人沒有開刀，他自己骨頭完成長好，才能辦 法勝任負重的工作，依他的狀況沒有架鋼筋鋼板的病人，最 好等到骨頭都長好，萬一在工作當中又受傷，會造成以後的 後遺症，以後會常常跛行。. . . ，一般骨折的癒合跟很多 因素有關係，跟年齡、飲食狀況，有沒有抽二手菸，都會影 響到骨頭的癒合，一般成年人來講骨頭的癒合需要三到六個 月，二十歲左右的病人半年大約三個月，六十歲可能要半年 左右才能癒合，這是參考值，每個病人不太一樣，骨頭的癒 合有半年內長好是正常，不是每個病人骨頭會再長，每個病 人的情狀不一樣，鈣質攝取不足，若超過半年以上沒有長， 會再開刀去補骨頭，作第二次處理，看病人恢復的狀況，半 年骨折是癒合的時間，常常看到九個月甚至一年才長也有。 」等語（見本院卷二之106 年6 月6 日言詞辯論筆錄），並 有衛生福利部旗山醫院之105 年2 月23日診斷證明書於醫師 囑言欄記載：「患者（指原告）於104 年7 月31日至本院門 診診療，患者因上述疾病於104 年8 月10日住院，並於8 月 24日出院，患者於105 年2 月23日至本院門診治療，不宜負 重3 個月及久坐。」（見本院卷一第75、92頁反面）可佐， 足認原告主張其傷病尚未痊癒，仍在繼續治療中，經醫囑不 宜負重3 個月及久坐之事實，堪以採認屬實。至於被告提出 原告於夜市擺攤照片，此經證人武肅人於本院審理時證稱： 伊於105 年3 月3 日換工作，因為上班的第一個月是固定休 六日，那個月的每個禮拜六，伊都有去旗山夜市幫原告擺攤 ，原告擺攤是丟乒乓球，. . . ，伊去幫忙例如燈架、腳架 比較重的東西，鐵架直接搬到車上去，主要就是搬重物，. . 在伊幫忙的過程中，原告就去收玩具，. . . ，原告有在 那裡唉，說腳會酸，原告在那邊站太久，腳都會酸，原告還 不是完全痊癒的狀態等語（見本院卷一第120 至122 頁）， 核與證人白俊煌於本院審理時證稱：「（問：〈提示院卷14 0 頁到143 頁的照片〉若原告要擺設照片所示的物品，架設 流動攤販，原告的足踝健康狀況有沒有辦法負荷這些工作嗎 ？）答：照片的東西很多，他如果這樣搬的過程，外踝還沒 有長好，外踝要搬可以，會一跛一跛，不是說外踝不能完全 無法走路，做一小段還好，做多了腳會酸痛，勉強去做還可 以，要中斷不能持續做，這些東西看起來不是多重，休息十 分鐘或十五分鐘還可以繼續做。」等語相符，則被告辯稱原 告可以在夜市擺攤足認原告已痊癒可工作云云，尚難採信。 又按勞動基準法第59條第2 款所稱勞工在醫療中不能工作， 應係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工 作，惟雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作， 應與勞工協商，本件原告於職災就醫歷程已如前述，被告空 言不知原告仍就醫治療，且被告並未與勞工協商從事簡易工 作之內容，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其終止契約無 效。查被告答辯稱：被告時常因為原告經濟困難而資助被告 等語，顯見原告稱其必須工作賺錢，倘遭扣薪即陷於生活困 難等語屬實，準此可見，原告倘若失去工作，其經濟旋即陷 於困難，則原告倘若可以回到被告公司從事輕鬆的工作，其 又何須辛苦前往流動夜市擺攤？由此可見，被告辯稱原告可 以回到公司工作，被告願提供輕鬆工作給原告云云，顯與事 理相違，難認屬實。至被告聲請調查其員工即證人陳炫仁欲 待證被告欲提供原告較輕鬆之工作等語，然證人陳炫仁前於 本院審理時已2 次到庭為證人，且依其第2 次證述情形顯可 認定其與原告有金錢糾紛、互有嫌隙，則就前述事實，既已 堪認定，本院認無調查證人陳炫仁之必要，附此敘明。 3、從而，原告所受之系爭事故傷勢迄至105 年5 月23日止，不 宜負重及久坐，又本件原告既受有職業災害而受有前揭系爭 事故傷害等事實，均如前述認定屬實，則依前述勞動基準法 第59條第1 款、第2 款、第13條本文規定，被告自不得於原 告醫療期間終止兩造間所成立之勞動契約，是被告所為解僱 原告行為，核屬無效。 (三) 茲就原告請求之項目說明如下： 1、職業災害補償部分： （1）職業災害之醫療費用部分： 原告主張其因系爭事故傷勢支出醫療費共計1 萬6071元，應 由被告負擔一節，經查，自104 年7 月31日起至同年10月26 日止之醫療費用為6074元，業據提出原證3 之醫療收據（見 本院卷一第15至21頁），另原告自104 年11月9 日起至105 年5 月10日止，另支付醫療費用共計9997元，亦提出原證12 之醫療收據（見本院卷一第195 至200 頁）為證，就前揭醫 療收據真實性，被告並不否認，然質疑原告提出醫療費用收 據，自105 年3 月30日起，均固定有一筆「衛材」之自費項 目之用途，此經本院函詢衛生福利部旗山醫院回覆稱：「本 院醫療收據所示「衛材」為雅節關節注射相關費用，計施打 6 次。」等語，此有衛生福利部旗山醫院105 年8 月30日旗 醫醫字第1059901344號函（見本院卷二第9 頁）可證，堪認 此項費用與原告系爭事故傷勢相關，被告前述質疑，非可採 納，此亦據被告答辯三狀表示不爭執（見本院卷二第55頁） 。又被告辯稱：原告受傷之初，其已支付3850元醫療費，原 告並未支出該費用等語，此核與證人陳炫仁於本院審理中前 後2 次之證述內容相符（見本院卷一第85、184 頁），原告 就此並不否認，僅係辯稱被告復由證人陳炫仁轉交之薪資中 將該部分之醫藥費扣除等語，然考之證人陳炫仁是否嗣後自 被告委託其轉交予原告之薪資2 萬6000元當中，自行扣除其 與原告之間的債務金額？此應為證人陳炫仁與原告之間之債 權債務關係，而與被告無涉，依此，被告已經交付3850元醫 療費委由證人陳炫仁支付，且確實亦由證人陳炫仁支付予醫 院一節，應堪認定屬實。至證人黃麗端之證述內容，無非係 證人陳炫仁與原告之間的債權債務關係，不能據此為被告不 利之認定，併此敘明。是原告向被告請求支付之醫療費，應 扣除被告已經支付之3850元醫療費，應可採認，綜上，原告 主張其因系爭事故傷勢支出醫療費為1 萬2221元（計算式： 1 萬6071元－3850元＝1 萬2221元），為有理由，應予准許 ，其餘請求，則屬無據。 （2）職業災害之工資補償部分： 原告主張被告應補償其於職業災害期間所受之薪資損失即自 104 年7 月30日起至105 年3 月30日止，共計8 個月，每月 2 萬6000元，合計20萬8000元，扣除被告已付之3 個月工資 計7 萬8000元，則被告尚應給付13萬元一節，被告雖否認原 告每月薪資為2 萬6000元，而辯稱原告薪資始終為2 萬4000 元云云。然查，原告提出被告出具之薪資證明記載：「公司 職員：黃國斌，任職於本公司迄今，目前月薪為新臺幣貳萬 陸仟元整，特出此證明之（中華民國103 年6 月12日）」， 此有原證4 之薪資證明（見本院卷一第24）可證，被告亦不 否認其出具此份薪資證明予原告，僅辯稱：出具薪資證明時 ，乃將底薪2 萬4000元及生活補助2000元一併記載其上等語 ，惟按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款定有明文，則生活津貼亦應屬於工資，況被告自承 其已經支付3 個月工資計7 萬8000元予原告，則被告前述辯 詞，顯非事實，是原告主張其每月工資為2 萬6000元，自屬 有據。又原告受有系爭事故傷勢屬職業災害，且被告終止僱 傭契約並不合法，已如前述，依此，原告主張被告應補償其 於職業災害期間所受之薪資損失合計20萬8000元，扣除被告 已付7 萬8000元，被告尚應給付13萬元，核屬有據，應予准 許。 （3）至被告主張原告因系爭事故與訴外人上力推高機有限公司 及蕭建銘達成民事和解，和解金額為21萬元，此有原告提 出之桃園市桃園區調解委員會調解書可證，而此基於民法 第193 條之賠償金額與原告於本件訴訟向被告請求之醫療 費補償、原領工資補償之性質相同，則原告再向被告求償 ，應屬重複請求云云，然按侵權行為之損害賠償，乃基於 故意與過失之不法行為之賠償責任，與前述勞基法第59條 規定之職業災害補償責任之性質（詳前述二㈠）顯然不同 ，故被告前述辯詞，與法未合，自無足採。 2、原告請求其雇主即被告給付未投保損失即無法請領勞工保險 職業災害補償費部分： （1）按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手 續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職 日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之 損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之； 職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投 保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年 尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保 薪資之半數，但以一年為限。此為勞工保險條例第72條第1 項、第36條分別定有明文。 （2）查本件原告為被告所僱用之勞工，業如前述，且被告對於 其未為原告辦理投保勞工保險乙節亦不爭執，然辯稱：原 告104 年3 月回到公司工作時，原告再度要求被告不要投 保勞健保，被告告知應依法辦理勞健保，但原告堅持不願 辦理。豈知原告於事發後卻偽稱被告未依法辦理，甚至要 求被告應補償其職災傷病補償之損失，實屬無據云云。然 查，本院函詢勞動部勞工保險局關於「雇主於員工到職日 為員工申報加保，需檢具哪些資料？上開申報加保之程序 是否須經員工同意，始得辦理？」經該局函覆本院：「1 、依照勞工保險條例及就業保險法規定，投保單位僱用員 工滿5 人以上之公司、行號等事業單位，即為勞工保險及 就業保險之強制投保單位，投保單位應於員工到職當日申 報加保。如僱用員工未滿5 人，雖非勞工保險之強制投保 單位，但為就業保險之強制投保單位，是以，投保單位得 以自願投保方式為員工申報參加勞工保險，如不願參加勞 工保險，則仍應為員工申報參加就業保險。符合前述強制 加保規定之單位，如延遲不辦理投保手續，依規定將有相 關罰則之適用，勞工發生保險事故時所受之損失，應由僱 用單位負責賠償。2 、各投保單位應於其所屬勞工到職之 當日，填具加保申報表加蓋投保單位及負責人印章寄（送 ）本局辦理加保即可；其保險效力之開始，自加保申報表 郵寄之當日或派員送達本局之當日起算，如延遲申報加保 ，其保險效力之開始，均自申報之翌日起算，不能以補繳 保費追溯加保。上開申報加保之程序無須經員工同意。」 等語，此有勞動部勞工保險局105 年11月15日保納行一字 第10510338520 號函（見本院卷二第31頁）可參，則被告 公司不須取得原告同意或提供何種文件，便可以辦理投保 原告之勞工保險事宜，此亦據被告法定代理人陳稱：「（ 問：據你提出的上開3 份申報表有原告去簽名或提供文件 給公司辦理勞保加保的情形嗎？）被告法定代理人答：公 司寫就可以，不需原告來簽名，勞保局收到公司申請的資 料就會加保。」等語明確（見本院卷二第34頁），則被告 公司既然決定僱用原告從事勞務，自應依法為原告投保勞 工保險，此不因僱用原告係受何人請託或原告堅持不願辦 理投保而免除，況被告答辯稱於101 年6 月13日為原告投 保勞工保險時，已因被告表達不願投保而詢問投保事宜等 語，則被告對於應依法為原告投保勞工保險一事，自知之 甚詳，故被告所辯前詞，不足採認。從而，本件被告自應 依勞工保險條例第72條第1 項之規定，就原告因未參加勞 工保險為被保險人所受之損失，依該條例規定之給付標準 賠償之，堪以採認。依此，原告依勞工保險條例第72條第1 項規定得請求被告依其實際月薪2 萬6000元（平均日薪為 866.67元（計算式：2 萬6000元÷30＝866.67元），自104 年8 月2 日起給付至同年11月30日共121 日共計7 萬3407 元之傷病給付（計算式：866.67元×70% ×121 日＝7 萬 3407元〈元以下四捨五入〉），應屬有據，而應准許。 3、 特別休假工資部分： （1）勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日，二、3 年以上5 年未滿者10日，三、5 年以上10年未 滿者14日，四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日 為止；特別休假工資應由雇主照給，勞動基準法第38條、 第39條分別定有明文。次按本法第38條所定之特別休假， 依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條 之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三 、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條亦 定有明文。特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休 假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎 勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設， 旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化 、社會生活，增進生活品質，是勞工於特別休假日未工作 ，雇主仍應給付工資，具有免除勞務之恩惠性質；如勞工 已排定特別休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日 工作者，雇主方應依勞動基準法第39條規定加倍發給工資 ；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞 動基準法施行細則第24條第3 款之情形，申言之，勞工於 該年度內未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常 工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作。故勞工應 休而未休完之特別休假，雇主非必發給未休完日數之工資 ，端視其原因而定，除勞工係在雇主特別要求下而未休， 即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外， 需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞 工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未 能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，請求給 付不休假工資者，應就其債權發生之事實，即不休假原因 之所在，負舉證之責（最高法院99年度台上字第1655號、 90年度台上字第1017號等判決、前行政院勞工委員會（現 改制為行政院勞動部）79年8 月7 日台勞動二字第00000 號、79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號等函示意 旨參照）。 （2）查原告自101 年6 月起受僱於被告，迄至104 年11月30日 止，原告之任職期間為3 年5 月（中間僅不足2 個月短暫 離職），則依上開規定，原告於104 年度當年應有10日之 特別休假，參以被告於104 年7 月30日因系爭事故受傷， 原告亦無可能於該年度終了前使用其特別休假，則原告於 104 年度終結或終止契約前未能休假10日即屬可歸責於被 告，故原告得向被告請求之特別休假工資8667元（計算式2 萬6000元÷30日×10日≒8667元〈元以下四捨五入〉）， 應屬有據。至於原告於104 年度之前的年度特別休假，並 無證據證明原告未能休假係屬可歸責於被告之情形，故原 告其餘請求，尚屬無據，應予駁回。 （3）至被告辯稱被告每年年底都會發給原告一筆不休假獎金， 金額約1 萬至2 萬不等，並非年終獎金云云，然為原告否 認，依民事訴訟法第277 條本文規定，應由被告就此有利 於己之事實，負舉證責任，惟查被告並未提出任何證據加 以佐證，依法自難為有利於被告之認定，是其所辯，難信 為真實，而無從採認。 4、原告主張補提勞工退休金部分： 原告主張被告未依法提繳先前未提繳之勞工退休金共計1 萬 6368元一節，被告辯稱原告薪資始終為2 萬4000元，其已依 該薪資提繳勞退金云云，然原告薪資於103 年6 月起，應已 為2 萬6000元，此有原告提出之上開薪資證明可證，被告辯 詞，已非可採。又查被告自103 年6 月起至104 年2 月止， 已提撥之勞退金1 萬1712元（1440元×8+192 元＝1 萬1712 ），此有原告之已繳納勞工個人專戶明細資料（見本院卷一 第30至31頁）可證，是原告主張被告僅以2 萬4000元提繳勞 退金，則被告自103 年6 月起至104 年11月止，被告應補提 勞工退休金共計1 萬6368元【計算式：（2 萬6000元×6/10 0 ×18＝2 萬8080元）－1 萬1712元＝1 萬6368元）】至原 告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。 三、綜上所述，原告自得向被告請求22萬4295元（計算式：1 萬 2221元醫療費用＋工資補償13萬元＋未再替原告投保勞保致 原告受有無法請領勞保職災傷病給付之損失7 萬3400元＋特 別休假工資8667元＝22萬4295元）；及補提原告之勞工退休 金1 萬6368元至原告勞工退休金專戶 四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段分 別定有明文。本件兩造並無約定清償期及利率，是原告請求 被告給付原告22萬4295元，及自民事準備（二）狀繕本送達 之翌日即105 年7 月29日（見本院卷一第203 頁）起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。 五、從而，原告請求（一）被告給付22萬4295元及自105 年7 月 29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）被 告應提繳1 萬6368元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 六、本件判決原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之 判決，爰依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准宣告 免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。 至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁 回。 七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 鳳山簡易庭 法 官 黃顗雯 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 書 記 官 邱靜銘