裁判書系統

112年度鳳簡字第378號

原      告  德昌營造股份有限公司

法定代理人  黃政勇 

訴訟代理人  簡宏原 

被      告  張簡志杰

            劉辰雄 

            李素珠 

            李慶倉 

            李林金花

            李雪瑛 

            李佳樺 

            李杰迅 

            廖美珠 

            李湘齡 

            李建興 

            張簡劉八里

            張簡劉百合枝

            劉美金 

上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○地號土地內如附圖所示編號A（水泥範圍）部分之墓地地上物、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分之墓地地下物除去，並將上開土地騰空返還予原告。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決第一項得假執行。

壹、程序事項

一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。次按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按就普通共有關係共有物之處分、變更及設定負擔應由共有人共同行之，民法第819第2項定有明文；就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，亦須得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦已明定，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按，塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判決先例可參）。是墳墓係屬繼承人公同共有，自須經繼承人全體同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之全體繼承人為當事人，其當事人始為適格。本件原告依民法第767條第1項之物上請求權，以訴外人劉踉之繼承人張簡志杰、劉辰雄為被告，起訴請求被告將坐落高雄市○○區○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）內詳如高雄市政府地政局大寮地政事務所測量成果圖（下稱附圖）所示編號A（水泥範圍）部分之墓地地上物、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分之墓地地下物（下稱系爭墳墓）除去，並將上開土地騰空返還原告。嗣訴狀送達後，因尚有繼承人漏未起訴，於民國113年3月7日具狀追加劉踉之繼承人李素珠、李慶倉、李林金花、李雪瑛、李佳樺、李杰迅、廖美珠、李湘齡、李建興、張簡劉八里、張簡劉百合枝、劉美金為被告，有民事聲請追加被告狀附卷可稽（本院卷第123至173頁）。則系爭墳墓既為劉踉之繼承人公同共有，應由全體公同共有人始有處分權限，訴訟標的須合一確定，性質上為固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同被訴，揆之前開法律規定，並無不合，自應准許。

一、原告主張：系爭土地為原告所有。詎坐落系爭土地內詳如附圖所示編號A（水泥範圍）、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分建有系爭墳墓，惟系爭墳墓現今已無任何占有使用系爭土地之合法權源。被告均為墳墓建造人劉踉之繼承人，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告除去系爭墳墓，並將占用之土地返還予原告等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：

　㈠被告張簡志杰雖未於言詞辯論期日到場，然具狀表示：伊於10幾歲時跟隨父親劉踉祭拜系爭墳墓，但不確定系爭墳墓與父親之關係，原告拍定系爭土地時已知其上有系爭墓地且不點交，自不得於拍得系爭土地後主張遷移系爭墳墓，並聲明：駁回原告之訴。

　㈡被告劉辰雄雖未於言詞辯論期日到場，然亦具狀表示：系爭墳墓為父親劉踉遷葬祖母骨骸至系爭土地時所修砌，父親劉踉除曾將前開原委告知伊與被告張簡志杰，並每年帶同伊與被告張簡志杰前往掃墓，父親劉踉去世後即由伊與被告張簡志杰每年前往系爭墳墓掃墓祭祀迄今，伊願配合原告將系爭墳墓自系爭土地遷出等語。

　㈢其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

  ㈠經查，原告主張系爭土地為原告所有，坐落系爭土地內如附圖所示編號A（水泥範圍）、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分建有系爭墳墓，而被告均為墓主劉踉之繼承人等情，業據其提出大寮區新厝北段821地號土地登記第一類謄本1份、大寮區新厝北段808地號土地登記第二類謄本1份、照片2張、系爭墳墓占用系爭土地之空拍照片1張、繼承系統表、繼承系統整理表各1份、劉踉及各被告之戶籍謄本17紙為證（本院卷第17至25、33、127至173、286頁），且為被告劉辰雄所不爭執（本院卷第93至95頁），復經本院會同高雄市政府地政局大寮地政事務所地政人員前往履勘並囑託地政人員測量屬實，並有本院勘驗筆錄1份、現場照片24張、高雄市政府地政局大寮地政事務所113年6月26日高市地寮測字第11370474500號函檢附之附圖1份附卷可考（本院卷第249至262、265至267頁）。本院核閱上開證物均與原告所述相符，堪信其主張為真，是此部分事實，堪以認定。

  ㈡系爭墳墓為劉踉為祭祀母親所建並為其所有，劉踉過世後則改由其子即被告劉辰雄、被告張簡志杰掃墓祭拜乙節，業經被告劉辰雄於審理期間具狀陳明在卷（本院卷第93至95頁），且被告張簡志杰10幾歲時即曾隨父親劉踉於系爭墳墓掃墓祭拜等情，亦有其陳報之書狀附卷可參（本院卷第73頁），衡諸前揭劉踉數十年來攜子嗣祭拜系爭墳墓之經過，且系爭墳墓迄今仍由被告劉辰雄、被告張簡志杰自費請人除草並持續祭拜等節，應可認定系爭墳墓為劉踉所建。至被告張簡志杰固辯稱不知系爭墳墓與劉踉之間關係云云，然前開陳述不僅與被告劉辰雄所述不符，且與國人掃墓均係祭祀自家修建之祖先墳墓傳統習俗相違，且若系爭墳墓非劉踉為祭祀母親所修建，被告張簡志杰何以得知悉系爭墳墓之位置，並自10幾歲起即隨同父親劉踉拜祭系爭墳墓迄今，是被告張簡志杰所辯，尚無足採。

  ㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）；另按，於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權後不得依法請求借用人遷讓（最高法院70年台上字第19號判決意旨參照）。經查，系爭土地內如附圖所示編號A（水泥範圍）、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分有劉踉修建之系爭墳墓，被告均為劉踉之繼承人，依前開說明，即因繼承關係而公同共有被繼承人劉踉之墳墓，並應由其等就是否有使用系爭土地之正當權源負舉證責任。然被告均已於相當時期受合法之通知，卻均未提出任何合法使用系爭土地之證據供本院調查，應認其等舉證尚有未盡，自難謂係有權占有系爭土地，從而原告主張被告占有系爭土地如附圖所示編號A（水泥範圍）、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分土地並無法律上之權源，應屬可採。據此，原告本於民法第767條第1項所有物之物上請求權，請求被告應將坐落系爭土地內如附圖所示編號A（水泥範圍）部分之墳墓地上物、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分之墳墓地下物除去，並將上開土地騰空返還予原告，自屬有據。至被告張簡志杰雖曾以原告拍得系爭土地時即知有系爭墳墓且不點交，自不得將系爭墳墓遷移云云，然占用之現況不等同於有權占用之依據，至拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責，非謂買受系爭土地之原告於取得所有權後不得依法請求無權占用之被告返還系爭土地，是被告張簡志杰所辯，俱無足採。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將坐落系爭土地內如附圖所示編號A（水泥範圍）部分之地上物、編號A（除草範圍）及A'（除草範圍）部分之地下物除去，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　20　　日

    　　　　　　　鳳山簡易庭  法　　　官  茆怡文

以上正本係照原本作成。　

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　月　　20　　日　

                              書  記  官  劉企萍