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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度鳳簡字第796號 原　　　告　南帝營造有限公司 法定代理人　林劉美珠 訴訟代理人　盧俊誠律師 複　代理人　謝勝合律師 被　　　告　高雄市政府 法定代理人　陳菊 訴訟代理人　陳妙泉律師 上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國100年7月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬貳仟貳佰肆拾捌元，及自民國九十九 年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟柒佰柒拾元由被告負擔捌佰捌拾元，餘由原 告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣捌萬貳仟貳佰肆 拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、爰原告起訴時被告為高雄縣政府，法定代理人為楊秋興，而 於本案訴訟繫屬中因地方制度法修正，經重新劃定地方政府 層級為高雄市政府，法定代理人為陳菊，並經被告依法聲明 承受訴訟，合先敘明。 二、原告主張：原告前於民國98年12月28日與改制前高雄縣政府 簽訂「98年度高雄縣美濃、竹頭角、上平農○○○區○○○ ○路改善工程」之工程採購契約書（下稱系爭工程契約）。 原告於98年12月31日開始施工，提前於99年1 月26日完工， 並於同年3 月17日經被告驗收完畢。惟於系爭工程驗收前， 被告於99年2 月26日以「系爭工程施工位置一原設計5cm AC 路面刨除，然該路面卻以挖土機挖除，未依圖說依刨除機施 作」為由，扣除該部分之工程對價新臺幣（下同）42,435元 未給付原告，並依系爭工程契約第6 條第1 項第2 款約定， 處以上開工程款3 倍數額即127,306 元之違約金，要求原告 於驗收後繳納，否則無從領取系爭工程其他款項，原告迫於 無奈，遂於99年3 月18日繳納上開違約金。惟系爭工程施工 位置一之刨除工程，係因施工當日即99年1 月7 日以刨除機 施工約10分鐘後，即故障送修，原告為避免造成整體工程延 宕及工地危險，且因無法立即調配刨除機，故即以平均單價 約刨除機2 倍之挖土機施作，並以碎石級配料鋪平整修壓實 後，再行鋪設瀝青路面，該時被告之現場監造人員亦未表示 反對或制止，或依行政院公共工程委員會頒訂之公共工程施 工品質管理作業要點第11條第6 款所訂，通知原告限期改善 ，卻逕處以原告懲罰性違約金，實有違上開規定。且系爭工 程契約第6 條第1 項第2 款之約定，係在規範有關依定作人 指示變更設計後，若有減價收受之情形，則依變更設計後不 符項目標的之契約價金減價，而本件並無變更設計之情形， 應不適用。本件原告既已施作，並經被告驗收通過，依契約 約定及不當得利之法律關係，被告應給付原告該項工程之工 程款，並返還原告已繳納之懲罰性違約金等語。並聲明：被 告應給付原告169,741 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 三、被告則以：系爭工程施工位置圖一，原設計5cm AC路面刨除 工程，本約定原告應以刨除機具進行施工，然於原告99年1 月7 日施工時，被告所屬監造人員卻發現原告未依契約約定 以刨除方式施作，卻改以挖土機挖除路面方式施作，已違反 契約之約定，且在被告所屬監造人員巡視時，原告已用挖土 機將路面挖除，自無從要求原告停止施工，或要求原告將路 面再行刨除，被告被迫接受施工結果，是於翌日即99年1 月 8 日即發函通知原告，就上開未依圖說施作部分將依系爭工 程契約第6 條處理，並再度要求原告須依契約及圖說施作。 上開違反圖說施作情事實可歸責於原告，故被告依契約約定 減價，並處以減價金額3 倍之懲罰性違約金等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。 四、不爭執事項 ㈠系爭工程施工位置圖一，原設計5cm AC路面刨除，然原告係 以挖土機挖除。 ㈡系爭工程施工位置圖一5cm AC路面刨除工程款42,435元（計 算式：35.6元/ ㎡×1192㎡=42,435 元，元以下四捨五入） ，被告均未給付原告。另原告已給付上開工程款3 倍違約金 127,306 元（計算式：42,435元×3=127,306 元）予被告。 五、得心證之理由 原告主張在系爭工程施工位置圖一，原設計5cm AC路面刨除 ，然在原告以挖土機施作後，被告已驗收通過，卻未給付此 部分工程款，並要求原告支付該工程款3 倍之違約金，實屬 無據，故依契約及不當得利之法律關係請求被告給付，而被 告以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠施工位置圖一，原 設計5cm AC路面刨除，然原告以挖土機挖除，是否符合系爭 工程契約第6 條第1 項第1 款之減價收受及同條項第2 款之 應處懲罰性違約金事由？㈡如符合上開約定事由，則被告應 扣減之工程款及懲處之違約金數額應為多少？玆分述如下： ㈠按本契約依事實之需要，甲方（即改制前高雄縣政府）有隨 時以書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權，乙方同意 配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之。驗收 結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常 效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、 更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減 價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，如可歸責於乙 方之事由，並處以減價金額3 倍之懲罰性違約金。系爭工程 契約第6 條第1 項第1 款、第2 款前段明文約定。經查，原 告於施工位置圖一進行路面刨除時，因刨除機故障而改以挖 土機施作，此為兩造所不爭執，而「刨除路面，依工程慣例 均以刨除機施作，除非『遇有混凝土結構面或其邊緣，刨除 機無法施工時應改用人工清除』…。刨除機主要刨除舊有瀝 青路面，一般可控制刨除之厚度，…而挖土機因難控制開挖 或刨除厚度，其用在道路上時，係在挖除道路底層、基層材 料。如有瀝青面層採用挖土機挖除時，勢必和面層下之底層 或基層土壤一起挖除，…綜如前述：刨除機施作，係針對瀝 青路面層之刨除而言；而挖土機施作，係針對道路之底層、 基層骨材挖除而言。…兩者工項截然不同。」，此見高雄市 土木技師公會100 年4 月12日高市土技字第10000875號函甚 明（參本院卷卷㈠第83頁）。據此可知，刨除機之施作與挖 土機之施作，二者所針對之施工標的、工法、工項及施工效 果均不同。而系爭工程施工位置圖一之施工圖說，已載明其 工法為路面之刨除，是依原設計，原告自應以刨除機施作， 然原告逕以挖土機施作，自屬未依設計圖說施作，且將造成 工法、工項及施工效果均與原設計有異之情形。再查，被告 於99年1 月7 日巡查施工位置圖一後，就原告上開未依圖說 施作之部分，即於翌日即99年1 月8 日發函原告稱：「一、 有關旨述工程經查施工位置一原設計5cm AC路面刨除，但該 路面卻以挖土機施作，…。二、…另施工位置一原設計5cm AC路面刨除但未依圖說施作部分，本府將依契約第6 條第1 項第2 款簽罰。」，此有改制前高雄縣政府99年1 月8日 府 地劃字第0990012485號函在卷可稽（參本院卷卷㈠第42頁） 。由上述函文可知，被告就上述路面刨除之施作，明確指出 係屬未依約施作之部分，惟因原告業已將路面挖除，無從再 要求原告重為刨除，遂以上開函示作為變更設計之書面通知 。原告雖稱系爭工程嗣經被告驗收通過，經認其與契約、圖 說、貨樣規定相符等語，然原告亦自陳被告已於99年2 月26 日以府地劃字第0990052559號函表明施工位置一原告未依圖 說以刨除機施作，故經檢核後依系爭工程合約第6 條第1 項 第2 款規定處以3 倍懲罰性違約金127,306 元，並要求原告 於驗收後繳納等語（參本院卷卷㈠第4 頁），復於系爭工程 之工程結算驗收證明書上載明「其他違約金127,306 元」（ 參本院卷卷㈠第21頁），可知被告此部分係以變更設計及處 以違約金方式而准予驗收，並非即認原告之施作完全符合設 計圖說。次查，施工位置一之路面刨除施作工程，原告本係 以刨除機施作，然因刨除機故障，原告在未及時調用其他刨 除機之情形下，逕以挖土機施作，應認屬可歸責於原告，是 被告依系爭合約書第6 條第1 項第1 款、第2 款減少價金並 處以懲罰性違約金，尚非無據。 ㈡惟查，原告雖未按原設計以刨除機施作，然原告已以挖土機 之方式施作，且據被告以前開函示為變更設計之通知，是就 原告已施作完成之部分，被告自應依挖土機實際施作之單價 作為支付工程款之依據。經查，若以刨除機施作之單價（元 / ㎡）為依據，則挖土機施作之單價（元/T）由原合約之單 價150 元/T，其單價應換算為17.25 元/ ㎡〔計算式：150 元/T×2.3T/ 立方公尺（瀝青混凝土之單位重）×0.05 （ 瀝青厚度）=17.25元/ ㎡〕，此有高雄市土木技師公會100 年5 月26日高市土技字第10001627號函在卷可憑（參本院卷 卷㈡第203 頁）。而系爭工程施工位置圖一應刨除之面積為 1192㎡，是原告可得向被告請求之工程款為20,562元（計算 式：17.25 元/ ㎡×1192㎡=20,562 元）。又依系爭工程合 約第6 條第1 項第2 款之約定，若被告依同條項第1 款為減 價收受，則處以上開減價金額3 倍之懲罰性違約金。被告於 計算系爭施工位置一路面刨除之施工單價，為35.6元/ ㎡， 此為兩造所不爭執，而若以挖土機施作，其施工單價應為 17.25 元/ ㎡，已如前述，是其差價應為18.35 元/ ㎡，故 依上開約定，被告對原告應僅可處65,620元之懲罰性違約金 （計算式：18.35 元/ ㎡×1192㎡×3=65,620元，元以下四 捨五入），然原告卻遭處以127,306 元之懲罰性違約金，並 業據被告繳納，故就其差額61,686元部分（計算式： 127,306 元-65,620 元=61,686 元），被告應屬無法律上原 因受有利益，而致原告受有損害，就此部分原告依不當得利 向被告請求返還，尚非無據。至被告雖抗辯稱此部分有違約 金約定過高情形，然觀諸前開約定，其約定在可歸責於承攬 人之情形下，就不符項目標的之契約價金，處以該項工程款 減價金額3 倍之懲罰性違約金，是依上開約定之事由、計算 之依據及倍數，尚難認有過高情事，此部分主張應非可採。 ㈢從而，原告依系爭工程合約及不當得利之法律關係，請求被 告給付工程款20,562元，併請求返還多扣之懲罰性違約金 61,686元，合計82,248元（計算式：20,562元+61,686 元 =82,248 元），應屬有據。 六、綜上所述，原告請求被告給付82,248元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日即99年8 月18日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之部分， 則屬無據，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款 之規定，職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項，依職 權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 依職權確定如主文所示之金額。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 鳳山簡易庭法 官 李怡蓉 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 書記官 駱青樺