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臺灣臺中地方法院豐原簡易庭民事判決　106年度豐勞簡字第3號 原　　　告　古閔方 原　　　告　吳正杰 前列二人共同訴訟代理人　陳明發律師 被　　　告　家進工業股份有限公司 法定代理人　范富美 訴訟代理人　龔厚丞律師 複代理人　　黃啟翔律師 訴訟代理人　林家賢 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於中華民國106年12月 5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告古閔方新臺幣119,757元，及自中華民國106年3 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另應提撥退休 金差額12,311元。 被告應給付原告吳正杰新臺幣63,092元，及自中華民國106年3月 18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另應提撥退休金 差額9,786元。 原告等二人其餘之訴均駁回。 訴訟費用新臺幣3,980元，由被告負擔新臺幣2,440元，由原告古 閔方負擔新臺幣990元、原告吳正杰負擔新臺幣550元。 本判決原告勝訴部分均得假執行。但被告如以新臺幣132,068元 為原告古閔方預供擔保後、以新臺幣72,878元為原告吳正杰預供 擔保後，各得免為假執行。 事實及理由 甲、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款定有明文。茲原告起訴時，原聲明請求 「1.被告應給付原告古閔方新臺幣（下同）208,337元，原 告吳正杰128,039元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息。2.被告應分別將 13,253元、13,807元存入原告古閔方、吳正杰設立於勞保局 之退休金專戶內。3.訴訟費用由被告負擔。4.請依職權宣告 假執行。」；嗣於中華民國（下同）106年7月31日具狀變更 為：「1.被告應給付原告古閔方208,337元，原告吳正杰 128,048元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。2.被告應分別將13,253元、 10,644元存入原告古閔方、吳正杰設立於勞保局之退休金專 戶內。3.訴訟費用由被告負擔。4.請依職權宣告假執行。」 ；再於106年8月10日具狀變更為：「1.被告應給付原告古閔 方216,526元，原告吳正杰134,270元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。2.被 告應分別將12,311元、9,786元存入原告古閔方、吳正杰設 立於勞保局之退休金專戶內。3.訴訟費用由被告負擔。4.請 依職權宣告假執行。」，揆諸上開規定，應予准許。 乙、實體事項 壹、兩造之主張： 一、原告起訴聲明：1.被告應給付原告古閔方216,526元，原 告吳正杰134,270元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。2.被告應分別將 12,311元、9,786元存入原告古閔方、吳正杰設立於勞保 局之退休金專戶內。3.訴訟費用由被告負擔。4.請依職權 宣告假執行。 二、原告陳述略以： ㈠原告古閔方、吳正杰分別於103年2月24日、103年12月2 日起受雇於被告公司，上班時間為9時至18時，惟經常 於18時30分至22時或23時加班，且加班工資未依法計算 （平均每分鐘不到2元），原告多次反應均未獲置理。 因105年12月已加班3580分鐘（近60小時），106年1月 甫經11天即已加班1785分鐘（近30小時），原告於106 年1月12日再度反應，竟遭廠長鄭芃云強制終止勞動契 約。 ㈡請求項目及金額： 1、資遣費：原告古閔方57,185元、原告吳正杰37,632元 。 ⑴原告二人並無勞動基準法第12、15條之情形，兩造並 非定期勞動契約，僅因爭取加班費及不應超時加班， 即遭廠長鄭芃云強制終止勞動契約。原告自得依勞動 基準法第14條第4項、第17條、第18條、勞工退休金 條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費。 ⑵原告古閔方被終止勞動契約前六個月之平均薪資為 40,968元｛計算式：（38240＋41324＋38864＋42687 ＋41571＋43127）6＝40968｝，服務年資為2年9月 17天（103年2月24日至106年1月12日），故資遣費應 為57,185元｛計算式：（409682）2＋（40968 2）9.5/12＝57185｝。 ⑶原告吳正杰被終止勞動契約前六個月之平均薪資為 35,642元｛計算式：（36574＋35792＋33521＋38349 ＋31357＋38260）6＝35642｝，服務年資為2年1月 11天（103年12月2日至106年1月12日），故資遣費應 為37,632元｛計算式：（356422）2＋（35642 2）(1×1/312)＝37632｝。 2、預告工資：原告古閔方27,300元、原告吳正杰23,760 元。 被告公司雖無勞動基準法第11條之情形，惟原告均無 意回被告公司，故依勞動基準法第11條、第16條第1 項第2款規定請求20日預告工資，原告古閔方27,300 元（計算式：409683020＝27300）、原告吳正杰 23,760元（計算式：356423020＝23760）。 3、短付之加班費：原告古閔方117,027元、原告吳正杰 60,716元。 ⑴被告公司交付原告古閔方之薪水條，除103年2月之加 班時數以小時標示外，103年3月至104年2月之加班時 數所標示數字均以「分鐘」計算，104年3月起加班時 數改以「工作分數」標示。而加班費金額係指「工作 津貼」項下之金額。103年3月至104年7月之加班費每 分鐘不足2元，自104年8月起改為每分鐘2元計算，惟 仍與勞動基準法規定不符。 ⑵依勞動基準法第24條第1項第1、2款，並依打卡紀錄 及薪水條計算，被告短付原告古閔方之加班費為 117,228元（詳如準備書㈡狀附表一），同理，短付 原告吳正杰之加班費為60,743元（詳如準備書㈡狀附 表二）。惟因起訴時原告古閔方、吳正杰分別請求 117,027元、60,716元，故分別減縮請求為117,027元 、60,716元。 4、國定假日上班短少之工資：原告古閔方2,730元、原 告吳正杰2,376元。 勞動基準法修正前，105年10月25日、10月31日等國 定假日，勞工依法可放假，惟被告公司要求上班，事 後卻未補休，亦未依法給付兩倍工資，僅給付各該日 工資，故原告請求被告另給付各二日工資，原告古閔 方2,730元（計算式：1,3652＝2,730）、原告吳正 杰2,376元（計算式：1,1882＝2,376）。 5、退休金提撥差額：原告古閔方12,311元、原告吳正杰 9,786元。 被告公司並未依勞工退休金條例第6條第1項、第14條 第1項規定，就原告每月工資向勞保局投保，並提繳 百分之六退休金。因原告二人之每月薪資不固定，綜 合「已繳納勞工個人專戶明細資料表」、薪水條、勞 工退休金月提繳工資分級表等資料，依勞工退休金條 例施行細則第15條第2項規定，計算被告公司應給付 之差額分別為原告古閔方12,311元、原告吳正杰9,78 6元（詳如106年8月10日準備書㈢狀附表三、四）。 惟因起訴時原告古閔方、吳正杰分別請求13,253元、 13,807元，故分別減縮請求為12,311元、9,786元。 6、以上合計原告古閔方部分為216,526元（計算式：57, 158＋27,300＋117,027＋2,730＋12,311＝216,526） 、原告吳正杰部分為134,270元（計算式：37,632＋ 23,760＋60,716＋2,376＋9,786＝134,270）。 ㈢綜上，爰原告依勞動基準法、勞工退休金條例之規定提 起本訴等語。 ㈣提出：勞工保險被保險人投保資料表影本；薪水條影本 ；攷勤表影本；已繳納勞工個人專戶明細資料表影本； 基本工資之制定與調整表影本；臺中市政府勞工局勞資 爭議調解紀錄影本；勞工退休金月提繳工資分級表影本 ；臺中市政府勞工局106年8月29日中市勞動字第106005 14981號函影本等附卷為證。 三、對被告抗辯之陳述： ㈠關於勞動契約是否已終止、是否非自願離職： 1、被告公司並未與原告訂立勞動契約，亦無工作規則公 布於勞動場所，且被告公司勞工亦未成立工會，被告 公司從未與原告等勞工協商，勞動基準法第2條第6款 、第70條、第71條、勞動基準法施行細則第7條第1、 2、3、4、5、6、12、13款等所定勞工所有權益事項 ，均係被告公司單方決定。被告公司未依法計算原告 工資，將每日日薪定為600元，將加班時間以分鐘計 算，業經臺中市政府勞工局查證被告違反勞動基準法 第32條第2項規定屬實。原告僅因向被告廠長爭取權 益，即遭趕離被告公司，被告公司上開行為已違反勞 動契約及勞工法令，原告依勞動基準法第14條第1項 第6款，得不經預告終止勞動契約。原告於106年1月 13日向臺中市政府勞工局申請調解，並請求給付資遣 費、預告工資時，即係以終止勞動契約為前提，且於 106年1月20日調解時亦有表明終止契約之意思，有臺 中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可證。 2、原告係非自願離職，否則原告會依常情於領取年終獎 金後才離職。況被告未能提出原告之自願離職書，且 於臺中市政府勞工局調解時，被告因未能提出自願離 職書，因而欲與原告古閔方、吳正杰分別以45,000元 及30,000元和解。再者，被告明知原告已申請調解， 如認原告擅離崗位，即應要求原告回任工作，但被告 未為之，亦明知第二次調解定於106年2月14日，卻在 106年1月25日將原告二人退保，故原告係非自願離職 灼然。 3、原告否認曠職，而係遭被告廠長違法終止勞動契約。 ㈡關於加班費： 1、被告所引臺灣高等法院臺中分院104年勞上更㈠字第1 號判決之基礎事實與本件不同。 2、考核獎金當指被告公司對員工每月工作情形之整體考 核，而非專指對加班工作之考核，又伙食津貼及點心 費，係被告公司對原告加班之補貼，以上三項均屬「 經常性給與」，並非加班費之一部份。 3、依勞動基準法第2條第3款、第4款、勞動基準法施行 細則第10條，可知具備「勞務對價性」及「給與經常 性」者即屬工資。判斷是否為工資，不應以名稱為基 準，以防止雇主將經常性報酬改用其他名義，規避計 入平均工資。是以，被告稱考核獎金、伙食津貼、點 心費，屬加班費云云，顯不可採。被告未依法計算原 告二人之加班費，依大法官解釋釋字第494號意旨， 被告已侵害原告權益。 ㈢關於國定假日上班短少之工資： 被告公司稱有徵得原告同意，將國定假日與其他工作 日對調云云，原告否認之。以105年10月25日、31日 為例，原告仍有上班，但從考勤表卻看不出與何日對 調。 ㈣關於退休金提撥差額： 1、被證二勞工局通知函，僅係通知依基本工資等資料調 整，並未為實際調查，自不得為據。 2、被證二勞工局通知函表示原告吳正杰之月投保薪資自 105年8月調整為21,900元。惟原告吳政杰於105年7月 至106年1月，扣除每月加班費後之每月薪資，仍有29 ,928元、29,728元、29,728元、29,439元、30,811元 、25,767元、30,336元，顯見被告未依法提撥。 ㈤被告所引用三件判決與本件情形不同，是為勞基法規定 具有特殊工作內容，與本件情形不同，原告兩人是工廠 線上作業人員，可以依勞基法請求加班費。 四、被告聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3. 如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 五、被告陳述略以： ㈠關於勞動契約是否已終止、是否非自願離職： 1、原告稱遭被告公司廠長鄭芃云要求離職，進而請求資 遣費、預告工資，則必以被告有勞動基準法第11條、 第13條但書規定之情事，依民事訴訟法第277條、臺 灣高等法院103年勞上易字第110號判決、臺灣高等法 院105年勞上易字第87號判決、臺灣嘉義地方法院102 年嘉勞小字第4號判決、最高法院17年上字第917號判 例意旨，原告應舉證以實其說。 2、原告稱依「常情」會在領取年終獎金後離職云云，其 所謂常情無從證明。且原告提出之原證1投保資料表 ，無從證明被告有勞動基準法第11條或第13條但書終 止勞動契約之情事，亦無從證明非自願離職。 3、原告提出原證8勞資爭議調解紀錄，稱被告於調解中 願向原告古閔方、吳正杰分別以45,000元及30,000元 和解云云，然上開調解中之讓步依民事訴訟法第422 條規定不得作為裁判基礎，亦無從逕認原告係非自願 離職。 4、當雇主未具備勞動基準法第11條、第12條法定終止要 件，僅得以意定方式終止勞動契約。本件被告並無向 原告二人為意定終止勞動契約之意思表示。 5、原告二人於106年1月12日離開被告公司，至106年3月 13日起訴為止，均未依勞動基準法第14條之規定向被 告為終止勞動契約之意思表示，且原告提出原證8勞 資爭議調解紀錄亦未記載原告有對被告為終止勞動契 約之意思表示，依臺灣高等法院103年勞上易字第110 號判決意旨，原告就資遣費、預告工資之請求，於法 無據。 6、原告二人與被告間之勞動契約因原告二人自動離職而 終止，蓋原告二人於106年1月12日離開被告公司後， 均未履行服勞務之義務，亦未依勞動基準法第14條之 規定向被告終止勞動契約。而原告二人不願再回被告 公司上班，有「自動離職」單方終止勞動契約之意， 此為勞工單方之終止權，有形成權性質，毋庸雇主即 被告同意，即生終止契約之效力，故被告於106年1月 25日將原告二人之勞健保退保，自屬有據。退步言之 ，原告既無意繼續為被告提供勞務，而被告亦未繼續 要求原告提供勞務，則原勞動契約自應因勞雇雙方前 開默示意思表示之舉動而視為合意終止。 7、原告以106年8月23日民事準備書(四)狀主張「依據勞 動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約」，惟 該書狀並未載明「並以本書狀繕本送達被告為終止勞 動契約之意思表示」，按民法第263條及第258條之規 定，其終止對被告公司不生效力。其次，無論從106 年1月12日遭被告廠長解雇日、1月13日向勞工局申請 調解日或3月13日本件起訴日起算，原告上開終止勞 動契約之意思表示均已逾勞動基準法第14條第2項規 定之30日除斥期間，況原告起訴時，並未依勞動基準 法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，故原告終止 權之行使於法不合。 ㈡關於資遣費： 原告稱其並無勞動基準法第12條、第15條之情形，卻 遭被告終止勞動契約，遂依勞動基準法第18條請求資 遣費云云，惟觀勞動基準法第11條至第18條，可知僱 主僅有於依勞動基準法第11條、第13條但書之規定與 勞工終止契約時，方須支付資遣費。勞動基準法第12 條係指僱主無須預告即得終止勞動契約之情形，同法 第15條則係指勞工於預告始得終止勞動契約之情形， 二者法規範目的不同，原告之主張不僅矛盾且未詳實 說明符合前揭條文哪一款，不足可取。又勞動基準法 第18條係規定勞工不得請求預告工資及資遣費之情形 ，是以，原告以勞動基準法第18條作為資遣費之請求 權基礎，於法未合。 ㈢關於預告工資： 1、觀勞動基準法，雇主僅有於依勞動基準法第11條、第 13條但書之規定與勞工終止契約時，方須支付預告工 資，且預告工資亦係除雇主未依法提前告知員工，直 接終止契約始須給付預告工資，若勞工有勞動基準法 第14條之情形，即不得請求。原告起訴稱被告雖不合 勞動基準法第11條規定之情形，但原告也無意再回被 告公司，因而請求預告工資云云，顯見原告自承其請 求預告工資並非依據勞動基準法第11條、第16條第1 項第2款作為請求權基準，且自承被告並無勞動基準 法第11條雇主須預告始得終止勞動契約之情形。原告 既自承並非依勞動基準法第11條、第13條但書、第16 條規定請求預告工資，又未說明請求依據之情事及請 求權基礎，僅以無意回被告公司等語為請求，於法不 合。 2、原告以106年8月23日民事準備書(四)狀稱依據勞動基 準法第11條、第16條第1項第2款規定請求預告工資。 惟勞動基準法第11條係指雇主合法終止勞動契約時， 方有同法第16條之適用。況原告起訴稱係遭被告廠長 違法解雇，該解雇既非合法，自不生解雇效力，兩造 之勞動契約仍存在，當無預告工資之問題。 ㈣關於加班費： 1、按臺灣高等法院臺中分院104年勞上更㈠字第1號判決 意旨，某項工資雖非以加班費名目給予，然其性質與 加班費無異時，應當加計為加班費。查被告公司員工 若加班超過晚上7時30分即發給伙食津貼50元，超過 10時30分即發給點心費25元，另適逢大月時，則以技 術效率、敬業精神及配合度為標準，經評分超過80分 者，即發給考核獎金。是故「伙食津貼」、「點心費 」、「考核獎金」屬於實質加班費，與「工作津貼」 加總後，員工實際領取之加班費已超過勞動基準法第 24條規定之標準。 2、原告之原證3、5係以1.34、1.67為基準計算加班費， 不符勞動基準法第24條第1項第1款、第2款之規定。 3、勞動基準法就加班時數計算應計算至分鐘或小時並未 規定，是以，依勞動基準法第1條第1項後段，回歸民 法，又民法僱傭契約章節對此亦未規定，自得由契約 雙方自行約定，基此被告以分鐘計算延時工時工資， 並無不法。 4、原告稱被告公司薪資結構不合法云云，惟依原證2、4 薪資條，可知被告公司薪資結構區分本薪、獎金，除 底薪依大小月為固定數額外，另有全勤獎金、技術津 貼、敬業獎金、配合獎金、生產獎金、責任獎金等變 動項目，並無違反勞動基準法第2條第3款之規定。 5、本件原告並未證明兩造約定之工作時間計算，有低於 行政院核定之基本工資及加班費之情事。 6、就原告古閔方103年3月至105年12月、原告吳正杰103 年12月至105年12月（106年8月7日答辯續二狀附表一 、二）之打卡單所示之加班時數，被告依勞動基準法 計算應付之以最低基本工資所計之加班費，並未少於 被告實際給付原告之工資總額，是以，被告並無違反 勞動基準法有關最低基本工資計算加班費之規定。 7、依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提 案第15號、最高法院97年台上第2178號、82年台上第 293號判決意旨，勞工之薪資報酬在不低於行政院核 定之基本工資標準及勞動基準法之規定下，得由勞雇 雙方自行約定並受其勞動契約拘束，是以，勞雇約定 之薪資如不低於基本工資及延時工資、國定假日上班 工資之總合，則其工資之約定並不違法。本件原告實 領工資均高於法定基本工資加上例休假日工資及延長 工時工資之總額（參106年11月13日民事答辯(續六) 狀附表），故原告請求加班費、國定假日上班短少之 工資，實屬無據。 ㈤關於國定假日上班短少之工資： 1、被告公司自105年1月1日起實施週休二日，經員工同 意，若遇國定假日則與其他工作日對調。按行政院勞 工委員會86年台勞動二字第028692號函，應放假日與 其他工作日對調後，原放假日即為應工作日，並無加 倍發給工資問題。 2、依勞動基準法施行細則第11條但書規定，可知勞動基 準法第39條所稱之加倍發給，係指當日工資照給，再 加發該休假日實際工作應得之工資，如有延時工資， 應依同法第24條規定辦理，是以，加班費不應計入。 惟原告卻以平均日薪計算，且未扣除加班費，於法不 合。 3、依修正前勞動基準法第37條所稱之應放假日，依勞動 基準法施行細則第23條規定，共計19日。依同法第36 條所稱之例假日，依每年365日計算，每年應有52日 ，加計應放假日共計71日。基此，勞資雙方所議定之 每年例假、休假日總數僅需不低於71日，即屬合法。 縱因工作需求而調整於其他日放假，亦不能認為低於 勞動基準法之規定。查原告古閔方、原告吳正杰於 105年度之例假日及休假日皆放假116日，高於勞動基 準法之規定，是以，雖於105年10月25日、10月31日 有上班，亦應視為與其他工作日對調。況縱將105年 10月25日、10月31日之休假日工資計入，該十月所領 得之實際工資亦不低於基本工資及以基本工資為基準 計算之例休假工資、延長工時工資等之總合，按最高 法院82年台上字第293號判決意旨，兩造工資之約定 並不違反勞動基準法，兩造均應受其拘束，原告不得 更行請求休假日之工資。 ㈥關於退休金提撥差額： 1、被告均依法提撥，若有錯誤，勞動局會發函通知，被 告咸依通知調整提撥金額 2、退休金提撥應以勞動部每年度發布之勞工退休金月提 繳工資分級表，以級距計算，且若勞工每月薪資不固 定者，依勞工退休金施行細則第15條第2項規定，應 以最近三個月工資之平均為準。原告二人之計算，不 符合上開規定。 ㈦原告訴代雖然指稱，我們答辯六狀所引的判決有特殊性 質，但以勞基法所規定的加班費性質，基本上並沒有違 背，所以我們認為還是可以引用。 ㈧就原告之基本薪資、時薪之計算方式及金額，暨原告之 資遣費、預告工資及退休金提撥之計算方式，若鈞院認 為原告之請求有理由，被告同意依原告所提之計算方式 為審理等語，資為抗辯。 ㈨提出：105年12月份員工考核表影本；勞工退休金提繳 工資調整表影本；原告古閔方103年4月、105年9月之攷 勤表影本；原告吳正杰104年9月、105年2、3、4、7月 之攷勤表影本；原告吳正杰105年8月之薪水條影本等附 卷為證。 六、兩造不爭執事項： ㈠原告古閔方於103年2月24日至106年1月12日、原告吳正杰 於103年12月2日至106年1月12日任職於被告公司。 ㈡被告公司上班時間為9時至18時，加班時間18時30分至22 時或23時不等。 七、兩造爭執事項： ㈠原告二人與被告之勞動契約是否已終止？是否屬非自願離 職？ ㈡原告依勞動基準法第17條、第18條、勞工退休金條例第12 條第1項之規定，請求被告給付資遣費，有無理由？ ㈢原告依勞動基準法第11條、第16條第1項第2款之規定，請 求20日預告工資，有無理由？ ㈣原告依勞動基準法第24條第1項第1、2款之規定，請求短 付之加班費，有無理由？ ㈤原告依勞動基準法請求國定假日上班短少之工資，有無理 由？ ㈥原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定 ，請求退休金提撥差額，有無理由？ ㈦加班費及國定假日工資之計算方式： ┌─────────────────────┬─────────────────────┐ │原告計算方式 │被告計算方式 │ ├─────────────────────┼─────────────────────┤ │1.每月實領工資30天8小時＝時薪 │1.法定基本薪資30天8小時＝時薪 │ │2.時薪1.34＝前兩小時每小時加班費 │2.加班費＝時薪1.332加班兩小時以內之 │ │3.時薪1.67＝後兩小時每小時加班費 │ 天數＋時薪1.662加班兩小時 │ │4.前兩小時每小時加班費60分鐘＝前兩小時每│ 以外之天數 │ │ 分鐘加班費 │ │ │5.後兩小時每小時加班費60分鐘＝後兩小時每│ │ │ 分鐘加班費 │ │ │6.加班費＝每日加班兩小時以內之分鐘數前兩│ │ │ 小時每分鐘加班費＋每日加班兩小時以外之分│ │ │ 鐘數後兩小時每分鐘加班費 │ │ └─────────────────────┴─────────────────────┘ 貳、得心證之理由： 一、按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責 ，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不 得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判例、102年度 台上字第297號判決參酌)；次按雇主應為適用勞工退休金 條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之 勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率 ，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項 規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條 例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是 雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財 產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠 償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未 提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原 狀(最高法院101年度台上字第1602號判決參考)；又按勞 動基準法第二條第三款規定：「工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者 ，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」 者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給 付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社 會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇 主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供 之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工 作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名 義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可 經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平 均工資之計算基礎，此與同法第二十九條規定之獎金或紅 利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐 、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與， 該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉 勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形 未盡相同，亦與同法施行細則第十條所指不具經常性給與 且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別(最高法院105年度 台上第2274號、100年度台上第801號判決參考)；再按沈 默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接 意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效 果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接 使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力 (最高法院86年度台上字第3609號判決參考)；復按契約既 因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意 思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示 ，均包含在內(最高法院57年台上字第3211號判決參考)； 末按按勞資爭議處理法第7條（現行法第8條）固規定，勞 資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而 終止勞動契約，惟同法第4條（現行法第5條）第2項所稱 「權利事項之勞資爭議」者，係指勞資雙方當事人基於法 令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，究竟是否存 在及一方之權利有無遭他方侵害所引起之爭議而言，諸如 資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或不具法定 事由與法定程序任意解僱之類；同條第3項所稱「調整事 項之勞資爭議」者，乃指勞資雙方當事人對於勞動條件如 何調整、變更或主張繼續維持所產生之爭議而言，舉凡勞 方因物價上漲要求提高若干比例之工資、加發獎金、增付 津貼或要求減少一定工時等均屬之。又勞基法就勞動契約 之終止係採法定事由制，依該法第11條第2款規定之反面 解釋，雇主有虧損情事時，得預告勞工終止勞動契約，故 雇主如確有虧損之法定原因，並已依該條款規定預告勞工 終止勞動契約，縱勞工對之有爭執而申請調解，因其爭議 本非屬於勞資爭議處理法第4條所定之勞資爭議事項，雇 主依該法令規定之正當理由據以終止勞動契約，即不發生 違反同法第7條規定而為無效之問題，此觀該條規定重在 保障勞工「合法之爭議權」，使勞方之爭議權能在合法之 程序行使，俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭 議事件擴大之本旨暨該法於77年6月27日修正增列第4條時 之立法說明自明(最高法院97年度台上字第1880號判決參 考)。 二、本件依二造之陳述綜合可知二造對下列事項並未爭執：㈠ 原告古閔方於103年2月24日至106年1月12日、原告吳正杰 於103年12月2日至106年1月12日任職於被告公司。㈡被告 公司上班時間為9時至18時，加班時間18時30分至22時或2 3時不等。 三、於此應先審明者為原告二人與被告間之勞動契約是否已終 止？是由二造間何人終止？即是原告有效終止或由被告有 效終止？如由原告終止則原告二人是否屬非自願離職？分 述如下： ㈠原告主張：被告公司未依法計算原告工資，將每日日薪 定為600元，將加班時間以分鐘計算，業經臺中市政府 勞工局查證被告違反勞動基準法第32條第2項規定屬實 。原告僅因向被告廠長爭取權益，即遭趕離被告公司， 被告公司上開行為已違反勞動契約及勞工法令，原告依 勞動基準法第14條第1項第6款，得不經預告終止勞動契 約。原告於106年1月13日向臺中市政府勞工局申請調解 ，並請求給付資遣費、預告工資時，即係以終止勞動契 約為前提，且於106年1月20日調解時亦有表明終止契約 之意思，有臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可證等 語；被告則以：原告稱遭被告公司廠長鄭芃云要求離職 ，進而請求資遣費、預告工資，則必以被告有勞動基準 法第11條、第13條但書規定之情事，原告應舉證以實其 說；原告稱依「常情」會在領取年終獎金後離職云云， 其所謂常情無從證明。且原告提出之原證1投保資料表 ，無從證明被告有勞動基準法第11條或第13條但書終止 勞動契約之情事，亦無從證明非自願離職；原告提出原 證8勞資爭議調解紀錄，稱被告於調解中願向原告古閔 方、吳正杰分別以45,000元及30,000元和解云云，然上 開調解中之讓步依民事訴訟法第422條規定不得作為裁 判基礎，亦無從逕認原告係非自願離職；當雇主未具備 勞動基準法第11條、第12條法定終止要件，僅得以意定 方式終止勞動契約。本件被告並無向原告二人為意定終 止勞動契約之意思表示；原告二人於106年1月12日離開 被告公司，至106年3月13日起訴為止，均未依勞動基準 法第14條之規定向被告為終止勞動契約之意思表示，且 原告提出原證8勞資爭議調解紀錄亦未記載原告有對被 告為終止勞動契約之意思表示；原告二人於106年1月12 日離開被告公司後，均未履行服勞務之義務，亦未依勞 動基準法第14條之規定向被告終止勞動契約。而原告二 人不願再回被告公司上班，有「自動離職」單方終止勞 動契約之意，此為勞工單方之終止權，有形成權性質， 毋庸雇主即被告同意，即生終止契約之效力，故被告於 106年1月25日將原告二人之勞健保退保，自屬有據。退 步言之，原告既無意繼續為被告提供勞務，而被告亦未 繼續要求原告提供勞務，則原勞動契約自應因勞雇雙方 前開默示意思表示之舉動而視為合意終止；原告以106 年8月23日民事準備書(四)狀主張「依據勞動基準法第 14條第1項第6款規定終止勞動契約」，惟該書狀並未載 明「並以本書狀繕本送達被告為終止勞動契約之意思表 示」，按民法第263條及第258條之規定，其終止對被告 公司不生效力。其次，無論從106年1月12日遭被告廠長 解雇日、1月13日向勞工局申請調解日或3月13日本件起 訴日起算，原告上開終止勞動契約之意思表示均已逾勞 動基準法第14條第2項規定之30日除斥期間，況原告起 訴時，並未依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞 動契約，故原告終止權之行使於法不合等語為辯。 ㈡按勞動基準法第14條第1項第6款規定「有左列情形之一 者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」；同條第2項 則規定「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應 自知悉其情形之日起，三十日內為之」；本件經查：原 告二人先主張是因向被告廠長爭取權益，即遭趕離被告 公司，被告公司上開行為已違反勞動契約及勞工法令， 原告依勞動基準法第14條第1項第6款，得不經預告終止 勞動契約。原告於106年1月13日向臺中市政府勞工局申 請調解，並請求給付資遣費、預告工資時，即係以終止 勞動契約為前提，且於106年1月20日調解時亦有表明終 止契約之意思等情，依原告等所述並未言明被告到底有 何「違反勞動契約及勞工法令」之情形，況被告亦否認 有趕原告二人離被告公司之事，並請原告應負舉證責任 ，原告則並未就此為任何舉證，是原告主張因被被告公 司廠長趕離公司即不可採，亦不得因此可推認被告有何 「違反勞動契約及勞工法令」情形；另原告主張於106 年1月13日向臺中市政府勞工局申請調解，並請求給付 資遣費、預告工資時，即係以終止勞動契約為前提，且 於106年1月20日調解時亦有表明終止契約之意思，亦為 被告否認，而原告所稱調解相關紀錄僅是二造間就調解 所為之各自陳述，並無任何原告向被告表示終止二造間 勞動契約之意思表示，即在本件訴訟進行中亦未見原告 表示要終止二造間之勞動契約之意思表示，是可知原告 並未對被告表示終止二造間之勞動契約之意思表示，且 原告等一再主張是被告「強迫勞方(指原告)填寫自願離 職單」，如所述為真亦是表示原告二人係被迫離職，並 無任何終止二造間勞動契約之明示或可得推知之默示意 思表示，則被告所辯稱「原告二人不願再回被告公司上 班，有自動離職單方終止勞動契約之意，此為勞工單方 之終止權，有形成權性質，毋庸雇主即被告同意，即生 終止契約之效力」為可信；原告二人既是自動離職，終 止二造間之勞動契約，則其依勞動基本法規定向被告請 求給付之資遣費、預告工資部分即不可採。 四、原告可否依勞動基準法第24條第1、2款之規定，請求短付 之加班費？ ㈠勞動基準法第24條第1及2款規定「雇主延長勞工工作時 間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加 給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之二以上」。 ㈡原告主張：被告公司交付原告古閔方之薪水條，除103 年2月之加班時數以小時標示外，103年3月至104年2月 之加班時數所標示數字均以「分鐘」計算，104年3月起 加班時數改以「工作分數」標示。而加班費金額係指「 工作津貼」項下之金額。103年3月至104年7月之加班費 每分鐘不足2元，自104年8月起改為每分鐘2元計算，惟 仍與勞動基準法規定不符。依勞動基準法第24條第1項 第1、2款，並依打卡紀錄及薪水條計算，被告短付原告 古閔方之加班費為117,228元（詳如準備書㈡狀附表一 ），同理，短付原告吳正杰之加班費為60,743元（詳如 準備書㈡狀附表二）。惟因起訴時原告古閔方、吳正杰 分別請求117,027元、60,716元，故分別減縮請求為117 ,027元、60,716元；被告則認：按臺灣高等法院臺中分 院104年勞上更㈠字第1號判決意旨，某項工資雖非以加 班費名目給予，然其性質與加班費無異時，應當加計為 加班費。查被告公司員工若加班超過晚上7時30分即發 給伙食津貼50元，超過10時30分即發給點心費25元，另 適逢大月時，則以技術效率、敬業精神及配合度為標準 ，經評分超過80分者，即發給考核獎金。是故「伙食津 貼」、「點心費」、「考核獎金」屬於實質加班費，與 「工作津貼」加總後，員工實際領取之加班費已超過勞 動基準法第24條規定之標準。原告之原證3、5係以1.34 、1.67為基準計算加班費，不符勞動基準法第24條第1 項第1款、第2款之規定。勞動基準法就加班時數計算應 計算至分鐘或小時並未規定，是以，依勞動基準法第1 條第1項後段，回歸民法，又民法僱傭契約章節對此亦 未規定，自得由契約雙方自行約定，基此被告以分鐘計 算延時工時工資，並無不法。原告稱被告公司薪資結構 不合法云云，惟依原證2、4薪資條，可知被告公司薪資 結構區分本薪、獎金，除底薪依大小月為固定數額外， 另有全勤獎金、技術津貼、敬業獎金、配合獎金、生產 獎金、責任獎金等變動項目，並無違反勞動基準法第2 條第3款之規定。依臺灣高等法院暨所屬法院99年法律 座談會民事類提案第15號、最高法院97年台上第2178號 、82年台上第293號判決意旨，勞工之薪資報酬在不低 於行政院核定之基本工資標準及勞動基準法之規定下， 得由勞雇雙方自行約定並受其勞動契約拘束，是以，勞 雇約定之薪資如不低於基本工資及延時工資之總合，則 其工資之約定並不違法。本件原告並未證明兩造約定之 工作時間計算，有低於行政院核定之基本工資及加班費 之情事。就原告古閔方103年3月至105年12月、原告吳 正杰103年12月至105年12月（答辯續二狀附表一、二） 之打卡單所示之加班時數，被告依勞動基準法計算應付 之以最低基本工資所計之加班費，並未少於被告實際給 付原告之工資總額，是以，被告並無違反勞動基準法有 關最低基本工資計算加班費之規定等情；原告則再認： 被告所引臺灣高等法院臺中分院104年勞上更㈠字第1號 判決之基礎事實與本件不同。考核獎金當指被告公司對 員工每月工作情形之整體考核，而非專指對加班工作之 考核，又伙食津貼及點心費，係被告公司對原告加班之 補貼，以上三項均屬「經常性給與」，並非加班費之一 部份。依勞動基準法第2條第3款、第4款、勞動基準法 施行細則第10條，可知具備「勞務對價性」及「給與經 常性」者即屬工資。判斷是否為工資，不應以名稱為基 準，以防止雇主將經常性報酬改用其他名義，規避計入 平均工資。是以，被告稱考核獎金、伙食津貼、點心費 ，屬加班費云云，顯不可採。被告未依法計算原告二人 之加班費，依大法官解釋釋字第494號意旨，被告已侵 害原告權益等語。 ㈢查：被告所稱之「考核獎金」當指被告公司對員工每月 工作情形表現是否超過公司一般要求之工作標準，並對 其工作情形作一考核，如認工作表現優於一般應有水準 時即給予一定之獎勵，與加班費之給予顯無關係，不能 以對員工工作之態度考核所給之獎勵轉而認是對該員工 加班費之給予，二者顯不相符，被告認考核獎金即為加 班費，應是臨訟妄加附和之詞，不足為信；又「伙食津 貼」及「點心費」，看文解義即知是對員工加班前之吃 飯費用及加班中中途休息時之點心費用，此乃給予員工 之吃東西之費用，與員工加班時之應給予按時計算之「 加班費」並不相符，換言之，僅係被告公司對原告加班 時另給予之補貼，以上三項如為被告公司常態性給付， 則應均屬「經常性給與」，並非加班費之一部份，被告 此部分之抗辯顯非可信，被告對原告二人請求之金額部 分，並無任何爭執，僅認所給原告二人之薪資及前述之 考核獎金、伙食津貼、點心費等之總金額已超過依勞動 基準法計算應付之以最低基本工資所計之加班費，並未 少於被告實際給付原告之工資總額，是以，被告並無違 反勞動基準法有關最低基本工資計算加班費之規定等情 ；然原告之加班費本即應依其加班數來計算其金額，非 以有無超過最低基本工資來計算之金額，是原告二人請 求被告應給付短付之加班費：原告古閔方117,027元、 原告吳正杰60,716元，即屬可採。 五、原告可否依勞動基準法請求國定假日上班短少之工資？ ㈠原告主張：勞動基準法修正前，105年10月25日、10月 31日等國定假日，勞工依法可放假，惟被告公司要求上 班，事後卻未補休，亦未依法給付兩倍工資，僅給付各 該日工資，故原告請求被告另給付各二日工資，原告古 閔方2,730元（計算式：1,3652＝2,730）、原告吳正 杰2,376元（計算式：1,1882＝2,376）；被告則以： 被告公司自105年1月1日起實施週休二日，經員工同意 ，若遇國定假日則與其他工作日對調。按行政院勞工委 員會86年台勞動二字第028692號函，應放假日與其他工 作日對調後，原放假日即為應工作日，並無加倍發給工 資問題。依修正前勞動基準法第37條所稱之應放假日， 依勞動基準法施行細則第23條規定，共計19日。依同法 第36條所稱之例假日，依每年365日計算，每年應有52 日，加計應放假日共計71日。基此，勞資雙方所議定之 每年例假、休假日總數僅需不低於71日，即屬合法。縱 因工作需求而調整於其他日放假，亦不能認為低於勞動 基準法之規定。查原告古閔方、原告吳正杰於105年度 之例假日及休假日皆放假116日，高於勞動基準法之規 定，是以，雖於105年10月25日、10月31日有上班，亦 應視為與其他工作日對調。況縱將105年10月25日、10 月31日之休假日工資計入，該十月所領得之實際工資亦 不低於基本工資及以基本工資為基準計算之例休假工資 、延長工時工資等之總合，按最高法院82年台上字第29 3號判決意旨，兩造工資之約定並不違反勞動基準法， 兩造均應受其拘束，原告不得更行請求休假日之工資； 3、依勞動基準法施行細則第11條但書規定，可知勞動 基準法第39條所稱之加倍發給，係指當日工資照給，再 加發該休假日實際工作應得知工資，如有延時工資，應 依同法第24條規定辦理，是以，加班費不應計入。惟原 告卻以平均日薪計算，且未扣除加班費，於法不合等語 ；原告又稱：被告公司稱有徵得原告同意，將國定假日 與其他工作日對調云云，原告否認之。以105年10月25 日、31日為例，原告仍有上班，但從考勤表卻看不出與 何日對調等情。 ㈡經查：本件原告二人確曾在前述105年10月25日及31日 之放假日上班工作，此為二造所不爭執，被告雖稱是經 原告同意與其他原非放假日對調，但不能指出是與何日 對調，且為原告否認，被告不能舉證以實其說，僅以原 告二人之總上班日之日數來論該二日是與其他應上班日 對調，顯非可採；且原告等人並非除例假日或休息日外 其餘均一定為上班日，亦有可能因其他原因而未能上班 工作，被告對原告等提出之放假日上班為加班時，如認 是與其他應上班日對調，即應明確指出對調之日期，被 告不能舉證以資證明，原告等自得請求給付加倍之加班 費，而原告等計算加班費之標準，自是以日平均薪資來 計算，被告認計算不合理，又不能提出自認合理之計算 方式，又具狀表示：若鈞院認為原告之請求有理由，被 告同意依原告所提之計算方式為審理等語，應可見原告 等之請求為可採，其計算方式亦無訛，即被告應給付原 告古閔方2,730元、原告吳正杰2,376元。 六、原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定 ，請求退休金提撥差額，有無理由？ ㈠原告主張：被告公司並未依勞工退休金條例第6條第1項 、第14條第1項規定，就原告每月工資向勞保局投保， 並提繳百分之六退休金。因原告二人之每月薪資不固定 ，綜合「已繳納勞工個人專戶明細資料表」、薪水條、 勞工退休金月提繳工資分級表等資料，依勞工退休金條 例施行細則第15條第2項規定，計算被告公司應給付之 差額分別為原告古閔方12,311元、原告吳正杰9,786元 （詳如106年8月10日準備書㈢狀附表三、四）。惟因起 訴時原告古閔方、吳正杰分別請求13,253元、13,807元 ，故分別減縮請求為12,311元、9,786元等語；被告則 謂：被告均依法提撥，若有錯誤，勞動局會發函通知， 被告咸依通知調整提撥金額；退休金提撥應以勞動部每 年度發布之勞工退休金月提繳工資分級表，以級距計算 ，且若勞工每月薪資不固定者，依勞工退休金施行細則 第15條第2項規定，應以最近三個月工資之平均為準， 原告二人之計算，不符合上開規定等情；原告等又稱： 被證二勞工局通知函，僅係通知依基本工資等資料調整 ，並未為實際調查，自不得為據。被證二勞工局通知函 表示原告吳正杰之月投保薪資自105年8月調整為21,900 元。惟原告吳政杰於105年7月至106年1月，扣除每月加 班費後之每月薪資，仍有29,928元、29,728元、29,728 元、29,439元、30,811元、25,767元、30,336元，顯見 被告未依法提撥等語。 ㈡經查：本件原告等所提出被告未提撥之退休金，業經原 告等分別提出相關資料及計算方式分別計算出，並提出 在卷可按，被告雖否認有短撥退休金情事，並稱原告等 計算方式有誤，但不能舉出何處有誤及其認正確之計算 方式，並於其後具狀表示：若鈞院認為原告之請求有理 由，被告同意依原告所提之計算方式為審理等語，則可 見本件原告等人請求被告應提撥差額分別為原告古閔方 12,311元、原告吳正杰9,786元為可採。 七、原告據以提起本訴，請求被告應給付原告古閔方加班費11 7,027元、國定假日短少工資2,730元及退休金提撥差額12 ,311元，另應給付原告吳正杰加班費60,716元、國定假日 短少工資2,376元及退休金提撥差額9,786元，即無不合， 應予准許。 八、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條 第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定 利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法 第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之加 班費等債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於 106年3月17日送達訴狀，有送達證書可憑，被告迄未給付 ，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被 告翌日即106年3月18日起，按週年利率5%計算之法定遲延 利息，核無不合。 九、綜上所述，原告依勞基法之法律關係，請求被告給付原告 古閔方119,757元、給付原告吳正杰63,092元，及均自106 年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另 應提撥退休金差額原告古閔方12,311元、原告吳正杰9,78 6元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。 十、本件判決原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條第1項規定 適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴判決，應適用民事訴訟 法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行；又被 告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當 擔保金額宣告之。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 臺灣臺中地方法院豐原簡易庭 法 官 林新竑 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 25 日 書記官