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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度岡勞簡字第1號 原　　　告　黃順樂 訴訟代理人　任進福律師 被　　　告　翁文秀 訴訟代理人　呂郁斌律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102 年11月19 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟捌佰玖拾柒元，及自民國一 百零二年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用( 除減縮部份外) 由被告負擔二分之一，餘由原告負擔 。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾陸萬柒仟捌佰玖 拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國94年10月中旬起受雇於被告，職務為 散裝水泥車司機，負責運送臺灣電力公司興達港火力發電廠 之飛灰，薪資則以每月所載送飛灰運費之1/4 計算，無固定 底薪。嗣於100 年1 月27日原告駕駛被告所有靠行於訴外人 宥泰交通事業股份有限公司( 下稱宥泰公司) 之車牌號碼00 -000號散裝水泥車（下稱系爭車輛）發生交通事故，致系爭 車輛受損，同日即送至汽車修護廠修理，100 年2 月間修繕 完竣，是自100 年1 月27日起即因系爭車輛送修致原告無法 繼續運送飛灰工作，惟被告卻於100 年2 月11日欲以原告一 個月之薪資報酬抵扣車輛維修費用，雙方意見不合，被告竟 於當日在電話中告知原告自即日起不再僱佣原告駕駛散裝水 泥車載送飛灰，以原告確不能勝任所擔任之工作為由未經預 告即終止兩造間勞動契約。嗣經原告向高雄市政府勞工局申 請調解，被告竟以兩造間為合夥關係而非僱傭關係，拒絕給 付預告工資、資遣費及未提繳勞工退休金至原告退休金專戶 之損害賠償。被告任職期間自94年10月間起至100 年2 月11 日以5 年3 月計算，終止契約日即100 年2 月11日前6 個月 平均工資為新臺幣（下同）46,638元，被告以勞動基準法( 下稱勞基法) 第11第1 項第5 款原告對於所擔任之工作確不 能勝任為由終止勞動契約，原告依法得請求資遣費122,425 元【計算式：5 又1/4 年×1/2 ×46,638元＝122,425 元（ 小數點以下四捨五入，下同）】及30日之預告期間工資46,6 38元，且被告於原告任職期間均未按月依原告月薪6 ％提繳 勞工退休金至原告勞工退休金專戶，原告自得請求被告給付 因未提繳5 年間之勞工退休金，所生之損害賠償167,897 元 【計算式：46,638元×6 ％×12月×5 年＝167,897 元】， 原告爰依勞基法、勞工退休金條例之規定，請求被告給付上 開項目之金額。並聲明：被告應給付原告336,960 元，及自 民事準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。 二、被告則以：兩造間係合夥關係，並非僱傭關係，被告以購買 系爭車輛及負擔油資為出資，將系爭車輛靠行於宥泰公司， 原告則以勞務出資，擔任系爭車輛駕駛，雙方合作從事貨運 行業，原告與被告以1:3 之比例分配所得運費報酬，故原告 從未以被告為雇主而投保勞保，原告係以合夥人身份與被告 共同經營事業，兩造於101 年2 月11日合意結束合夥關係， 被告自無須給付原告資遣費、預告期間工資及未提繳勞工退 休金之損害賠償。又原告於工作期間，從未主張特別休假及 年終獎金等勞工權益，亦可徵兩造間並無僱傭關係。況被告 已於94年3 月31日一次請領老年給付，原告主張被告仍應為 其提繳勞工退休金，實有矛盾等語為辯。並聲明：原告之訴 駁回。 三、查原告自94年10月間開始駕駛原告所有靠行於宥泰公司之系 爭車輛載運飛灰，被告則按每月原告載運飛灰得收取之運費 ( 含稅)1/4給付原告。100 年1 月27日原告駕駛系爭車輛發 生交通事故，致系爭車輛受損，被告於100 年2 月11日表示 原告無需再駕駛系爭車輛載送飛灰，被告於原告任職期間並 未提繳勞工退休金至原告之勞工退休金專戶等情，業據兩造 陳述綦詳，並為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、得心證之理由: ㈠兩造是否成立勞動契約? 按勞動契約者，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 ，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。一般學 理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從 屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接 受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經 濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於 他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約 之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞 動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應 成立( 最高法院81年度台上字第347 號判決要旨參照) 。原 告主張伊係受僱於被告，擔任水泥車駕駛，負責載運飛灰， 每月依載運運費之1/4 向被告領取薪資，兩造所訂立者為勞 動契約，被告則辯稱係屬合夥性質。經查，證人黃全賢到庭 證稱: 伊之前曾幫被告駕駛曳引車，去台電興達港火力發電 廠載運飛灰，再載運至水泥混凝土工廠，按照載運明細計算 運費，再計算伊每月報酬，車輛需維修時，被告會叫伊開去 被告所指定之保養廠，出車之前一晚，被告會與伊連絡出車 載運事項，如要載運多少、載運到何處等。除載運報酬外， 被告還會支付手機費用，約定如當月沒有跑到30,000元之報 酬，被告會補足30,000元給伊，修車、保養車輛之費用都是 由被告支付，由伊將車輛開到被告指定之加油站加油，油錢 亦由被告支付，被告會將每月薪資親自交付予伊或交代其他 司機拿給伊，被告約有4 、5 輛車在負責載運，如果當日無 法出車，則須打電話向被告請假等語( 見本院102 年10月17 日言詞辯論期日筆錄) ，堪認被告與駕駛被告所有之車輛載 運飛灰之司機間，確有指揮監督之關係，而具人格上之從屬 性，亦有經濟上及組織上之從屬性，兩造間所成立者係勞動 契約關係無訛，被告之抗辯不足為取。 ㈡原告得否請求被告給付資遣費122,425 元及預告期間工資46 ,638元? 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。原告主張 伊於100 年1 月27日駕駛系爭車輛與他人發生交通事故，致 系爭車輛受損，被告於100 年2 月11日欲以原告一個月之薪 資抵扣車輛維修費用，雙方意見不合，被告竟於當日在電話 中告知原告自即日起不再僱佣原告駕駛系爭車輛載運飛灰， 被告係以原告確不能勝任所擔任之工作為由未經預告終止兩 造間勞動契約云云，業經被告否認，辯稱兩造合夥關係係於 100 年2 月11日合意解散，並非以原告不能勝任工作為由結 束合夥關係等語，經查，原告自承被告於100 年2 月11日欲 以原告薪資扣抵系爭車輛修繕費用，原告不同意，被告即於 當日在電話中告知不再僱用原告等情，足認被告並未以原告 確不能勝任所擔任工作為由，終止兩造間勞動契約，況原告 目前仍在訴外人台明汽車貨運有限公司任職，亦擔任司機職 務，經原告陳明在卷，原告並無不能勝任工作之情事，是原 告主張被告以其確不能勝任所擔任之工作為由，依勞基法第 11 條 第1 項第5 款規定終止勞動契約，而依勞基法第16條 第3項 、第17條規定，請求30日預告期間工資及資遣費云云 ，即屬無據。 ㈢原告得否請求被告給付未依法提繳勞工退休金之損害賠償16 7,897元? 按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明 文。查原告每月工資係以當月運費1/4 計算，平均工資為46 ,638元( 計算方法如附表所示) ，被告即應依上開規定，自 原告任職期間之94年10月間起至100 年2 月11日之5 年又3 月期間，依勞工退休金月提繳工資分級表第7 組第36級以48 ,200元為基準，每月為原告提繳百分之6 之工資，以5 年期 間為計共應提繳173,520 元（計算式：48,200元×6 ％×5 年X12 月＝173,520 元），經查，被告於原告任職期間，並 未提繳任何勞工退休金，為兩造所不爭執，故原告主張被告 應賠償其因而所受勞工退休金損害167,897 元，即屬有據。 至被告抗辯原告已選擇一次請領老年給付，原告並無退休金 損害云云，然老年給付與勞工退休金性質並不相同，勞工於 具備勞工保險條例第58條、勞工退休金條例第24條規定要件 時，各得選擇一次請領老年給付或請領勞工退休金，被告之 抗辯不足採信。 五、綜上所述，原告請求被告給付未依法提繳勞工退休金之損害 賠償167,897 元，及自民事準備書㈢狀繕本送達翌日即102 年7 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有 理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予 駁回。 六、本件勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規 定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定， 依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述， 併予敘明。 八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 12 月 17 日 岡山簡易庭 法 官 李姝蒓 附表: 原告平均工資 ┌─────┬─────┐ │ 年月份 │ 薪資 │ ├─────┼─────┤ │99年8 月 │ 37,311元 │ ├─────┼─────┤ │99年9 月 │ 40,132元 │ ├─────┼─────┤ │99年10月 │ 53,615元 │ ├─────┼─────┤ │99年11月 │ 52,752元 │ ├─────┼─────┤ │99年12月 │ 56,494元 │ ├─────┼─────┤ │100年1月 │ 39,524元 │ ├─────┼─────┤ │總 計│279,828元 │ ├─────┼─────┤ │平 均│ 46,638元 │ └─────┴─────┘ 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 12 月 17 日 書記官 戴顯澄