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臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　106年度岡簡字第402號 原　　　告　新相企業有限公司 法定代理人　潘姿秀 訴訟代理人　林金鈴律師 被　　　告　陳英士(CHEN YING SHIH) 　　　　　　吳明發 訴訟代理人　林建宏律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、被告陳英士經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。 二、原告主張：緣訴外人陳明胖原為建進工業股份有限公司之法 定代理人，於民國83年12月28日初次向原告購買新臺幣（下 同）250 餘萬元之漆包線，卻僅給付部分金額之定金，尚有 200 萬元未據給付，嗣經陳明胖出面另行簽發票據，並在票 據上背書，且於84年3 月16日提供陳明胖所有、坐落高雄市 ○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定第二順 位抵押權予原告之前法定代理人曾國輝（第一順位即被告吳 明發）。因陳明胖業於100 年3 月20日死亡，其繼承人除被 告陳英士外均拋棄繼承，經原告訴請被告陳英士在繼承系爭 土地遺產範圍內給付196 萬1,458 元獲准在案（本院105 年 度訴字第1802號）；惟當原告持上開確定判決聲請強制執行 時（本院106 年度司執字第17629 號），卻據被告吳明發於 106 年7 月7 日具狀聲請參與分配，經核算其債權含本金及 利息、遲延利息及違約金總額高達420 萬2,486 元，而系爭 土地經鑑價後所核定之拍賣最低價額僅120 萬7,500 元，顯 無拍賣實益。實則，被告吳明發之第一順位抵押權（下稱系 爭抵押權）所擔保債權（下稱系爭債權）請求權已因15年不 行使而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權，迄今系爭抵押權亦已消滅，惟被告陳英士卻未對 被告吳明發訴請塗銷抵押權登記，亦尚未就系爭土地為繼承 登記等語。爰依民法第880 條及第242 條規定，提起本件訴 訟，請求塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：（一）被告陳 英士應就系爭土地向高雄市○○路竹地政事務所辦理繼承登 記；（二）被告吳明發應於被告陳英士辦理繼承登記後，塗 銷高雄市○○路竹地政事務所84年3 月17日收件、收件號碼 路字第3298號、債權額360,000 元之抵押權登記。 三、被告吳明發則以：系爭抵押權所擔保之系爭債權為借款返還 請求權，約定清償日為85年1 月31日，其請求權消滅時效應 自85年2 月1 日起算15年。而被告吳明發前於87年1 月23日 聲請拍賣系爭土地，並經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）裁 定准予拍賣後，於同年11月6 日聲請強制執行在案（下稱甲 案），故系爭債權之時效已因上開執行行為而中斷。又被告 吳明發另於102 年2 月間，因陳明胖之另案債權人國泰世華 銀行對陳明胖聲請強制執行，經法院通知被告吳明發行使抵 押權後，而聲明參與分配（102 年度司執字第23810 號，下 稱乙案），此亦屬民法第880 條所稱之實行抵押權行為，而 有時效中斷、重行起算及阻斷民法第880 條所定除斥期間等 效果。故被告吳明發既已於87年間聲請甲案強制執行，及於 102 年間聲請乙案參與分配，系爭債權自迄未罹於時效而消 滅，自難認有民法880 條適用，故本件原告主張系爭抵押權 已罹於時效而消滅自無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回；被告陳英士則未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作任何聲明或陳述。 四、本院得心證之理由： （一）陳明胖因積欠原告上開貨款未清償，故將系爭土地設定第 二順位抵押權予原告前法定代理人曾國輝；又被告陳英士 因繼承陳明胖所有之系爭土地，故法院判決在繼承系爭土 地遺產範圍內應給付原告196 萬1,458 元及利息，經原告 持該案判決向本院聲請強制執行後，經系爭土地第一順位 抵押權人即被告吳明發聲明參與分配，因拍賣無實益而執 行未果等情，業據原告提出土地登記謄本、本院105 年度 訴字第1802號判決及本院民事執行處函文、被告吳明發民 事參與參與分配狀、本院106 年度司執字第17629 號債權 憑證為證（本院卷一第14至26頁）。又被告吳明發與陳明 胖間因有借款債權存在，陳明胖前於84年3 月17日已將系 爭土地設定第一順位抵押權予被告吳明發，嗣經被告吳明 發於87年及102 年間先後有聲請強制執行及聲明參與分配 等情，亦據被告提出系爭抵押權設定契約書、雄院87年度 拍字第475 號民事裁定、民事執行處函文、拍賣公告、塗 銷查封登記書在卷可佐（本院卷一第49至68頁），復經本 院調取甲案辦案進行簿及乙案執行卷宗過院核閱無訛（本 院卷一第83頁），且為兩造所不爭執，此部分事實，均堪 信為真實。 （二）按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 125 條、第880 條分別定有明文。又消滅時效，因起訴而 中斷：開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力 ；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第 129 條、第137 條第1 項各有明文。經查： ⒈被告吳明發對於陳明胖因有借款請求權之債權存在，經陳 明胖於84年3 月16日將系爭土地設定第一順位抵押權予被 告吳明發，陳明胖復開立到期日為85年1 月31日之支票作 為清償，嗣被告吳明發因上開支票遭退票，故於87年1 月 23日間，向雄院聲請拍賣系爭土地，而於89年7 月26日開 始第1 次拍賣、89年8 月23日及同年9 月20日、10月18日 第2 次拍賣，直至89年11月15日第3 次拍賣，仍未拍出等 情，業據被告提出抵押權設定書、票據影本、雄院87年度 拍字第475 號裁定及聲請拍賣抵押物聲請狀、89年9 月20 日雄院民事執行處函文及公告（第二次拍賣）、甲案書記 官辦案進行簿在卷為證（本院卷一第111 至128 頁），自 堪採認。則系爭債權因上開拍賣抵押物之強制執行，其請 求權消滅時效已中斷，故系爭抵押權至106 年12月間原告 提起本件訴訟迄至本院辯論終結時，均尚未消滅。 ⒉原告雖又主張：依上開辦案進行簿之記載，甲案於「90/0 3/ 29 ，撤回執行」，則依民法第136 條規定，時效因聲 請強制執行而中斷，若撤回其聲請，視為不中斷，是被告 吳明發所為甲案強制執行既經撤回，應不生時效中斷之效 力等語；惟按強制執行法第95條第2 項所謂之「視為撤回 該不動產之執行」者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍 賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，故經依該條規 定視為撤回不動產之執行而結案者，仍生時效中斷之效力 （最高法院100 年度台上字第334 號判決意旨參照）。而 系爭土地經3 次拍賣而未拍出，已如上述；再依上開辦案 進行簿所載「撤回執行」，乃歷經拍賣及公告三個月，經 通知補件後而所載，核與強制執行法第95條第1 、2 項所 規定之減價拍賣程序相符，且上開甲案卷宗已因保存時效 屆至而銷燬，有雄院107 年4 月18日函文可參（本院卷一 第91頁），則依上開卷內資料，難認被告吳明發有主動撤 回強制執行之情形。揆諸前揭說明，本件既難認被告吳明 發有主動撤回強制執行之行為，而顯有上開強制執行法第 95條第2 項所定「視為撤回該不動產之執行」之可能，自 難認被告吳明發所為上開甲案聲請強制執行，因事後主動 撤回而時效視為不中斷。是以，原告主張系爭債權有上開 民法第126 條所定時效視為不中斷之情形，難認可採。 ⒊次按民法第880 條規定所稱「實行抵押權」，於依民法第 873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人 依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍 賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲 明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969 號判決意 旨參照）。從而，被告吳明發既已於102 年間對乙案強制 執行程序聲明參與分配，有被告提出之聲明參與分配狀在 卷可考（本院卷一第135 頁），復為兩造所不爭執，揆諸 前揭判決之意旨，自應認被告吳明發已有實行抵押權之行 為。據上，本件原告主張系爭抵押權有民法第880 條所規 定，所擔保之債權時效消滅效完成後，5 年間不實行抵押 權之情形，難認可採。故原告主張系爭抵押權已消滅，進 而訴請被告陳英士為繼承登記後，塗銷系爭抵押權，均無 理由。 五、綜上所述，被告吳明發就系爭土地之抵押權，迄至本院言詞 辯論終結時，尚未消滅，故原告代位請求被告陳英士為繼承 登記後，塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日 岡山簡易庭 法 官 羅婉怡 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日 書 記 官 高菁蓮