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臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第64號 公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林景彬 選任辯護人　林國泰律師 被　　　告　順基工程有限公司 代　表　人　林韋廷 代　理　人　林景彬 上列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（100 年 度偵字第4568、5175號、101 年度偵字第82、925 、1089、1090 、1091、1121、1122、1123、1125、1224、1225號），本院判決 如下： 主 文 己○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑壹年。 順基工程有限公司之從業人員，因執行業務共同犯政府採購法第 八十七條第四項之妨害投標罪，處罰金新臺幣伍拾萬元。未扣案 之犯罪所得新臺幣貳佰零參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、緣子○○ (綽號空仔)、癸○○(綽號俊仁)、巳○○(綽號趙 雄)、辰○○(綽號小管)、丙○○ (綽號小乖)、乙○○、庚 ○○等人於民國98年間起，為自花蓮縣南區即花蓮縣卓溪鄉 、富里鄉、玉里鎮等鄉(鎮)公所發包之公共工程中，牟取回 扣金，即以具黑道勢力松聯幫身分之子○○為首，組成圍標 集團(下稱子○○集團)，以強暴、脅迫等不法手段恫嚇廠商 配合其等不法圍標公共工程，其等從事不法圍標之方式多半 為先策劃選定上開鄉(鎮)公所發包之特定公共工程後，由子 ○○集團派員於投標截止日當日，在鄉(鎮)公所門口或附近 攔阻持投標單至現場投標之廠商，並於將廠商帶至開小標場 所後，迫使其等參與開小標會議，凡於開小標會議中提出最 高回扣金者將可被子○○集團指定為該標案之得標廠商，其 他廠商則僅得擔任陪標角色，並於事後分得陪標金，且因子 ○○集團曾有於廠商不願配合圍標時，使用強暴、脅迫或恐 嚇等不法手段施加報復，縱有廠商抗拒配合或勉為得標，其 等亦懼怕子○○集團日後可能阻撓後續工程之施作，子○○ 集團即以上開方式操縱花蓮縣南區各鄉(鎮)公所發包之公共 工程，進而獲得不法利益(其等自99年起至100年間違反政府 購法等案件，業經判決如下:子○○經本院判處有期徒刑3年 、6 月；癸○○、巳○○、辰○○、庚○○、丙○○、乙○ ○分別經本院以認罪協商判處有期徒刑2年、1年5月、2年、 1年6月、1年8月、2年2月)。子○○集團於100年間知悉「10 0立山村1-10鄰(立山部落)簡易自來水改善工程」(下稱本案 工程)將由花蓮縣卓溪鄉公所 (下稱卓溪鄉公所)發包施工， 乃開始著手進行圍標。己○○係順基工程有限公司 (下稱順 基公司) 之實質負責人，知悉子○○集團在花蓮縣南區主導 公共工程不法圍標已行之有年，為求得標本案工程，即先於 100年6月14日本案工程投標截止時間前之某日承諾給付辰○ ○紅包新臺幣(下同)6萬元，再於癸○○於100年 6月13日之 某時許至其住處拜訪後，口頭承諾可提出 100萬元回扣金。 俟100年6月14日本案工程投標截止日，辰○○、癸○○、巳 ○○即在卓溪鄉公所附近，由辰○○負責主持開小標會議， 巳○○負責在卓溪鄉公所前伺機截堵持標單前來投標之廠商 ，癸○○則負責向其他廠商說明己○○願意提出 100萬元回 扣金。己○○並與到場參與投標之惟捷營造有限公司 (下稱 惟捷公司)之實際負責人寅○○、承太營造有限公司(下稱承 太公司) 負責人午○○之員工李文婷等到場投標之廠商共同 基於意圖影響本案工程決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡 ，由辰○○等人當場指示惟捷公司以 1,072萬元、承太公司 以1,077萬元、宜德營造有限公司(下稱宜德公司)以1,074萬 元、昌興營造有限公司(下稱昌興公司)以 1,077萬元之投標 價格製作投標單擔任陪標廠商，順基公司則自行以1070萬元 之投標價格製作投標單，順基公司、惟捷公司、承太公司、 宜德公司、昌興公司之投標密封文件，嗣分別由己○○、寅 ○○、李文婷、詹儒曜、陳鳳秋等人於 100年6月14日上午9 時 0分之截止投標時間前，持往卓溪鄉公所之收發臺直接投 標，欲依己○○分別與其等共同協議上開不為價格之競爭之 原犯罪計劃，由順基公司以 1,070萬元之價格不法標得本案 工程，嗣於同日上午9時30分，本案工程在卓溪鄉公所2樓會 議室開標，果如圍標會議之協議結果，由順基公司以 1,070 萬元取得本案工程之承作權，癸○○知悉順基公司得標後， 旋於100年6月14日下午某時許，前往己○○之住處向其收取 100萬元現金，再由辰○○等人於翌 (15)日給付寅○○等陪 標廠商5,000元或其他金額不等之回扣金。 二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動簽分及花蓮縣警察 局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面: 一、證人即共同被告癸○○、巳○○、證人寅○○、游金花、甲 ○○、丁○○、王美文於警詢中之證述均無證據能力: (一)按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依 法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為 確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院 合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故 共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同 被告原享有之上開憲法上權利(司法院大法官會議釋字第582 號解釋參照) 。準此，證人即共同被告癸○○、巳○○於警 詢中就被告己○○涉犯違反政府採購法案件所為之供述，參 諸前開解釋之旨，性質上應屬證人之證述，故共同被告癸○ ○、巳○○於警詢中之供述應有刑事訴訟法傳聞法則之適用 ，合先敘明。 (二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條 之2定有明文。而刑事訴訟法第 159條之2所定之傳聞例外， 即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述， 「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之 陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳 述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應 為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒 絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件 ，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況 予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所 為者而言；例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則 受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件 ，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之， 與一般供述證據應具備之任意性要件有別；至所謂「必要性 」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要 待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先 前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目 的之情形（最高法院104年台上字第205號判決亦同此旨）。 查，證人癸○○、巳○○、寅○○前揭供述之證據能力業經 被告之辯護人以刑事證據清單狀及於本院行準備程序時予以 爭執（見本院卷二第112頁及本院卷五第51頁），惟本院勾 核證人巳○○、寅○○於警詢中之證述與審理中之證述尚無 明顯不符之處，即無159條之2所定「與審判中不符」之情形 存在。另證人癸○○、游金花、甲○○、丁○○、王美文於 警詢時之作證所述既未經檢察官積極證明其等警詢時之陳述 具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，亦應認其 等此部分之陳述均無證據能力。 二、證人即共同被告癸○○、巳○○、證人寅○○於偵查中之證 述有證據能力: (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴 訟法第 159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」， 得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述， 屬法律規定有證據能力之傳聞證據，僅於顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據。而當事人若主張「依法具結」之陳述 顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，即應 負舉證責任(最高法院102年度台上字第1353號刑事判決、10 2年度台上字第39號刑事判決參照)。次按偵查中訊問證人， 法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第 248條 第 1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」， 事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否 定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠 缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調 查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不 能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言 (最 高法院101年度台上字第2621號判決可參)。 (二)證人癸○○、巳○○、寅○○於偵查中之證述雖據被告之辯 護人於本院行準備程序時以刑事證據清單狀及於準備程序否 定其證據能力（見本院卷二第 112頁及本院卷五第51頁）。 惟查被告及其辯護人既未能舉證證明渠等於偵查中之證述， 從卷存資料作形式觀察，有至為顯著，無待更查，已足判定 之爭議 (例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播 放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、 影像等除外情況 )，則不能憑空一概否定渠等於偵查中證述 之證據能力。況且，證人癸○○、巳○○、寅○○於偵查中 係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，本院 於審理時復已傳喚其等到庭行交互詰問，完足合法之證據調 查，揆諸前揭說明，證人癸○○、巳○○、寅○○於偵查中 向檢察官所為之證述，均得作為本案論罪之依據。 三、本判決所引用之其餘供述及非供述證據（包含文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 檢察官及被告於本院行準備程序及審判時對於證據能力均未 予爭執(見本院卷二第112頁、本院卷五第51頁及本院卷八第 第 57頁至第65頁背面)，迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明 異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規 定，俱有證據能力。 貳、實體事實認定之憑據: 一、被告及其辯護人之答辯: 訊據被告己○○矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱 : 伊雖為本案工程之得標廠商，惟伊當天是自己親自去投標 ，沒有參與圍標及開小標云云 (見花蓮縣警察局花警刑大偵 二字第1010012238號刑案偵查卷宗，下稱警五卷，第11頁、 臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第5175號偵查卷宗(五 )，下稱偵三卷，第180頁至第181頁、本院卷五第 50頁背面 至第 51頁及本院卷八第66頁)；被告己○○之辯護人則為被 告己○○辯護以: 被告己○○早已耳聞子○○集團在花蓮縣 南區暴力圍標，曾因不願配合開小標遭不明人士於98年6月7 日上午7時許，在花蓮縣○○鎮○○路○○○○號住處前，疑似 遭開槍破壞其停放於該處之吉普車，警告意味頗濃，被告己 ○○之子林韋宏復於同年 9月1日晚間9時30分許，在其位於 花蓮縣之住處遭不明人士毆打成傷，可證被告己○○正因不 願屈就子○○集團之使喚、操控，始會遭其等暴力相向，當 無可能有參與本案開小標之事實，而本案實為被告順基公司 得標後，子○○集團要求被告己○○提出回扣金 100萬元， 被告己○○不願接受後，始遭其等設局誣指；證人即共同被 告癸○○雖於偵查時證稱被告有參與本案工程圍標，並願意 提出 100萬元回扣金等語，然仍未就被告己○○如何、與何 人及在何地有開小標之行為為詳為證述；證人即共同被告巳 ○○於警詢、偵查均證稱其於100年6月14日上午，與共同被 告癸○○、辰○○、丙○○均在花蓮縣玉里鎮公所 (下稱玉 里鎮公所) 處理呂範溪野溪工程等語，則同時間豈可能又再 卓溪鄉公所圍標，至證人巳○○雖於審理時改證稱共同被告 辰○○當天有在卓溪鄉公所對本案工程開小標，但因其在顧 標口，所以沒看到開小標等語，亦未提及被告己○○如何參 與本案工程之開小標會議；證人即共同被告辰○○於羈押調 查程序時雖供稱本案工程為被告己○○請伊幫忙處理，不是 共同被告子○○叫伊幫忙處理，但被告己○○仍有圍標，伊 私下答應被告己○○，被告己○○也有包 6萬元紅包給伊， 寅○○比較慢到，伊有告訴他本案工程已被標走，你開車去 就好等語，卻於本院審理時改證稱伊於100年6月14日沒有去 卓溪鄉公所，伊剛好在打麻將，且當時伊與被告己○○曾有 業務競爭，所以不可能與被告開小標等語，故證人辰○○於 審理時之證述較可採信；證人即共同被告丙○○雖於羈押調 查程序時證稱本案工程是伊載辰○○去，但伊沒有開小標， 伊有收到回扣金等語，足見證人丙○○均未就被告己○○如 何、與何人及在何地有開小標之行為詳予證述，況且證人丙 ○○同時間被蒐證發現在玉里鎮公所，如何搭載證人辰○○ 至卓溪鄉公所參與圍標，另證人丙○○於審理時亦改證稱其 不知100年6月14日在卓溪鄉公所有開小標或收到回扣金等語 ，足認證人丙○○於本院審理時之證述較可採；又證人午○ ○未曾於偵查時就參與本案工程圍標遭檢察官為緩起訴處分 ，此有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官101年度偵字第767、 1122號緩起訴處分書可參，故其於審理時證稱其有負責本案 工程陪標等語，顯非可採；另證人壬○○、李興治審理時之 證述內容亦無法證明宜德公司、昌興公司曾參與本案工程之 圍標，亦不知曾遭子○○集團攔阻，故共同被告辰○○應無 主導本案工程開小標之權力: 另稽諸「財政部稅務行業標準 分類暨同業利潤標準查詢系統」就營造業中有關「自來水總 管及管線營建工程」之 100年同業利潤標準有關「淨利率」 顯示只有百分之9，則以被告順基公司用1,070萬元得標本案 工程為例，其淨利率僅有96.3萬元，被告己○○焉有可能提 出高達100萬元之回扣金云云(見本院卷一第197頁至第221頁 、本院卷六第186頁至第186頁背面及本院卷八第68頁至第10 1頁)。 二、共同被告子○○、癸○○、巳○○、辰○○、丙○○、乙○ ○、庚○○等人於民國99年間起，為自花蓮縣南區即花蓮縣 卓溪鄉、富里鄉、玉里鎮等鄉(鎮)公所發包之公共工程中， 牟取回扣金，即以具黑道勢力松聯幫身分之子○○為首，組 成圍標集團，平日以強暴、脅迫等不法手段恫嚇廠商配合該 集團不法圍標公共工程，該集團從事不法圍標之犯罪模式多 半為先策劃選定上開鄉(鎮)公所發包之特定公共工程後，由 子○○集團派員於投標截止日當日，在鄉(鎮)公所門口或附 近攔阻持投標單至現場投標之廠商，並於將廠商帶至開小標 場所後，迫使其等參與開小標會議，凡於開小標會議中提出 最高回扣金者將可被子○○集團指定為該標案之得標廠商， 其他廠商則僅得擔任陪標角色，並於事後分得陪標金，且因 子○○集團曾有於廠商不願配合圍標時，使用強暴、脅迫或 恐嚇等不法手段施加報復，縱有廠商抗拒配合並勉為得標， 其等亦懼怕子○○集團日後可能阻撓後續工程施作，子○○ 集團即以上開方式操縱花蓮縣南區各鄉(鎮)公所發包之公共 工程，進而獲得不法利益等節，有本案之起訴書、本院 105 年3月15日宣示判決筆錄、本院 105年6月21日宣示判決筆錄 、本院105年7月29日宣示判決筆錄、本院105年9月20日宣示 判決筆錄及本院101年度訴字第64號判決書(共同被告子○○ 之犯行部分)各1份(見本院卷一第2頁至第12頁、本院卷四第 6頁至第7頁、本院卷五第3頁至第6頁背面、第174之1頁至第 第174之4頁背面、本院卷六第162頁之3至第162頁之6及第16 4之11頁至第 165之14頁背面)；此外，被告係順基公司之實 際負責人、寅○○為惟捷公司之實際負責人、午○○為承太 公司之負責人、壬○○為宜德公司之負責人、廖昌鋐為昌興 公司之負責人、李興治為昌興公司花蓮地區負責人，上開公 司均為卓溪鄉公所依政府採購法辦理之本案工程採購案之投 標廠商；前揭廠商於投標截止時間即 100年6月14日上午9時 0分前，依序以 1,070萬元、1,072萬元、1,077萬元、1,074 萬元、1,077萬元之投標價格參與本案工程投標，嗣由順基 公司以1,070萬元之最低投標價得標以1,100萬元為底價之本 案工程承作權等情，業據被告己○○於警詢、偵查及本院行 準備程序及審理時自承不諱 (見警五卷第2頁至第3頁、第11 頁至第12頁、偵三卷第180頁至第181頁、本院卷五第50頁背 面至第51頁及本院卷八第66頁至第 66頁背面)，核與證人寅 ○○、午○○、壬○○、廖昌鋐、李興治於偵查及本院審理 時結證屬實(見偵三卷第133頁至第134頁、本院卷六第169頁 至170頁、第176頁、本院卷七第68頁背面、第184頁至第185 頁背面、第187頁背面至第188頁背面、第191頁背面至第194 頁 )，復有本案工程之公開招標公告、卓溪鄉公所開標請示 暨通知單、發包工程底價核定表、開標/比價/決標紀錄、順 基公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)、公司及分公司基 本資料查詢(明細)、押標金領據影本、押標金支票影本、承 太公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)、有限公司變更登 記表、營業登記資料公示查詢、綜合營造業登記證書、押標 金領據、押標金支票影本、宜德公司之投標單、卓溪鄉公所 總表(標單)、公司及分公司基本資料查詢(明細)、綜合營造 業登記證書、押標金領據影本、押標金支票影本、惟捷公司 投標單、卓溪鄉公所總表(標單)、公司及分公司基本資料查 詢(明細)、綜合營造業登記證書、押標金領據影本、押標金 支票影本 (面額:50萬元、15萬元)、昌興公司之投標單、卓 溪鄉公所總表(標單)、公司及分公司基本資料查詢(明細)、 公司登記證明書、綜合營造業登記證書、押標金領據影本、 押標金支票影本、本案工程之決標公告及查詢電子領標紀錄 資料各1份存卷可參(見本案工程投開標資料卷，下稱投標資 料卷，第1頁至第4頁，第21頁、第23頁、第25頁至第27頁、 第50頁、第54頁至第55頁、第57頁至第58頁、第95頁至第97 頁、第99頁、第133頁至第134頁、第136頁至第137頁、第16 7頁至第168頁、第174頁至第175頁、第178頁至第179頁、第 194頁至第195頁、第209頁至第211頁、第213頁至第214頁、 第229頁至第231頁、第248頁至第249頁、第251頁至第254頁 及第259頁)，是上開事實先堪認定。 三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項規定甚明。又刑事審判上之共同被告，係為訴 訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法 院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。 若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通 性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證 據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述 ，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之 認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察 ；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白， 因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意 共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否 屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究 非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求 諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相 關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後 始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯 兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補 強證據(最高法院105年度台上字第1625、77號判決意旨參照 ) 。次按共犯之自白有希冀脫免或減輕其刑責，而將其他共 犯牽扯拉入，或為掩護真正共犯，而將責任嫁禍他人之危險 ，復因共犯者本人曾體驗犯行，承認犯行之場合較多，故較 易將真實與虛偽混合性供述。從而，共犯者之供述與第三人 之供述有別，信用性之判斷不得不謹慎。在評價共犯供述之 信用性時須審酌:(1)共犯者之供述與經驗法則、論理法則之 關係: 即須考量共犯者供述之內容在犯行之原委、方法、態 樣之範疇內，是否有違反經驗法則及論理法則之處 (2)共犯 者之供述與客觀事實之整合性: 即共犯所為之關於自己犯行 之供述縱與物證等客觀證據或客觀事實相符，但共犯所為之 關於其他被告之供述則未必得由確實之證據加以擔保； (3) 共犯者之供述時期、一貫性 (變遷之有無):被告及共犯者之 供述係在調查階段初期所為，或經過長期間多次調查後所為 。倘共犯者遭逮捕至上訴階段，就共犯者之有無、人數、容 貌為數十次相異之供述，該供述之變遷性即足以其供述之信 用性加以懷疑；(4)共犯者供述之逼真性:即共犯者之供述是 否明確、詳細、具體、具逼真性。共犯者對其己身之犯行有 親身經歷，故其對自身犯行之供述自當較為明確、具體，惟 在被告犯行之供述屬虛偽之情形，因共犯者未經歷過被告之 犯行，故其僅能為欠缺具體性之供述，亦即二者供述之對比 實有必要性；(5)共犯者供述之動機、原因及調查狀況:共犯 者基於改過、罪惡感等自發、道德性動機及原因，明確供出 共犯者之姓名，共犯者供述之證明力較高。又共犯者為悖於 事實之供述將被告扯入犯罪之場合，必有相當之動機(例如: 怨恨等 )，故共犯者與被告間之交情亦深值重視（石井一正 ，《刑事事實認定入門》，2015年7月10日，第 3版第1刷， 第85頁至第91頁)。 四、被告己○○以於100年6月14日本案工程投標截止時間前之某 日承諾給付共同被告辰○○紅包新臺幣(下同) 6萬元，及於 100年6月13日之某時許與共同被告癸○○取得聯繫後，應允 提供 100萬元回扣金之方式邀得共同被告辰○○、癸○○同 意促成被告順基公司得標本案工程。俟100年6月14日本案工 程投標截止日，共同被告辰○○、癸○○、巳○○即在卓溪 鄉公所後方停車場，由共同被告辰○○負責主持開小標會議 ，共同被告巳○○負責在卓溪鄉公所前伺機截堵持標單前來 投標之廠商，共同被告癸○○則負責向其他廠商說明己○○ 已提出 100萬元作為標得本案工程之回扣金，以協助被告己 ○○得標本案工程。被告己○○旋當場挾子○○集團之黑道 形象，與到場參與投標之惟捷公司之實際負責人寅○○、承 太公司之員工李文婷等廠商協議由被告順基公司得標本案工 程，其等並同意擔任被告順基公司本案工程之陪標廠商；被 告順基公司得標後，共同被告癸○○即於100年6月14日下午 某時許，依先前與被告己○○之協議內容前往被告己○○之 住處收取回扣金 100萬元現金，再由共同被告辰○○等人於 翌(15)日給付寅○○等陪標廠商 5, 00元或其他金額不等之 回扣金朋分之等節，業據證人癸○○於偵查及本院審理時結 稱: 伊認識被告己○○，被告己○○有參與卓溪鄉公所本案 工程投標，當時是伊去被告己○○家找他，被告己○○願意 提出回扣金100 萬元出來，得標後伊也有於當日下午去拿現 金回來，100 年6 月14日當天共同被告辰○○開小標時，被 告己○○有在卓溪鄉公所後方停車場當場說要拿100 萬元出 來，伊也有在現場和其他廠商講好被告己○○願意拿100 萬 元出來，然後看拿多少錢和廠商分掉，到場的廠商大家都同 意，當天在場者有伊、共同被告辰○○、巳○○，本件沒有 寫開小標的紙條，因為本案工程只有被告己○○會做，卓溪 鄉的自來水工程幾乎都是被告得標，共同被告巳○○則在現 場攔阻外縣市廠商，他會直接跟他們講，伊雖不記得共同被 告巳○○有無跟昌興公司、宜德公司講，但有2種可能，1種 是有人帶陪標的牌來，另 1種則是由共同被告巳○○把廠商 攔下來，說這件工程由他處理，看大家怎麼分等語 (見偵三 卷第 115頁及本院卷七第73頁至第75頁、第77頁、第78頁至 第79頁背面)；證人寅○○則於偵查及本院審理時結稱:伊有 參與100年6月14日之本案工程投標，當天伊到卓溪鄉公所門 口，共同被告辰○○有將伊攔下來到卓溪鄉公所的停車場開 小標，當時距離開標時間(即9時30分)還有約1小時許，在場 者有共同被告辰○○、癸○○等人，伊知道當天有被告順基 公司、伊、承太公司等廠商參加，但伊不知道午○○有沒有 在場，被告己○○當天願意提出 100萬元回扣金，共同被告 辰○○他們討論後就要伊寫 1,072萬元陪標，被告己○○也 有請伊陪標，伊雖然習慣是在投標前將製作好標單，但最後 那張國字大寫標單會到現場最後才決定寫多少金額，當天共 同被告辰○○主持開小標時有先請所有廠商先在心裡想出 1 個金額，也就是準備要提出來的圍標金，共同被告癸○○也 有在現場幫忙，通常他們會隨便撕一張小紙條讓伊等寫，但 當天有沒有寫小紙條伊忘記了，依照伊參與子○○集團圍標 約1、2年的遊戲規則來回想，被告己○○當天應該是提出最 多回扣金，伊提出較少，才由被告己○○得標，伊不認識昌 興公司、宜德公司 2家外縣市廠商，但依照業界的習慣，可 能子○○集團會請人在門口站崗，那兩家公司的人去投標時 ，他們可能會先勸，再帶到後面集合，看大家有沒有意見， 想標的人就寫，不想標的人只好放棄，當時伊是有看到有一 些人坐在開小標的現場，但伊不知道他們是代表何單位，現 場蠻多人的，也有陸陸續續進進出出，本案工程的開小標約 花10至20分鐘許，伊記得翌(15)日共同被告辰○○有拿5,00 0 元給伊，伊不是配合子○○集團圍標，伊每一標也都想得 標，只是到現場，能不能得標不是伊能作主，子○○集團大 多是於投標前先電話詢問，再到現場等他們來找，或是一開 始沒有用電話連絡，子○○集團就在現場門口站崗等廠商投 標時再現場通知，請廠商不要先馬上投標，伊等雖然不至於 害怕，但也知道後果會不利，所以沒辦法不配合等語明確 ( 見偵三卷第133頁至第134頁及本院卷六第169頁至第174頁、 第175頁至第 177頁背面)，互核證人癸○○、寅○○上開作 證所述，就其等參與本案工程圍標之事實細節，雖因作證時 間與本案工程終止截標日已遙隔 5年有餘，致無從期待就細 節悉數記憶而無微疵，惟就共同被告辰○○於100年6月14日 上午本案工程截止投標前曾聚集到場投標廠商召開開小標會 議、被告己○○當場表示願提出 100萬元回扣金、子○○集 團攔截廠商參與開小標會議及開小標會議之進行方式等節所 述情節相符一致。又本院審酌證人癸○○於偵查及本院審理 時均一致證稱: 伊對被告己○○有參與本案工程印象特別深 刻，是因為之前伊只有陪共同被告辰○○開過小標，本案是 伊第一次到廠商家收錢，之後伊就沒有到廠商家收過回扣金 或與廠商私下見面，伊參與圍標有 10多次的經驗，100萬元 回扣金是算多的，伊也沒有聽過有其他人有到廠商家收過回 扣金，一次就拿100萬元等語綦詳(見本卷七第78頁及偵三卷 第115頁)，則衡以常情證人癸○○應不致因涉犯多次違反政 府採購法案件致將本案之記憶與他案相互混淆，而為摻雜真 實與虛偽之混合性證述之虞，且參之證人癸○○、寅○○上 開證詞結構，其等就自身涉入不法圍標之供述之逼真性，相 較於其等證述被告己○○亦有參與不法圍標之供述亦無顯失 均衡、厚此薄彼之情，且證人癸○○雖曾於警詢時一度證稱 : 伊不知道有哪些營造、土木包工業者參與子○○集團圍標 玉里鎮公所、卓溪鄉公所之公共工程招標等語 (見花蓮縣警 察局花警刑大偵2字第 1010004992號刑案偵查卷宗(二)，下 稱警二卷，第83頁)，證人寅○○於警詢時亦曾證稱:伊沒有 配合子○○集團以外標、陪標等方式圍標玉里鎮公所、卓鄉 鄉公所等工程招標情事等語(見花蓮縣警察局花警刑字第101 0012187號刑案偵查卷宗，下稱警四卷，第 3頁)，惟綜觀其 等於警詢所述，可知其等除未積極指認被告己○○涉犯本案 外，亦連帶對自身涉犯不法圍標均予一概否認，此有其等之 警詢筆錄各1份存卷可參(見警二卷第65頁至第86頁及警四卷 第1頁至第8頁 )，故衡以常情，不法圍標性質上既屬必要共 犯，需 2人以上或廠商間各具主觀不法構成要件，本於自由 意志以合意之方式進行不正競爭行為，則豈有共犯於遭偵查 機關調查時一面否認自身犯罪，另一面卻積極證述與其共同 參與競標之廠商有圍標情事，以開啟自陷囹圄風險之可能， 反觀證人癸○○、寅○○於偵查、審理階段選擇認罪陳述後 ，旋同時證稱被告己○○同為共犯者之訴訟表現，毋寧較符 合經驗法則及論理法則 (證人巳○○、辰○○、丙○○警詢 之否認證述亦同此說明，不再贅述 )，況且其等所為不利被 告己○○之證述亦無隨程序進行而有數度變遷之情，故證人 癸○○、寅○○前揭證詞之信用性即不因其等於警詢時消極 未指述被告己○○涉案一節致有所減損甚明，再佐之證人寅 ○○於本院審理時復結證: 伊雖認識被告己○○，但沒有與 被告互動等語明確(見本院卷六第 177頁)，證人癸○○於偵 查及本院審理時雖僅結稱: 伊認識被告己○○，但伊是在作 工程時認識他等語 (見偵三卷第115頁及本院卷七第72頁)， 並未就其與被告己○○間有無故舊恩怨加以證述，惟自證人 癸○○與被告己○○之相識經過以觀，足徵其等私下應無密 切往來。是以，本案即難想像證人癸○○、寅○○有何於偵 查及審理程序屢為嫁禍被告己○○而故為虛偽證述之動機， 況證人癸○○、寅○○於偵查及本院審理時，既係於檢察官 及本院告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，並以刑 事責任擔保其證言之真實性，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風 險，杜撰虛偽情節以攀誣被告己○○之必要，故堪徵證人癸 ○○、寅○○之上開證述，應可採信。至被告己○○辯護人 雖認本案係因被告己○○擅自得標本案工程後，不願應允子 ○○集團要求提出 100萬元之回扣金致遭子○○集團設局誣 指，惟姑不論證人寅○○並非子○○集團之成員，已無庸多 言，是被告己○○辯護人此部分所辯已失其依據，且本案檢 察官起訴書記載被告己○○提出之 100萬元回扣金雖為子○ ○集團此次遭查獲違反政府採購法案件中最高者 (成功取得 回扣金者有10件(即如起訴書附表編號1至2、4至5、7至11、 14，編號12之200萬元部分，業經公訴檢察官於 105年8月22 日當庭刪除 )，惟衡諸常理，縱認子○○集團確曾於被告己 ○○得標後向其索取 100萬元回扣金為真，則被告己○○不 願配合提出，亦僅使子○○集團消極未獲取利益，尚乏積極 證據足佐被告己○○已對子○○集團引致其他財產上損失致 招惹深刻之怨懟，從而因不致使證人癸○○、辰○○ (證人 辰○○證詞之取捨，詳如四所述) 萌生如此強烈偽證之動機 ，而於偵查及本院審理時迭為被告己○○不利之證述，加以 本案事發迄今已 5年有餘，案件復業經檢察官偵查後提起公 訴在案，子○○集團藉由他案工程之不法圍標復已獲取為數 非微之不法利益，則子○○集團又究因何緣由，對此未收取 100 萬元之事猶耿耿於懷、念茲在茲，而令證人癸○○猶於 審理時在被告己○○面前證稱其有提出 100萬元回扣金等語 ，諸此種種，均屬有疑，是被告己○○辯護人上開所辯，顯 與常情有違，尚難憑採。 五、又本案工程於100年6月14日上午9時30分許，在卓溪鄉公所2 樓會議室開標時，到場者僅有代表被告順基公司之被告己○ ○ 1人一節，此有卓溪鄉公所開標請示暨通知單及投標廠商 簽到簿各 1份存卷為憑(見投標資料卷第21頁至21頁)，加以 同案參與競標之惟捷公司、承太公司、昌興公司、宜德公司 亦均係由員工親自遞送投標單一節，業據被告己○○於警詢 、偵查、本院行準備程序及審理時自承在卷 (見警五卷第11 頁、偵三卷第180頁至第181頁、本院卷五第50頁背面至第51 頁及本院卷八第66頁)，並經證人寅○○於本院審理時結稱: 本案工程的投標金額 1,072萬元是共同被告辰○○他們討論 好後請伊填的，伊的習慣是國字大寫那張標單上的投標金額 是到現場再寫，伊確實有在104年6月14日上午 8時30分許左 右到卓溪鄉公所並參與本案工程之開小標程序等語 (見本院 卷第六第169頁背面、第170頁背面及第173頁背面)，證人午 ○○於本院審理時復結稱: 本案工程的投標單上的總標價是 伊媳婦李文婷寫的，應該就是由李文婷拿去投標的等語 (見 本院卷七第71頁至第71頁背面 )，證人壬○○於本院審理時 結稱:本案工程應該是詹儒曜經理親自去投標等語(見本院卷 七第 188頁)，證人李興治於本院審理時結稱:本案工程投標 單上的金額不是伊的筆跡，應該是陳鳳秋去投標的，只是伊 忘記她是哪一家合作廠商，陳鳳秋可能是張德榮的女友等語 在案(見本院卷七第193頁至第193頁背面、第194頁背面及第 196頁背面)，復有其上記載有順基公司、承太公司、宜德公 司、惟捷公司、昌興公司投遞標單時間之信封各 1份附卷足 參(見投標資料卷第56頁、第135頁背面、第177頁、第212頁 及第250頁)，故衡諸常情，倘前揭廠商均不知對方廠商之投 標金額，且均對本案工程志在必得，其等豈會於開標時無人 在場，僅獨留被告己○○在場，嗣又恰好由被告順基公司得 標本案工程，苟非特意安排，殊難想像會有如此巧合之事 ? 此情復可由共同被告即證人巳○○於本院審理時結證: 伊於 100年6月14日在卓溪鄉公所顧標口不讓人投標，伊沒有看到 開小標的地方是因為伊都在投標口看不到，但伊有跟外縣市 廠商說不要投標，這有人在處理，共同被告辰○○也告知伊 開小標的地方，伊也會跟被攔下來的廠商說開小標的地點等 語(見本院卷七第159頁背面、第160頁背面、第161頁背面至 第162頁)，核與證人即花蓮縣警察局吉安分局 (下稱吉安分 局)偵查隊小隊長辛○○復於偵查及審理時一致結證:伊於投 標當日有支援花蓮縣警察局玉里分局(下稱玉里分局)工程圍 標之蒐證勤務，伊約於100年6月14日上午 8時55分許，在卓 溪鄉公所旁之停車場下車，那邊範圍沒有很大，伊手持 1個 公文袋，還沒有下車，就有2、3個不明男子圍上來問伊是否 要投標，伊假裝愣一下，他們先自我介紹，然後說本案工程 已經有在處理，其中 1個年紀較大的人還跟伊介紹旁邊那個 比較年輕的人是「空仔」的兒子，那個年輕人還留電話給伊 ，說會再跟伊聯絡等語相符(見臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第5175號卷(三)，下稱偵二卷，第127頁至第128頁 及本院卷七第180頁背面及第 183頁)，可推知子○○集團確 有介入本案工程之不法圍標乙情相互佐證。故被告己○○既 迭承親自投遞被告順基公司之投標單等語在卷，被告順基公 司又為開標時唯一有派駐代表在場之投標廠商並為最終得標 者，被告己○○即難推稱其對本案工程之不法圍標毫無所悉 ，至臻明確。 六、按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸 模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、 專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因 受外力之干擾（如強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等）、有 意識之迴避（如權衡利害得失、面對被告或被害人時，不願 作出不利其等之陳述）、事後串證或其他等因素，而為與原 先不同之證述。則事實審法院對於證人所為相異之證言，除 應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合經驗法則 或論理法則之外，尤應考慮其作證時之語意有無肯定，態度 是否堅決，有否猶疑反覆或故意迴避問題等情狀，再本其自 由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，作為認定被告是否 犯罪之依據(最高法院102年度台上字第142號判決意旨參照) 。查證人辰○○於本院行羈押調查程序時雖證稱: 本案工程 是被告拜託伊幫忙處理，但他們還是有圍標，伊私底下有答 應被告己○○，他有包 6萬元紅包給伊，伊當時也是廠商， 當天寅○○比較慢去，所以他那時比較不懂，他那時候開車 去卓溪鄉公所時，伊有跟他說這件被標走，你開車去就好， 伊沒有告訴寅○○實情等語(見本院卷一第91頁)；於本院審 理時則改結證: 伊沒有參與本案工程的圍標，伊也有沒有在 101年6月14日上午 8時30分許，在卓溪鄉公所附近召集開小 標，本件伊不認罪，伊真的不知道伊為何會在羈押調查程序 時講伊有收被告己○○的 6萬元紅包，共同被告癸○○沒有 拿回扣金給伊，伊也沒有拿回扣金給寅○○，伊沒有印象曾 協調過被告己○○、寅○○、午○○去投標某件標案等語 ( 見本院卷六第179頁背面至第180頁至第182頁)。惟本院審酌 證人辰○○先於本院審理時結稱:101年 6月14日當天伊不可 能在卓溪鄉公所開小標，當天伊是最記得的，伊當天剛好在 打麻將，共同被告癸○○有跟伊說被告己○○這件事情，伊 有跟共同被告癸○○說伊與被告己○○不合，伊去喬的話， 不會成，當天伊約早上 6、7點就出門，應該是打到晚上，1 天差不多打6圈左右等語(見本院卷第六第180頁至第183頁背 面)，繼於被告己○○之辯護人行主詰問時再翻稱:「(問:10 0年6月14日你有無去玉里鎮公所參與呂範溪清疏工程投標?) 我有去」、「(問:所以100年6月14日上午 9時30分，你們成 員都在玉里鄉公所?)如果是玉里我應該有去」、「(問:【提 示100年度他字第523號卷第92頁至第93頁之100年6月14日玉 里鎮公所照片】拍攝這些照片時間，你有無在玉里鎮公所?) 有，我都是在收發那邊」等語 (見本院卷六第180頁至第180 頁背面 )，顯見證人辰○○於同次審理之證詞已有前後證述 重大兩歧之情，是否堪信，確屬有疑。又觀諸證人辰○○於 本院審理時結稱:「(受命法官問:【提示本院卷一第 90頁至 第92頁】101年3月15日準備程序中所言，是否為真?)都是真 的，我確實是出於真心的認罪」、「(受命法官問:依當時筆 錄記載，你就起訴書附表編號1、2犯罪事實所述之部分，是 否實在?)實在」、「(受命法官問:依當時筆錄記載，你就起 訴書附表編號 7、8、9、10之部分都承認有圍標的事實，是 否實在?)實在」、「(受命法官問:依當時筆錄記載，你就起 訴書附表編號1、2、14、15的犯罪事實所述之部分，是否實 在?)實在，當時我在種菜」、「(受命法官問:所以當時所述 都沒有說謊?)對，都是真的」、「(受命法官問:起訴書附表 編號11的部分，你稱被告有給你 6萬元一事，是否實在?)我 現在想不起來那 6萬元是怎麼來的，我又怎麼會說被告有私 底下拜託我的事情，我真的想不起來」等語 (見本院卷六第 185頁至第 185頁背面)，綜觀前詞，可知證人辰○○顯係僅 就被告己○○涉犯本案之部分供稱不復記憶或不知何以為如 此證述等語，而就其與共同被告癸○○、丙○○、巳○○等 人共犯起訴書附表編號 1、2、7至10、14至15所示之犯行部 分，則均能於本院提示準備程序筆錄供其觀覽後詳實回答， 顯有選擇性記憶之情況，證詞確有偏頗之情。復參以本院質 之為何僅得記憶其他部分，唯獨本案部分已不復記憶後，證 人辰○○旋證稱: 大概那個意思是真的，伊現在確實記不起 來當初為何會這樣陳述等語 (見本院卷六第185頁背面)，企 圖以模稜兩可、曖昧不明之證詞迴避、閃躲本院之質問。再 佐之諸證人辰○○於本院審理時猶接續結證以:「(受命法官 問:相較於 101年3月15日之證述記憶與現在記憶，何者較為 清楚?)伊一般都不會記得這些事情，發生過的事情我都不太 會記」、「(受命法官問:你對於一件事情是事情發生比較久 會記得比較清楚，或離事情發生比較近的時間記得比較清楚 ?)我都不會想這些」等語(見本院卷六第 186頁)，益見證人 辰○○之證詞不無偏離一般經驗法則之處，閃爍其辭，迴護 被告己○○之情，溢於言表。況就證人辰○○是否有迴護被 告己○○之動機而論，證人辰○○於本院審理時尚結稱: 伊 於104年 10月份起有跟被告己○○拿工作做，伊現在雖是在 劉啟東的益鉅集團預拌廠上班，領固定薪水，但因為伊是業 務，每個月都要有業績，伊還沒去預拌廠上班時，預拌廠每 月只有 1,000多方的水泥可以做，都在賠錢，伊去上班後已 經連續 5個月都有7,000至8,000方水泥在跑，被告己○○的 水利局緊急災區工程到目前已提供 800多方，算很多，如果 伊業績好，就不會被炒魷魚等語(見本院卷六第184頁至第18 5頁)，足徵被告於本院審理程序到庭作證時，已與被告己○ ○間存有經濟上依存關係，非無為不實之有利被告己○○證 述之充分動機及誘因。此外，證人辰○○雖於本院審理時結 稱:伊於100年間確實曾因玉里鎮 1件簡易自來水改善工程與 被告己○○發生搶標競爭兩個人鬧得不好，伊說不定可能是 與被告己○○不好，而陳述對被告己○○不利的事實等語 ( 見本院卷六第181頁背面至第182頁背面 )，惟細譯證人辰○ ○於本院行羈押調查程序時證稱:「(受命法官問: 起訴書附 表編號11己○○部分，你與癸○○所述不符，有何意見?)我 們不好的原因是因為我有做簡易自來水，他透過癸○○來問 我說，這條工程讓己○○做好不好，我說好，沒問題，他有 去要包紅包給我。不好是之前我有去搶自來水的標，然後我 搶到，結果他沒有搶到，所以我們不好，然後我要釋出善意 ，那一標給他，後來我們就很好了」等語 (見本院卷一第93 頁 )，足徵證人辰○○已就其與被告己○○恩怨糾葛之來龍 去脈為鉅細靡遺之交代，且衡以常情證人辰○○倘欲設詞構 陷其大可就證人癸○○證稱其與被告己○○交情不好一節逕 予否認，豈有先對證人癸○○之證詞為附和後，再對被告己 ○○為不利證詞之必要性，何況證人辰○○上開證詞係於羈 押調查程序所為，而證人辰○○於斯時(即101年3月15日)之 前，並無入監執行長、短期自由刑之生命歷程，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可參(見本院卷一第31頁至第 37頁 )，則衡酌常理，證人辰○○在攸關己身是否繼續羈押 之訊問程序理應無從以如此巧妙、曲折之手法誣陷被告己○ ○之餘裕，再酌以證人癸○○於本院審理時尚結稱以: 伊於 偵查時證稱被告己○○與辰○○不好，只是因為他們比較少 講話，關係比較疏遠而已等語(見本院卷第七第79頁)，益顯 被告己○○與證人辰○○間實無重大嫌隙，致使證人辰○○ 心生誣指被告己○○之強烈動機。基此，本院因認證人辰○ ○於本院審理時之證述均係在其迴護被告己○○欲使其卸免 罪責之心態下所為，證詞之證明力低落，顯難憑採。反觀， 證人辰○○於本院行羈押調查程序時之證述，除與證人癸○ ○偵查中之證述相符，無矛盾之疵累外，其就與被告己○○ 發生搶標後為盡釋前嫌，同意不介入本案工程之施作之證詞 ，亦核無逆情悖理之處，況參證人辰○○於該羈押調查程序 中證稱:被告己○○雖有包6萬元紅包給伊，但他們還是有圍 標等語之證述(見本院卷一第91頁)，亦核與證人癸○○、寅 ○○上開於偵查及本院審理時之證詞相互吻合，故應認證人 辰○○於本院行羈押調查程序中之證述較值採信，被告己○ ○之辯護人無視證人辰○○審理中之證詞存有前揭諸多瑕疵 ，猶辯以應採信證人辰○○審理時之證詞，實難苟同，無足 採信。 七、證人午○○雖於本院審理時結稱: 承太公司應該有投標本案 工程，但承太公司到卓溪、玉里及富里去投標時都是媳婦拿 去，因為伊當時生病，伊沒有去現場，伊也沒有參與本案工 程的開小標等語(見本院卷七第68頁背面至第69頁)，就其未 參與本案工程之圍標原因加以敘明，惟本院審之證人午○○ 於本院審理時既結證稱:伊對承太公司、長富營造有限公司( 下稱長富公司 )有參與子○○集團對哈拉灣部落基礎環境改 善工程、卓清村清水部落農路改善工程的圍標沒有意見，因 為檢察官都有緩起訴處分，也都有罰款，伊於偵查中認罪， 是因為是小孩去的，伊不敢講，伊的小孩不懂去寄，子○○ 集團不讓他們投，他們就不能投，伊對承太公司有參與本案 工程的陪標也沒有意見，投標單應該是媳婦李文婷拿去投的 等語(本院卷七第69頁背面至71頁背面)，核與證人癸○○於 本院審理時結稱:100年 6月14日當天午○○本人沒有參與本 案工程之圍標，應該是午○○的員工之類的，因為午○○好 像生病，都由1位女性員工替她跑等語(見本院卷七第75頁及 第77頁)，證人寅○○於本院審理時結稱:100年6月14日當天 伊沒有印象有看到午○○或午○○之媳婦，不過平常好像都 是午○○的媳婦出門，伊於偵查中證稱午○○當日在場是因 為伊、承太公司及順基公司有參與圍標，至於午○○有無在 場伊不知道等語(見本院卷六第177頁至第178頁)，就承太公 司曾參與本案工程之圍標一節所述情節合致。再者，一般廠 商投標時之正式投標單 (即其上「投標總標價欄」內記載之 金額係以國字大寫書寫 )上記載之投標價格多低於以電腦繕 打之標單(即其上「發包工程費」項目係以阿拉伯數字書寫) 上記載之發包工程費乙節，亦據證人寅○○於本院審理時結 證以:「(辯護人問: 標單是投標前製作或是到現場才製作?) 我是在投標前就製作，可是我們通常習慣是最後那張國字大 寫的標單會到現場才決定寫多少錢」、「(辯護人問:如果你 國字大寫的金額與標單總額不一致，如何處理?)政府採購法 規定是以大寫金額為主，後面所提供的估價單的阿拉伯數字 不能比大寫的金額小，因為以小的為主，所以我們通常填寫 標單的時候，後面估價單的字會把價錢寫高一點」等語 (見 本院卷六第170頁背面)，證人壬○○於本院審理時亦結證稱 :「(審判長問: 標單的大寫金額與後面單價分析的總金額有 差距，是否是常見的情形?)是的，我們通常在寫標單時，裡 面的內容會高一點，但是最後投標的金額會低一點，因為有 規定是以最低的為得標金額，所以我們內容會寫比較高，標 單實際會低一點」等語(見本院卷七第189頁背面至第190頁) ，證人李興治於本院審理時亦結以: 一般來說標單金額不要 大於單價分析表的金額就可以等語詳實(見本院卷七第195頁 背面 )，反觀承太公司之本案工程正式投標單上記載之投標 總標價 (即1,077萬元)，竟有較電腦繕打標單內記載之發包 工程費項目(即1,054萬7,013元)高出約22萬元之顯與廠商投 標慣例相悖之情，此有承太公司之投標單、卓溪鄉公所總表 (標單)各 1份存卷為憑(見投標資料卷第57頁至第58頁)，此 在在足佐承太公司確有參與子○○集團不法圍標本案工程之 情。從而，辯護人雖嚴詞指稱證人午○○未因本案遭檢察官 緩起訴處分，此有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 101年度 偵字第767、1122號緩起訴處分書 1份在卷足憑(見本院卷八 第98頁至第99頁 )，故證人午○○審理時證稱承太公司曾負 責陪標本案工程即非可採云云，惟承太公司曾派遣員工參與 本案工程之圍標等情，除有以前揭證人之證言所架構之難以 撼動之客觀事實為據外，尚有顯然違反廠商投標慣例之投標 單、卓溪鄉公所總表(標單)等客觀證據存卷足佐，何況證人 午○○於本院審理時復已自承: 伊對承太公司有負責陪標本 案工程沒有意見，只要伊有陪標，伊就錯了等語在案 (見本 院卷七第 70頁背面至第71頁)，故本院自得在前揭證述與客 觀事實具整合性之證據情勢下，推認承太公司同為本案工程 之陪標廠商。至本案起訴書附表編號11之「犯罪時間、地點 、事實欄」雖誤載證人午○○、承太公司業遭檢察官另為緩 起訴處分等語，此有本案起訴書1份附卷可參(見本院卷一第 12頁 )，惟本案既有上開足以佐證承太公司同為參與本案工 程圍標廠商之積極事證，此部分犯行，當由本院依職權告發 並發函促請檢察官續為偵查，特此指明。 八、至被告己○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟查: (一)被告己○○雖始終辯稱其雖為本案工程之得標廠商，惟伊當 天是自己親自去投標，沒有參與圍標及開小標云云，業如前 述，惟其先係於本院對證人癸○○行交互詰問後供稱: 當天 伊去投標工程時，沒有與午○○、寅○○及其他子○○集團 成員見過面，伊是看沒有人，才直接去投標等語 (見本院卷 七第 79頁背面至第80頁)，嗣又於本院審理程序之被告訊問 階段翻供以: 伊當天是親自到卓溪鄉公所投標，伊去的時候 有被共同被告巳○○攔，他有口頭告知伊不要投標，後來伊 還是於 9點截止前硬投進去，當天伊有看到共同被告巳○○ 、辰○○，沒有看到共同被告癸○○，當天卓溪鄉公所只有 本案工程，伊投標時還有其他廠商排在伊前面，共同被告巳 ○○、辰○○就在收發臺前不讓伊等投標，鄉公所的人除非 看到有人滋事，否則不會管等語 (見本院卷八第66頁至第66 頁背面 )，顯見被告己○○先係對本案工程投標當日是否曾 與子○○集團成員碰面之情一概否認，其後又改稱其曾於投 標當日見到共同被告巳○○、辰○○，復就共同被告巳○○ 曾以口頭告知之方式勸阻其投標及共同被告 2人均在卓溪鄉 公所收發臺前阻擋伊投標等細節事實供述在案，故其前後辯 詞互有齟齬，是否可信，已堪質疑。又姑不論被告己○○供 稱共同被告巳○○、辰○○係於本案工程投標當日在卓溪鄉 公所內之收發臺前攔阻本案參與投標之廠商云云，已顯與證 人癸○○、巳○○之證詞互有兩歧，其等是否可能在光天化 日且眾目睽睽之下，群聚在卓溪鄉公所內之收發臺前口頭勸 阻廠商遞送標單一節，已不無啟人生疑之處。再者，員警辛 ○○未及下車旋遭2至3名子○○集團成員包圍欄阻一節，既 據本院認定如前，則被告己○○又何以能輕易突破子○○集 團之重重攔截，直達卓溪鄉公所內之收發臺? 此外，細觀被 告己○○前後辯詞反覆之轉折時點，亦可知被告己○○前揭 未與子○○集團成員見面即直接投標等辯詞係於證人巳○○ 、丙○○、卯○○、辛○○尚未就子○○集團係於100年6月 14日同時對本案工程及由玉里鎮公所發包施作之「呂範溪野 溪清疏二期工程」(下稱呂範溪工程)進行不法圍標為明確證 述前所為，其後隨著前揭證人陸續就子○○集團成員係以分 工方式同時異地圍標前揭工程、玉里鎮公所與卓溪鄉公所距 離約僅有5至10分鐘車程等節為進一步釐清後(詳如四、(二) 所述 )，見其堅稱共同被告癸○○、辰○○、巳○○等人均 在玉里鎮公所之「不在場證明抗辯」已無法奏效後，始轉以 共同被告辰○○、巳○○均在卓溪鄉公所之收發臺前攔阻等 語置辯。綜上，前揭各節在在彰顯被告己○○上開辯詞之可 信度甚低，顯屬臨訟卸責之詞，礙難採信。 (二)子○○集團於100年6月14日上午同時介入由卓溪鄉公所及玉 里鎮公所發包施作之本案工程及呂範溪工程之不法圍標，並 由共同被告癸○○、辰○○、巳○○等人負責卓溪鄉公所之 圍標事宜，共同被告丙○○則負責勸阻廠商至玉里鎮公所投 標使呂範溪工程流標等節，亦據證人巳○○於本院審理時結 稱:100年6 月14日當日伊沒有去玉里鎮公所，伊是在卓溪鄉 公所顧標口不讓人投標，伊之所以於100 年11月16日偵訊時 證稱伊與共同被告丙○○、辰○○、癸○○都在玉里鎮公所 可能是因為有2個標案同時圍標，或者是把 100年6月21日伊 與共同被告癸○○、辰○○、丙○○等人在玉里鎮公所的事 相混淆，伊根據證人癸○○審理時之證述可回想伊當時在卓 溪鄉公所等語 (見本院卷七第159頁背面、第160頁背面至第 162頁)，證人癸○○於本院審理時結稱:100年 6月14日當日 玉里鎮公所僅有共同被告丙○○，伊、共同被告辰○○、巳 ○○在卓溪鄉公所，伊根據法院提示證人丙○○100年 11月 12日警詢筆錄之內容，可以確定玉里鎮公所應該只有丙○○ 1個人，因為流標只要1個人在那邊，伊雖不記得伊等 3人有 無於本案工程於 9時30分開標後搭車到玉里鎮公所，但圍標 結束後，伊等應該會去找共同被告丙○○問他流標的過程， 伊記得子○○集團同時圍標只有100年6月14日這 1天，算蠻 特殊的情況，伊等 3人去找共同被告丙○○應該是在截止投 標後，從玉里鎮公所與卓溪鄉公所只有 5到10分鐘的車程等 語 (見本院卷七第74頁至第74頁背面、第76頁背面至第77頁 及第78頁)，證人辰○○於本院行羈押調查程序時證稱:本案 工程是被告己○○拜託伊的，他有包 6萬元紅包給伊，當天 寅○○比較慢去，伊有跟寅○○說本案工程已被標走，你開 車去就好等語(見本院卷一第91頁)，證人寅○○於本院審理 時結稱:100年6月14日本案工程開標前1小時，共同被告辰○ ○通知伊到卓溪鄉公所後面停車場開小標，現場有伊、被告 己○○及其他伊不認識之業者，當時由共同被告辰○○開小 標，共同被告癸○○在旁邊幫忙，最後由被告己○○提出10 0萬元回扣金得標，標單上的1,072萬元是共同被告辰○○叫 伊寫的金額等語 (見本院卷六第第169頁背面至第170頁、第 171頁及第177頁背面至第178頁)，證人丙○○於偵查、本院 行羈押調查程序及本院審理時結稱:100年 6月14日的呂範溪 工程共同被告辰○○有拜託伊請投標者打電話給他，伊當時 在玉里鎮公所，共同被告辰○○沒有在玉里鎮公所，如果他 在的話，伊就直接跟他講就好，伊當天也有載共同被告辰○ ○去卓溪鄉公所等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵 字第5175號偵查卷宗(一)，下稱偵一卷，第231頁、本院100 年度聲羈更字第 4號刑事卷宗，下稱聲羈卷第17頁至第18頁 、本院卷一第83頁及本院卷七第164頁至第164頁背面 )，證 人丑○○證稱:共同被告丙○○於100年 6月14日上午，在玉 里鎮公所跟伊攀談，他說不要投標，他們已經在處理了，當 天只有看到共同被告丙○○，伊沒有印象有看到共同被告辰 ○○、癸○○、巳○○等語 (見本院卷七第63頁背面及第65 頁至第 65頁背面)，證人即吉安分局偵查隊員警卯○○於本 院審理時結以:伊於 100年6月間在吉安分局偵查隊服務，伊 曾於100年6月14日至玉里鎮公所支援組織犯罪及違反政府採 購法案件，伊當時有被共同被告丙○○攔下來，攔伊的人只 有共同被告丙○○ 1個人，他跟伊說這個案子他們已經在處 理，他的動作就是要伊離開，沒有要讓伊進玉里鎮公所的意 思，伊有打行動電話給小隊長辛○○，伊說老闆有人不讓我 投標怎麼辦，共同被告丙○○就說由他跟老闆說，伊就把電 話接給他講等語(見本院七第178頁至第178頁背面)，證人辛 ○○於本院審理時結稱:伊於100年 6月14日到卓溪鄉公所支 援蒐證時，伊還沒下車就被2、3個人圍住，他們說這個標案 已經有人在處理，請伊配合，1 個年紀比較大的人還跟伊介 紹說旁邊比較年輕的人是「空仔」的兒子，那個年輕人還有 留電話給伊，他說以後會再跟伊聯絡，當時卯○○是在玉里 鎮公所蒐證，她有用行動電話跟伊說她在玉里鎮公所被攔， 伊有假裝是她的老闆，跟對方對話，印象中這是玉里鎮公所 的事，當天伊跟對方有對話 2次，伊有把對話內容製作成蒐 證譯文等語 (見本院卷七第180頁至第180頁背面至182頁)， 復有吉安分局偵查隊至卓溪鄉公所執行組織犯罪蒐證譯文資 料、Goog le地圖 1份、員警行動電話翻拍照片2張及玉里鎮 公所現場蒐證照片 10張附卷可參(見花蓮縣警察局花警刑大 偵2字第 1010055292號刑案偵查卷宗(一)，下稱警一卷，第 339頁至第345頁及本院卷七第41頁 )，故被告己○○之辯護 人辯稱共同被告巳○○客觀上不可能於100年6月14日上午同 時在玉里鎮公所及卓溪鄉公所圍標，共同被告丙○○亦不可 能搭載共同被告辰○○至卓溪鄉公所，又在玉里鎮公所前處 理圍標事宜云云，顯屬子虛，甚難採憑。至被告辯護人雖辯 稱證人丙○○於審理時改證稱其不知100年6月14日在卓溪鄉 公所有開小標或收到回扣金等語，足認證人丙○○於本院審 理時之證述較可採云云，然證人丙○○於104年10月1日起即 罹患思覺失調症、妄想型，有幻聽及偶而情緒不穩等症狀， 有臺北榮民總醫院玉里分院診斷證明書1份存卷可參(見本院 卷三第 45頁)，故本案即難排除證人丙○○因罹患精神疾病 致無從記憶本案 5年前之諸多細節，此可從證人丙○○於本 院作證時除於本院提示卷證促其回憶而偶能答覆外，其餘多 僅以「不知道」、「不記得」等語回答詰(訊)問，或以「搖 頭」、「點頭」等肢體動作以示其意等情，此有本院 105年 11月14日審判筆錄 1份附卷可參(162頁背面至第165頁)，可 見一斑，故被告己○○辯護人此部分所辯，委無可採，附此 敘明。 (三)又被告己○○之辯護人雖主張依照「稅務行業標準分類暨同 業利潤標準查詢系統 (第6次修訂)」，「自來水總管及管線 營建」行業類別之 100年度同業利潤標準(淨利率)僅有百分 之9，此有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統 (第6 次修訂)列印資料1份存卷可參 (見本院卷八第101頁)，從而 被告順基公司之利潤僅有96.3萬元，故被告己○○焉有可能 提出高達 100萬元之回扣金云云，惟暫不論淨利率得否適當 反應事業之合理利潤，已非全無疑義 (詳如參、三之沒收部 分所述 )，且觀諸子○○集團本案遭起訴違反政府採購法案 件之工程標案得標金額及廠商提出之回扣金比例分別為: 百 分之8.47 (標案名稱:松浦阿眉溪清疏工程、計算式:10萬元 【起訴書記載回扣金為 10餘萬元，以10萬元計之】÷1,180 萬元【得標金額】＝8.47%)、百分之1.88(標案名稱:編號鄉 道及市區道路重要路段養護工程(開口契約)、計算式:5萬元 【回扣金】÷265萬元【＝1.88%)、百分之10 (標案名稱:安 通地區農業灌溉設備管線工程、計算式: 10萬元【回扣金】 ÷100萬元【得標金額】＝10%)、百分之3.52至4.7 (標案名 稱:呂範溪工程、計算式: 30至40萬元【回扣金】÷850萬元 【得標金額】＝3.52至4.7%)、百分之 6.06(標案名稱:樂合 野溪清疏二期工程、計算式:20萬元【回扣金】÷330萬元【 得標金額】＝6.06%)、百分之12.82 (標案名稱:樂合段產業 道路、松浦里 2鄰農路、樂合里產業道路路面改善工程、計 算式:10萬元【回扣金】÷78萬元【得標金額】＝12.82%)、 百分之9.34(標案名稱:本案工程、計算式:100萬元【回扣金 】÷1,070萬元【得標金額】＝9.34%)、百分之23.57 (標案 名稱: 花蓮縣○○鄉○○村○○○○○路改善工程、計算式 :62萬元【回扣金】÷263萬元【得標金額】＝8.47%)，此有 前揭工程之決標公告、本案之起訴書、本院105年3月15日宣 示判決筆錄、本院105年6月21日宣示判決筆錄、本院105年7 月29日宣示判決筆錄、本院105年9月20日宣示判決筆錄及本 院101年度訴字第 64號判決書(共同被告子○○之犯行部分) 各1份附卷可參(見警一卷第360頁至第361頁、花蓮縣警察局 花警刑大偵2字第 1010010465號刑案偵查卷宗，下稱警六卷 ，第34頁至第35頁、臺灣花蓮地方法院檢察署 100年度偵字 第5175號偵查卷宗(三)，下稱偵二卷，第31頁至第32頁、偵 三卷第12頁至第13頁、第30頁至第31頁、第147頁至第148頁 及臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第 1122號偵查卷宗 ，下稱偵四卷，第40頁至第40頁背面、本院卷一第 2頁至第 12頁、本院卷四第6頁至第7頁、本院卷五第3頁至第6頁背面 、第174之1頁至第第174之4頁背面、本院卷六第162頁之3至 第 162頁之6及第164之11頁至第165之14頁背面)，可知被告 己○○提出之 100萬元回扣金占得標金額之比例雖為成數非 低之百分之9.34，惟尚有較高之百分之10 (即起訴書附表編 號5)、百分之12.82(即起訴書附表編號9)、百分之23.57者( 即起訴書附表編號14)，亦有與其比例近似之百分之8.47(即 起訴書附表編號1)，故本案若自得標廠商提供子○○集團回 扣金之比例而論，被告順基公司提出之 100萬元回扣金尚無 顯著逸脫該集團收取回扣金比例之慣例模式，被告己○○辯 護人徒以上詞為辯，亦難憑採。 (四)至證人壬○○雖於本院審理時結稱: 伊為宜德公司之負責人 ，本案工程是由宜德公司聘用經理詹儒曜親自投標，伊沒有 聽到詹儒曜說有人在投標前開小標決定投標金額，他只有說 沒有標到本案工程，詹儒曜已經於102年因肝癌往生等語(見 本院卷七第188頁至第189頁背面及第191頁背面)，惟其嗣又 結證: 詹儒曜不會在投標後事事都跟伊報備，因為工程上他 比伊懂，詹儒曜是負責文書作業、現場管理及投標，伊僅負 責財務管理，現場伊不參與等語明確(見本院卷七第 191頁) ，足徵證人壬○○雖未自詹儒曜聽聞宜德公司有涉入本案工 程陪標之不法情事，惟因證人壬○○與詹儒曜間就宜德公司 之日常事務分配上各司其職，且投標工程本未必當然得標， 故本案即不能全然排除詹儒曜因壬○○專責於公司財務管理 層面，僅單純告以未能得標，而未告知投標經過之可能。另 證人李興治雖於本院審理時結稱: 伊沒有聽過共同被告子○ ○( 綽號空仔) 、辰○○( 綽號小管) ，伊印象中沒有人告 知伊當日卓溪鄉公所前有擋標或協議投標金額的事等語 (見 本院卷七第194頁背面至第195頁 )，惟本院另審諸證人李興 治於本院審理時先證稱: 伊是昌興公司的股東，平常負責花 蓮的所有案件之投標及施作，伊記得本案工程裡面有HDPE水 管，剛好昌興公司有，所以伊才去標，本案工程是昌興公司 的小姐去現場投的，但都已經離職 3年，因為昌興公司在花 蓮已3年沒作工程等語 (見本院卷七第192頁至第193頁)，繼 之又翻證以: 押標金領據上的大小章是昌興公司的章，但伊 想不起來具領押標金的陳鳳秋是誰，有可能是合作廠商林萬 財的老婆，昌興公司應該有收到押標金，但押標金也有可能 是合作廠商出的，也就是陳鳳秋、林萬財想處理此工程，伊 把公司大小章、標單交給他們投標，再請他們幫忙施作，伊 看到陳鳳秋後確定不是昌興公司的小姐，應該是合作廠商等 語(見本院卷七第193頁背面至第194頁背面、第195頁背面及 第196頁背面)，證述前後反覆不一，又佐以證人李興治既證 稱本案工程係昌興公司施作HDPE水管之第 2件工程，則依經 驗法則衡情度理，證人李興治自當對本案工程之投標過程保 有相當之印象，惟其卻對投標者為何人? 昌興公司是否有領 回押標金? 領回押標金者為何人?押標金之提供者為何人?均 以「想不起來」、「應該是有」、「有可能」等語含糊其辭 ，再參諸證人李興治於本院審理時雖結證稱: 伊沒聽過午○ ○、李文婷，也不知道承太公司等語在卷(見本院卷七第196 頁背面及第197頁背面)，然觀諸昌興公司與承太公司本案工 程之投標金額卻恰巧同為 1,077萬元，此有承太公司、昌興 公司之投標單各1份存卷可參 (見投標資料卷第57頁及第213 頁 )，故縱使證人李興治於本院質之為何投標金額與承太公 司相同後，即證稱: 一般伊等都會避開整數，所以一般伊都 會抓少3萬元，標單大家會抓一樣的特性等語(見本院卷七第 197頁)，試圖粉飾、淡化本案之圍標情事，惟於本院業已認 定子○○集團確有涉入本案工程不法圍標之前提下，即難遽 為被告己○○、順基公司有利之認定，故被告己○○之辯護 人辯稱證人壬○○、李興治證詞無法證明宜德公司、昌興公 司曾參與本案工程之圍標云云，尚顯無據。 (五)另被告己○○配偶蔡紅玉所有之吉普車於98年 6月7日上午7 時許，在其住所前，遭不明人士開槍射擊，被告之子林韋宏 於98年9月1日晚間 9時30分許，亦曾遭不明人士毆打成傷等 節，固有花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所受理刑事案件報 案三聯單、槍擊剪報、財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明 書、和解書各1份、監視器翻拍照片4張及車損照片 5張存卷 可參(見本院卷一第212頁至221頁)，惟此均乏積極證據足證 與子○○集團有何因果關聯。退步言之，縱認前揭事件均為 子○○集團所為，亦無從於論理法則上逕自推導被告己○○ 於歷經上開事件後，更可堅定其不屈就子○○集團操控之決 心，因細觀上開剪報記載 :「林姓被害人指出，他在玉里從 事水電工程將近二十年 ，從未與人結怨」、「...警方也積 極投入偵辦，但被害人還是心生懼怕，還感嘆的說，『接連 發生多起類似事件，玉里快住不下去了』，他希望警方快點 破案」等語，可證被告己○○應為良善單純，交友圈絲毫不 複雜之人，故上開事件，是否可能反加深其對子○○集團之 恐懼及倚賴，而使其不得不屈從子○○集團不法圍標之遊戲 規則，亦非無可能，易言之，被告己○○辯護人所辯雖非全 無憑據，惟僅屬開放性辯詞，終究無從直接導出被告己○○ 客觀上不可能受子○○集團擺布、驅使之結論，故上開辯稱 ，即非能盡信。 六、綜上所述，子○○集團係同時、異地對本案工程及呂範溪工 程進行不法圍標，被告己○○則曾參與共同被告辰○○在卓 溪鄉公所後方停車場召開之圍標會議，並當場表示願提供10 0 萬元回扣金作為得標本案工程之代價等節，既經證人癸○ ○、寅○○、辰○○、午○○、辛○○、卯○○、丑○○、 丙○○等人證述綦詳，且上開證詞復核與投標廠商簽到簿、 承太公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)及昌興公司之投 標單、員警蒐證譯文資料、行動電話翻拍照片、玉里鎮公所 現場蒐證照片及Google地圖等證物所呈現之客觀上難以撼動 之事實具整合性，本件當屬事證明確，被告己○○、順基公 司涉犯合意圍標之犯行罪證洵臻明確，應依法論罪科刑。 參、論罪科刑: 一、核被告己○○所為，係犯政府採購法第 87條第4項之妨害投 標罪。被告己○○與寅○○等人間，就上述意圖影響決標價 格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭犯行具 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○係被 告順基公司之實際負責人即從業人員，被告己○○既係犯政 府採購法之罪，則被告順基公司即亦應依政府採購法第92條 之規定論處罰金。 二、科刑之說明: 爰以行為人之責任為基礎審酌被告爰審酌被告己○○明知政 府採購法規定公開招標之立法目的，在於建立公平、公正及 公開之政府採購程序，藉由市場競爭，確保採購品質，獲取 採購效益最大化，卻為使被告順基公司獲得不法利益，與參 與本案工程投標之其他廠商，以開小標會議之方式，於本案 工程決標前先行議定投標金額，營造投標廠商間已為公平競 價之假象，導致本案工程之投標過程缺乏價格競爭，終使卓 溪鄉公所僅得將本案工程以 1,070萬元發包被告順基公司承 作，使卓溪鄉公所喪失已更低價將本案工程發包廠商施作之 機會，使卓溪鄉公所有限之財政資源無端耗費，何況政府採 購法之目的既包含確保採購品質(即施作成果)，則被告己○ ○在承作本案工程僅得獲取毛利約209萬元(理由詳三、沒收 部分所述)之情況下，竟猶能給付子○○集團高達100萬元之 回扣金，而此占據毛利幾近半數之回扣金，是否將使順基公 司為牟取相當報酬而犧牲本案工程之施工品質，實惹人擔憂 ，故被告己○○所為對政府採購制度產生之負面衝擊已非輕 ，犯罪所生之危險程度不容忽視；又刑事被告不自證己罪， 係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體 ，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不 利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告 保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣 ，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素 ；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘 默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯 明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他 作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其 他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要 件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦 未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及 辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上 緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價 並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一 。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責 而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量 刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該 規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解(最高法院101年 度台上第6306號及102年度台上字第67號判決意旨參照)，查 被告己○○犯後矢口否認犯行，雖就其親自將投標單持往卓 溪鄉公所遞送乙事始終自承無訛，惟細究其審理時之辯詞， 其先係辯稱其遞送標單時未與子○○集團之成員見面等語， 後則改辯以其曾於遞送標單時與共同被告辰○○、巳○○見 面，但未見過共同被告癸○○等語，明顯有伴隨「不在場證 明抗辯」逐漸明朗、釐清後，產生微妙轉折之情，且觀諸其 嗣後辯稱口頭勸阻廠商投標之地點為卓溪鄉公所內之收發臺 前云云，就否認當日有召開圍標會議一節而言，辯詞雖不可 謂不巧妙，惟仍難掩違反常情之嚴重瑕疵，企圖脫免罪責之 動機昭然若揭，犯後態度欠佳，絲毫無自省反思之心，是被 告己○○既有視證據情勢伺機抽換辯詞以圖脫免不法圍標罪 責之訴訟表現，揆諸前揭說明，本院即非不得認其前揭所為 已明顯逾越訴訟上防禦權及辯護權之規範目的，而有說謊等 積極為不實陳述之情，並據此對其量處較重之刑量；又審酌 被告己○○具高職畢業之智識程度，已婚，育有子女3名，1 名已成年，另2名則未成年，其中1名未成年之子女仍就學中 ，另 1名待業中，順基公司形式負責人戊○○則在家幫忙， 家中之經濟收入端賴被告己○○賺取，每月平均收入約 4萬 至 5萬元，父母均已逝去，家境勉持，前有違反票據法、違 反政府採購法(已逾 3年之緩刑期間)及違反水土保持法等前 案犯罪紀錄之智識程度、生活狀況、家庭經濟狀況及品行， 可知被告己○○雖為家中唯一經濟來源，入監服刑可能使其 家庭經濟狀況及人際網絡產生劣質轉變，替代性惡害不容小 覷，惟考量其前曾以類似犯罪手法違犯政府採購法案件，遭 臺灣高等法院花蓮分院(下稱花蓮高分院)於100年3月31日宣 告緩刑3年確定，惟其竟於花蓮高分院宣判後未至3個月之緩 刑期間內重操舊業再犯此案，就被告己○○之整體前案記錄 以觀，雖難驟認其有違反政府採購法之犯罪常習性，惟仍足 彰顯其確有再犯風險等一切狀況，量處如主文所示之刑。另 被告順基公司為法人組織，審酌本案工程之招標金額為1,10 0萬元、得標金額為1,070萬元、被告順基公司之實收資本額 為1,001萬(見投標資料卷第 50頁)、其從業人員即被告己○ ○之上開犯罪情節，宣告如主文所示之罰金刑，以示懲儆。 三、沒收之部分: (一)刑法沒收之規定，業經立法院於 104年12月17日修正通過， 並於105年7月1日施行，新修正刑法第2條第2 項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」易言之 ，本次修法已明定沒收為獨立之法律效果，並以第5章之1專 章規範，確認沒收不具刑罰之本質，又因該專章中未規定犯 罪構成要件，亦未涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原 則之適用與適用行為時法之必然性，且與沒收本質較近之保 安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時法律 ，故沒收適用裁判時法尚非特例，何況犯罪所得既非屬犯罪 行為人之正當財產權，依民法規定本不因犯罪而移轉所有權 歸屬，法理上本不在行為人財產權保障範圍內，自應予以剝 奪，以回復合法財產秩序，又參諸司法院釋字第525 號解釋 意旨，犯罪所得之持有人，亦難認有何強過公共利益之信賴 保護需求，是適用裁判時法之立法政策決定，當符合憲法意 旨，僅在個案適用時，透過刑法第38條職權沒收及第38條之 2 過苛條款予以調節，以兼顧比例原則即可。是以，本案有 關沒收部分，即應適用修正後刑法之相關規定，採取「從新 原則」，而與禁止溯及既往原則無涉，先予敘明。 (二)再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數 沒收者，併執行之，上開104年12月17日修正刑法第40條第1 項、第40條之2第1項分別定有明文；又有罪之判決書，應於 主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭 知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。105年6月22日新修正之 刑事訴訟法第309條第1 項第1款亦有明文。是以沒收既已屬 獨立法律效果而非從刑，即非必定從屬各罪主刑之下併予宣 告。然而，除有例外之情況（例如刑法第40條第2項、第3項 之單獨宣告沒收），沒收仍須以行為人之行為符合犯罪構成 要件為前提，是本於前揭新修正刑法第40 條之2、刑事訴訟 法第309條第1項第1 款之意旨，且為指明沒收屬行為人各該 犯罪事實所得之法律效果，仍應於被告所犯各罪名及刑罰項 下宣告。則主文所示雖與沒收制度修法前相同，然其意義尚 有差異，併予敘明。 (三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其特別規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，上開104年 12月17日修正刑法第38 條之1第1、2、3項分別定有明文。觀諸其立法說明，係為避 免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防 犯罪，故將舊刑法規定之「職權沒收」修正為「義務沒收」 ，以遏阻犯罪誘因，並符合任何人都不得保有犯罪所得之原 則，又因現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限， 則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或 第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平 正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違 法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取 得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯 罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且該 違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要， 以防止脫法並填補制裁漏洞，另考諸現今社會交易型態多樣 ，第三人自應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本 國及外國法人，以澈底追討犯罪所得。至如犯罪所得之物、 財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第 三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，以符公平正 義。查，本案工程之得標廠商為被告順基公司，被告順基公 司為法人，無犯罪能力，被告己○○係自然人，其始為本案 實際為不法圍標行為者；而被告己○○係為被告順基公司犯 政府採購法第 87條第4項之妨害投標罪此項違法行為，致被 告順基公司因而取得本案工程之契約對價，且被告己○○之 違法行為與被告順基公司取得本案工程之契約對價之結果間 ，亦具備獲利之因果關連性，依據刑法第 38條之1第2項第3 款規定，自應向犯罪行為人以外之法人即被告順基公司沒收 本案工程之犯罪所得。 (四)就本件犯罪所得沒收之範圍及估算部分，按犯罪所得之沒收 乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合 法財產秩序之準不當得利衡平措施。基於澈底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因之意旨，固不問成本及利潤，而以總額沒 收為原則，例如純然非法之竊盜、搶奪、強盜、擄人勒贖等 行為。然而，無被害人本質上屬於民事非法、脫法之行為， 僅因犯罪行為人實行刑事違法行為，致能成為契約締約者或 取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本旨履行，契約相 對人亦合法受領對待給付，並未因此受害，此時如一概採取 總額沒收原則，即非事理之平而顯屬過苛，法院自應就各個 犯罪類型及具體個案建立類型審查標準，緩和總額沒收原則 ，始符合比例原則之要求。查，被告己○○及順基公司固違 反政府採購法第 87條第4項之犯行，但本件之犯罪類型係以 協定等不正競爭之方式，影響本案工程之決標價格並締結工 程合約，順基公司締約後尚須為履約之對待給付，核與前揭 竊盜等單方侵害行為迥然有異，且依據本案卷證資料復無相 關事證足佐本案工程有何違法履行之情，相對人卓溪鄉公所 依據契約受領對待給付，亦無證據證明受有損害，是本案工 程之得標金額固為 1,070萬元，惟本案之不法應著眼於工程 合約之取得本身，合約之執行本身應非重點所在，故關於直 接利得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤，亦即若未 締約即無從獲取之利潤（即契約總價金與直接因執行本合約 之成本差額），以維事理之平，亦即應採取總額原則之例外 ，以緩和總額原則之嚴苛性。基此，被告己○○以被告順基 公司合法履行（執行）合約部分所支出如進料費用等營業成 本即非被告順基公司本案以不法方式取得合約行為之直接利 得，即應於犯罪所得之範圍內扣除。再者，本案犯罪所得既 無法單純以上開契約價金逕予認定且計算上尚須綜合順基公 司當年度營運情形及當時市場狀況等相關因素予以評估，應 屬犯罪所得認定有困難之情形，爰依修正後刑法第 38條之2 第 1項規定予以估算。本院酌以財政部所發布之「稅務行業 標準分類暨同業利潤標準」應可適度彰顯特定行業別於特定 年度所獲利潤之標準，足以作為估算被告順基公司因執行上 開契約所獲利得之依據，並應以「毛利率」為計算基準（蓋 因淨利率尚扣除公司平日營運過程中所衍生之營業費用及意 外損失等項，此屬與合法履約無直接關聯之間接成本，自無 予扣除之理，蓋若得允扣除，不啻鼓勵缺乏業績之公司行號 負責人，竟得以非法取得政府機關工程之手法，勉為維持營 運）。經查，本案工程為100 年度之簡易自來水改善工程， 依照財政部100 年度「自來水總管及管線營建」此行業別之 同業利潤標準毛利率為19% ，此有稅務行業標準分類暨同業 利潤標準查詢系統(第6次修訂)列印資料 1份附卷可參(見本 院卷八第 101頁)，本院因認被告順基公司之犯罪所得為203 萬 3千元（計算式：1070萬元【得標金額】×19%【毛利率】 ＝203萬3千元）；又此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依修正 後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第 3項之規定，追徵 其價額，以維公平正義。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87 條4項、第92條，刑法第11條前段、第28條、104年12月17日修正 之刑法第38條之 1第1項、第2項第3款、第3項、第38條之2第1項 ，判決如主文。 本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺 法 官 謝欣宓 法 官 廖晉賦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師 法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 書記官 吳琬婷 附錄本案論罪科刑實體法條全文: 政府採購法第87條4項 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。