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臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原訴字第33號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度易字第281號 公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　詹金富 選任辯護人　鍾年展律師 被　　　告　陳正雄 選任辯護人　蔡文欽律師（法扶律師） 被　　　告　李素英 選任辯護人　楊蕙怡律師（法扶律師） 被　　　告　正信土木包工業 代　表　人　李素英 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字 第4582號）及追加起訴（106 年度偵字第1131號），本院判決如 下： 主 文 詹金富犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有 期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯 罪所得新臺幣壹拾萬柒仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳正雄共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑 參年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣參 萬元。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬陸仟柒佰壹拾肆元與李素英共 同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與李素英共 同追徵其價額。 李素英共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑 參年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣參 萬元。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬陸仟柒佰壹拾肆元與陳正雄共 同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳正雄共 同追徵其價額。 正信土木包工業之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條 第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣壹萬元。 詹金富被訴行使變造私文書部分無罪。 事 實 一、詹金富有意投標花蓮縣富里鄉公所於民國101 年4 月27日公 告辦理公開招標之「東里村花76線道路路基掏空災修工程」 採購案，惟因上開工程採購案以原住民投標廠商優先決標， 詹金富明知自己不具有原住民身分且其經營之「金壹土木包 工業」不具有原住民廠商資格，然為取得上開工程，竟意圖 影響採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義投標之犯 意，於上開工程招標公告後某日，向正信土木包工業之實際 負責人陳正雄表示欲投標上開工程需借用具有原住民廠商資 格之正信土木包工業名義投標；陳正雄及正信土木包工業之 登記負責人即陳正雄之配偶李素英均明知正信土木包工業並 無投標上開工程之真意，竟意圖影響採購結果，基於容許他 人借用正信土木包工業名義參加投標之共同犯意，而於 101 年5 月2 日前之某日，代表正信土木包工業同意出借正信土 木包工業名義予詹金富投標上開工程，並授權詹金富使用蓋 有「正信土木包工業」及負責人「李素英」印鑑章之投標單 及相關文件投標上開工程。詹金富旋於101 年5 月2 日持上 開正信土木包工業名義之投標單及文件並出具其合作金庫商 業銀行支票（支票號碼QY0000000 號）作為押標金投標上開 工程。嗣決標結果由正信土木包工業以新臺幣（下同）51萬 元決標金額得標，因而影響採購結果之正確性。嗣富里鄉公 所依上開工程實際施作情形結算給付工程款51萬元後，李素 英除保留所得工程款中之5 萬1,000 元外，即將其餘45萬9, 000 元現金支付予詹金富。 二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力 本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人 在本院準備程序時均同意有證據能力，於審理中亦未爭執其 證據能力，復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯 不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第15 9 條之5 規定，均有證據能力，合先敘明。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告詹金富、陳正雄及被告李素英兼被告正信土木包工 業之代表人就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被 告詹金富、陳正雄、李素英於調查局及偵查中證述均相符合 ，且有花蓮縣富里鄉農會104 年7 月29日花富農信字第1040 002614號函暨附件顧客基本資料、合庫商業銀行支票號碼QY 0000000 號支票存根、收入傳票、及支票影本、正信土木包 工業投標東里村花76線道路路基掏空災修工程標單封、投標 單及所附文件、證件封及所附文件、上開工程決標公告各 1 份等在卷可稽，均可佐被告詹金富、陳正雄、李素英前開出 於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上 ，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。 二、應適用之法律、科刑審酌事由 ㈠、核被告陳正雄、李素英所為，均係犯政府採購法第87條第 5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪；被告詹金富所為， 係犯同條項前段之借牌投標罪。被告陳正雄、李素英有犯意 聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告正信土木包工業之 代表人即被告李素英，因執行業務犯政府採購法第87條第 5 項後段之罪，應依同法第92條規定，對被告正信土木包工業 科以同法第87條第5 項之罰金。 ㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告詹金富、陳正雄、李素 英上揭犯行之行為情節、影響政府採購決定結果之正確性之 結果、上開工程之性質、所得金額等情，並參酌渠等業已坦 承犯行之犯後態度，及卷內並無證據顯示上開工程施作後有 何品質不良等問題等情，兼衡被告詹金富高中畢業之智識程 度，已婚有三名成年子女，自述目前務農為業，月收入約 7 萬元至8 萬元，需扶養父母親；被告陳正雄國中畢業之智識 程度，被告李素英國中肄業之智識程度，被告陳正雄與李素 英2 人自述目前務農為業，共同收入約每月2 萬元，育有三 名子女均仍就學中，需扶養被告陳正雄之父親之家庭經濟狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金 之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 ㈢、又被告陳正雄、李素英前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有其臺灣高等法院前案紀錄表存卷可參，被告陳 正雄、李素英犯後業已坦承犯行面對刑事責任，且被告陳正 雄係因被告詹金富提出借牌請託在先始為本件犯行，被告李 素英係因與被告陳正雄為配偶而共同為本件犯行，堪認本案 被告陳正雄、李素英2 人應係一時失慮而罹刑典，經此偵審 程序，當知往後行事應遵守法令，信無再犯之虞，是本院認 本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款為緩刑2 年之宣告，以啟自新。又為使被告陳正雄、 李素英能謹記此次教訓，並就本案犯行適度承擔應負之責任 ，認本案緩刑尚有附負擔之必要，爰依同法第2 項第4 款諭 知應向公庫支付一定金額如主文所示。又被告對於緩刑所附 之負擔，如有違反而情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要時，依法得撤銷其等緩刑之宣告 ，附此敘明。 三、沒收部分： ㈠、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，並於同年 月30日公布，於000 年0 月0 日生效施行。刑法第2 條第 2 項明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適 用裁判時法，合先敘明。 ㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。查刑法沒收修法之立法意旨 略以：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪，現行法第三十八第一項第三款及第三項 對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪 誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之 原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第七十三條規 定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。 」，就犯罪所得範圍之認定則以：「基於澈底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。 查本案被告詹金富、陳正雄、李素英分別所為上揭違反政府 採購法之犯行，係於採購前以不正方法影響投標結果並取得 標案，而非取得標案嗣後依約履行之行為，故渠等犯罪所得 雖依法不得扣除其為獲利而支出之犯罪成本，然因履行標案 所提供勞務、材料等直接支出尚非屬犯罪成本，即犯罪所得 之範圍尚非應以全部決標金額為度，而應以回復至未取得標 案情形及取得標案後增加之利益為斷。又犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38 條之2 第1 項亦定有明文。 ㈢、查被告詹金富之犯罪行為，並非得以工程款總額或實際自被 告正信土木包工業取得之全部金額45萬9,000 元為斷已如前 述，故被告詹金富之實際犯罪所得認定顯有困難，自應前揭 規定予以估算。爰參酌財政部所頒佈之101 年度營利事業各 業同業利潤標準（見本院卷第52頁），並參酌被告詹金富本 案施作工程應屬上開同業利潤標準標準代號0000--00號之道 路工程業別，以估算犯罪所得。又同業利潤標準雖有毛利率 、淨利率之分，然淨利率之計算係以毛利再扣除間接成本， 惟間接成本難認與履約直接相關，自非得予以扣除。綜上， 本件被告詹金富之犯罪所得總額以工程款總金額51萬元乘以 同業利潤標準之毛利率21％估算，應為10萬7,100 元，爰就 估算之犯罪所得依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數 額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解， 已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決 議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」， 法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配 所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其 他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負 共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨 參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰 （從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果 （刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得 利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得 ，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如 就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別 各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得 保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以 資適法（臺灣高等法院105 年度上易字第1215號判決意旨參 照）。查本案被告陳正雄、李素英2 人具有配偶關係，且共 同經營被告正信土木包工業之業務，並共同為上揭借牌之犯 行，對於被告正信土木包工業之所得，被告陳正雄、李素英 2 人實具有共同支配關係，故被告正信土木包工業雖無獨立 法人格且現已停業（見本院106 年度易字第281 號卷第10頁 ），然被告正信土木包工業之所得實際係由被告陳正雄、李 素英2 人取得，故被告陳正雄、李素英共同將被告正信土木 包工業名義借予被告詹金富投標上開工程後，工程款係由被 告陳正雄、李素英2 人共同取得，自應對被告陳正雄、李素 英2 人就其共同犯罪所得為沒收之諭知，合先敘明。而被告 陳正雄、李素英因上開工程依法繳納之營業稅款並非所得且 非犯罪成本，自應予扣除。又營業稅因為係年度共同繳納， 是以無法單以本案工程款金額及營業稅率5 ％計算實際繳納 稅款，有財政部北區國稅局106 年11月13日北區國稅玉里銷 字第1060671579號函存卷可參（見本院卷第99頁）。故就被 告陳正雄、李素英2 人犯罪所得，除依工程款總額51萬元扣 除實際支付被告詹金富之45萬9,000 元外，另依富里鄉公所 上開工程之結算明細（見臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度 他字第600 號卷第12頁），估算上開工程應給付之營業稅為 2 萬4,286 元，並據以扣除後估算被告陳正雄、李素英2 人 本案共同犯罪所得為2 萬6,714 元，爰依法諭知共同沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價 額。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告詹金富為掩飾金壹土木借牌投標之事實 ，竟基於變造私文書之犯意，於施作工程之不詳時間，陸續 將被告正信土木包工業之開工報告書、竣工報告書、施工及 品質計畫書等文書上之工地負責人原親簽「詹金富」字跡處 塗改，並指示不知情之員工劉鳳期於塗改處簽名，並將之交 付與不知情之隆成工程顧問有限公司函轉富里鄉公所而行使 之，足以生損害於富里鄉公所管理工程文件之正確性，因認 被告詹金富涉犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書 罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者 ，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪 之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號判例、76年台上 字第4986號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。次 按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真 正文書，加以改造而變更其內容之謂（最高法院28年上字第 2278號判例意旨參照）。 三、檢察官認被告詹金富涉犯上開罪名，無非係以被告詹金富之 供述、上開工程101 年6 月3 日開工報告、101 年7 月2 日 竣工報書、施工及品質計畫書送審核章表等為其論據。 四、經查：公訴意旨認被告詹金富此部分犯嫌係以被告詹金富在 施工報告書等文書上塗銷其個人簽名並指示員工劉鳳期簽名 之事實為基礎，然刑法之變造私文書罪，係以無製作權人之 改造為構成要件，而查被告詹金富既經被告陳正雄、李素英 同意借用被告正信土木包工業名義投標並施作工程，則就後 續施作工程所製作之相關文書，亦係經被告陳正雄、李素英 同意授權而為之，是其在工程相關文書上書寫或塗銷自己的 簽名，原非無權改作，而其以老闆之身分指示員工劉鳳期擔 任工地負責人並於工程相關文書上簽名亦同，是公訴意旨所 載之被告詹金富行為顯然與刑法變造私文書之構成要件有間 ，自難以變造私文書及行使變造私文書之罪相繩，故就檢察 官起訴被告詹金富涉犯行使變造私文書罪之部分，自應為無 罪之諭知。 五、綜上所述，公訴意旨認被告詹金富涉犯行使變造私文書罪嫌 ，並無足夠積極之補強證據足使一般人確信有公訴意旨所指 之犯行，是公訴人提出之事證，不能說服本院形成被告詹金 富確有前揭犯行之心證，自應就此部分為無罪之諭知，以昭 審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1 項，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28 條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38 條之2 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官陳宗賢提起公訴及追加起訴、檢察官簡淑如到庭執 行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺 法 官 何効鋼 法 官 謝欣宓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。 無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 林柔君 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條第5項 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。