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臺灣花蓮地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第1035號 聲　請　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 受　刑　人　李漢東 上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之 刑（107年度執聲字第887號），本院裁定如下： 主 文 甲○○因犯如附表所示各罪受判處如附表所示之刑，應執行有期 徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由 一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案 件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請 裁定等語。 二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2 裁判 以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。 數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各 罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多 少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與 應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51 條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第 5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依 其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合 效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度， 即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和 宣告刑可能存在之不必要嚴苛（最高法院106 年度台抗字第 812 號裁定意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出 於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑 人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條 所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量，定應 執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌 行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之 法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加 重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限 ，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求 界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非 以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）（最高法院106 年度台抗字第 804號裁定意旨參照）。法院於定執行刑時，宜注意刑罰邊 際效應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 之情形；審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異 同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。各罪 間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，此分別亦 為司法院公告之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22 點第2 項、第24點第1 項、第2 項前段所明定。其中第24點 之說明亦特別強調「被告犯多次施用毒品罪者，考量其所犯 係屬戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，且其多次施用行 為對於危害社會法益之加重效應非重，自宜酌定較低之執行 刑」等語，可資參照。 三、所謂法律秩序理念與目的之要求，具體而言，必須充分考量 責任原則之要求。數罪刑罰之決定，在刑法史上最早係採取 累加主義的立法，亦即將行為人各罪之宣告刑以加法之方式 併合處罰，此為行為人極度不利的一種方式。至今在基本原 則尚，應該已經沒有採取累加主義的國家。其學說上的理由 在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐 心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的 意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命 的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實 際上，後面的5 年很可能就是使一個人完全無法再融入社會 生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至 也很可能是結束生命的5 年，以致於根本改變了刑罰的種類 ，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參 見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第1 23 期，94年8月，第55頁至第56 頁）。而在比例原則下的刑法 謙抑性考量中，如果一個比較寬容的應執行刑，已經足以達 到相同的目的，就沒有給予一個嚴苛應執行刑的必要性，在 此意義下，刑罰越少越好；但亦必須考量對於不同犯罪行為 的輕重區別功能，不能使刑罰不足以顯示行為嚴重性的區別 ，或甚至輕重倒置，其現實的結果不是刑罰功能的失效，就 是責任原則的失效，是以應執行刑的酌定，必須有其最低限 度的輕重區分功能（參見黃榮堅，同上文，第57頁至第58頁 ）。輕程度的犯行在本質上就不是嚴重犯行，數量的多少固 然會影響到刑罰評價，卻無法改變其非嚴重犯行的本質。在 數罪併罰的體例下，法院即使就各別犯行都宣告其刑，但仍 然要在制定整體執行刑時，將所有的犯行視為一體，而認為 個別犯行都是來自於單一的行為人人格。對於慣竊可處30年 有期徒刑，殺人者可處10幾年有期徒刑，是認為多數竊盜的 行為人整體罪責超越殺人犯罪的價值錯亂（參見許澤天，「 一罪一罰」作為廢除連續犯理由的迷思--單一刑罰制的引入 ，臺灣法學雜誌，第215期，102年1月，第105頁、第106 頁 、第109頁）。 四、一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑， 但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然 失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，惟其執 行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則（最高法院 104 年度台抗字第696 號裁定意旨參照）。因法院審判之範 圍受控訴原則之限制，是依刑法第50條第1 項前段應定執行 刑之數罪，是否在同一審判程序內進行評價，係繫諸於偵查 機關之起訴範圍而定，而起訴之範圍除偵查程度之考量外， 亦可能牽涉案件發現先後等偶然因素。是此「審判範圍」， 在數罪併罰定應執行刑之考量上，並無評價上之意義，僅是 訴訟程序特定程序標的之需求所生結果，除有上開不利益變 更禁止之考量外，不能以此無關之範圍限制定應執行刑之裁 量。且法院在審判範圍內，僅能就繫屬中案件審判範圍內之 行為，考量其行為間之非難重複程度，而為妥適之應執行刑 酌定，卻顯然無法考量被告符合刑法第50條第1 項前段而非 繫屬於承審法院之應定執行刑數罪與繫屬於承審法院中行為 之非難重複程度。是此時刑法第53條始規定「數罪併罰，有 二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，其目 的即在於使法院能對數裁判間之非難重複性此一非之前各裁 判法院所得斟酌之事項，為妥適之審酌裁量，自非期待法院 一律機械性之將各執行刑與宣告刑累加，否則即無再定應執 行刑之必要。故法院縱然在前已有其他法院為定應執行刑之 裁判，而依刑法第53條更定其應執行刑時，仍應就各罪視為 一體進行評價，始符前揭最高法院裁定意旨揭櫫之罪責原則 與平等原則之要求。 五、國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用 過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成 犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上述 雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題， 內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外 部功能則是實現刑罰經濟的功能，參見許玉秀大法官就司法 院大法官會議第662 號解釋之協同意見書。是數罪併罰制度 具體而言，其執行刑之酌定應考量行為人所犯各罪之犯罪類 型，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜 、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之 程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖 屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回 復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時， 其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑； 另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段 、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高 ，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不 同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低 ，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於 社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等 ，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯 罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難 過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非 定應執行刑時所應再行斟酌者（臺灣高等法院106 年度抗字 第1106號、106 年度抗字第977 號、106 年度抗字第192 號 、105 年度抗字第1484號、104 年度抗字第465 號裁定意旨 參照）。 六、本院為受刑人甲○○所犯如附表所示各罪之犯罪事實最後判 決之法院，如附表所示之各罪均係如附表編號1 所示之罪判 決確定日即民國107 年8 月28日前所犯，並經法院分別判處 如附表所示之刑確定，有如附表所示判決及臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽。本院審酌受刑人附表編號1 至編號 2 之犯罪均係施用第二級毒品甲基安非他命，其犯罪行為高 度類似，又毒品犯罪具高度之成癮性及心理依賴，其犯罪本 具有高度反覆發生之可能性，縱現我國實務未將施用毒品認 定為集合犯，於酌定應執行刑時亦不能忽視毒品成癮者反覆 施用之常態，二行為前後間僅間隔僅1 月餘，其各次施用毒 品行為對社會法益侵害相近，各自獨立之可非難性低，且施 用毒品所侵害者亦非具不可替代性或不可回復性之個人法益 ，自不能機械性將其各宣告刑予以累加，而應考量其行為具 有本質上反覆之高度可能，在內部界限與外部界限之法定範 圍內從輕酌定。爰應定其應執行之刑如主文所示，並諭知如 主文所示之易科罰金折算標準。 七、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項前段、第 53條、第51條第5 款、第41條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 6 日 刑事第三庭 法 官 何効鋼 上列正本證明與原本無異。 如對本裁定不服，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀（應抄 附繕本）。 中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 書記官 賴心瑜