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112年度訴字第78號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  賴海明

選任辯護人  鄭道樞律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4349號），本院判決如下：

乙○○犯如附表「主文欄」所示之罪，分別處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表所示時、地，以如附表所示方式、交易金額，分別販賣如附表所示含有第三級毒品之毒品咖啡包予如附表所示之人。嗣因警偵辦楊○○販賣毒品案件循線查獲，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、證人張○○於警詢所述具證據能力：

　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字第6004號裁判要旨參照）。

　㈡證人即少年張○○警詢中證稱：我以LINE與被告乙○○聯絡後，於110年4月3日即清明節前一日，由楊○○、游○○騎車來找我，我騎游○○的機車載游○○一起到花蓮縣吉安鄉東海二街巷口，被告乙○○騎機車前來，我與楊○○各出資新臺幣（下同）1,200元共2,400元向被告購買毒品咖啡包，被告自機車坐墊下拿出4包毒品咖啡包交給我，我再把2,400元交給被告，我再把其中2包毒品咖啡包交給楊○○；我與楊○○平均約10天便一起向被告購買毒品咖啡包，每次都是購買4包、金額2,400元，110年6月初我有向被告購買毒品咖啡包，但買太多次不記得哪幾次游○○、楊○○有一起去，平均每2天我便會騎機車前往花蓮縣吉安鄉東海二街東昌橋附近的運動步道向被告購買2包毒品咖啡包，每次交易金額都是1,200元，錢都是我親自交給被告，被告親自將2包毒品咖啡包交給我，最後一次交易的時間是在110年7月11日23時許，地點是在花蓮縣吉安鄉東海二街東昌橋附近的運動步道，也是以1,200元買2包毒品咖啡包，前後我共向被告購買約20次的毒品咖啡包；110年7月初，游○○打Messenger電話約我一起買毒品咖啡包，接著游○○就騎機車來我家接我，再由我騎該機車載游○○，游○○則以微信聯絡被告說要買3包毒品咖啡包，並與乙○○約定在花蓮縣吉安鄉東海二街的巷子内交易，途中游○○接到楊○○的line電話表示他也要，游○○到花蓮縣吉安鄉東海二街的巷子内跟被告購買毒品咖啡包，游○○拿1,000元給被告，被告便交給游○○2包紅色的百威毒品咖啡包，我則拿出500元給被告，被告便交給我1包紅色的百威毒品咖啡包，接著離開東海二街等語（見花警少字第1110032888號卷〈下稱警卷〉第123頁至第127頁、第159頁至第161頁、第165頁）。其於本院審理時證稱：我忘記有無聯繫被告購買毒品咖啡包，我在警詢中所述實在，但我不記得如附表編號2至3所示交易，我警詢記得比較清楚，後面都忘記了等語（見本院卷第201頁至第205頁），前後所述並不一致。而證人張○○此部分所述，涉及被告如附表編號2至5所示販賣第三級毒品之事實認定。本院審酌本案毒品交易時間為110年4月至7月間，證人張○○於110年7月12日、110年8月31日於家人陪同下接受警詢，與其於113年1月11日至本院接受交互詰問之時間，比較觀察結果，其上開警詢日期較接近交易時間，其對交易過程之記憶應較為清晰，所為陳述較不易受外界干擾，或隨訴訟程度摻雜利害關係之考量，故應認證人張○○於警詢所為之證述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能力。　

二、就證人張○○、游○○、楊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及辯護人固認未經合法調查不得為證據；查上開證據性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，本院審酌依當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，且證人張○○、游○○、楊○○已到庭接受交互詰問而經合法調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均應認具有證據能力。

三、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人游○○、楊○○於警詢之陳述，被告及辯護人否認其證據能力，因證人游○○、楊○○於警詢陳述核與審判中大致相符，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其等於警詢所述應無證據能力而僅得作為爭執憑信性及證明力之彈劾證據。　　

四、其餘本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執（見本院卷第58頁、第114頁至第118頁、第168頁至第172頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理中坦承不諱（見花蓮地檢111年度偵字第4349號卷〈下稱偵卷〉第23頁至第24頁，本院卷第55頁至第57頁、第113頁、第173頁至第174頁），核與證人張○○於警詢、偵查中之證述（見警卷第123頁至第127頁、第159頁至第161頁、第165頁，偵卷第127頁至第129頁）、證人游○○（見偵卷第143頁至第145頁，本院卷第189頁至第200頁）、楊○○（見偵卷第31頁至第32頁，本院卷第178頁至第189頁）於偵查中及本院審理中之證述主要情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第65頁至第71頁、第93頁至第97頁、第131頁至第137頁、第217頁至第223頁、第245頁至第251頁）、少年張○○與被告間之通訊軟體對話紀錄擷圖（見警卷第139頁至第147頁）、勘察採證同意書、偵辧毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表(證人張○○)（見警卷第177頁至第181頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年8月6日慈大藥字第1100806012號函暨函附之檢驗總表（見警卷第183頁至第189頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

  ㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告自承：賣1包毒品咖啡包其可獲利50元等語（見警卷第23頁），堪信被告販賣毒品咖啡包予如附表所示之人確賺取價差而有營利意圖。

　㈢又被告販賣第三級毒品予證人張○○、游○○、楊○○時，其等均為未滿18歲之少年。然民法第12條於110年1月13日將成年年齡自20歲修正為18歲，並於112年1月1日施行。而被告為00年0月生，復無證據可證如附表編號5所示犯行係被告20歲生日後所為，依罪疑惟輕原則，應認被告於行為當時未滿20歲，依當時民法規定尚未成年，自不構成成年人對未成年人販賣毒品，併此敘明。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。　　

二、論罪科刑   

　㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示9次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正理由為：『惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言』，顯然修正後毒品危害防制條例第17條第2項係規定被告必須在歷次審判自白，並明確規範歷次審判之定義指歷次事實審級。因此，就同一審級（不論第一審或第二審）之各次開庭程序，諸如同一審級之法院訊問、準備、審理，並非修正理由所稱「歷次事實審審級」，即便被告於同一審級歷次開庭程序未始終承認犯罪，僅需於最後言詞辯論終結前已坦承販賣毒品，且於偵查中亦承認販賣毒品，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

　⒉查被告於偵查中及本院言詞辯論終結時自白如附表編號1至3、5所示販賣第三級毒品犯行（見偵卷第23頁至第24頁，本院卷第173頁至第174頁），則其縱於本院準備程序中辯稱：如附表編號3所示期間僅販賣1到2次毒品咖啡包云云，依上說明，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯上開各次販賣第三級毒品犯行，減輕其刑。

　⒊就附表編號4所示部分：查被告於111年8月12日偵查中稱：「（問：楊○○、張○○、游○○說110年6月10日到110年7月9日，也是每個禮拜4次，去吉安鄉東海二街巷子，跟你買毒咖啡包，每次都買3包？）答：有，但是次數一個月不到3次，不一定是一包300元，是要看上游給我的價格，有時候會高於300元，我還是一包賺50元。」（見偵卷第24頁），足見被告雖於偵查中坦承販賣毒品咖啡包數次予楊○○、張○○、游○○而有意承認，然因檢察官未具體特定交易時間致被告僅得憑印象概括自白交易次數。嗣後檢察官依證人楊○○、張○○、游○○於111年9月22日、112年3月16日之證詞特定如附表編號4所示犯行之行為次數為3次後，亦未針對此部分再訊問被告，即依證人楊○○、張○○、游○○之證詞起訴如附表編號4所示犯行，致被告無從於後續偵查中就附表編號4之具體行為次數自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，考量販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，此不利益不應歸屬被告，被告既於本院審理時自白此部分全部犯行，本院認應從寬解釋，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用:

  ⒈又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當之（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查本院函詢花蓮縣警察局，經該局覆以：未因被告供述而查獲其毒品來源等語，有花蓮縣警察局112年5月18日花警少字第1120025217號函暨函附之偵查報告可佐（見本院卷第43頁至第45頁）。

　⒉從而，本案並未因被告供出毒品來源而查獲上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣第三級毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、犯罪情節、手段、所生危害，被告前因販賣第三級毒品遭判處有期徒刑2年、緩刑5年之紀錄，暨被告自述國中畢業之教育程度，已婚，從事工地工作，每月收入約12,000元，須扶養母親，經濟狀況不佳（見本院卷第176頁），暨檢察官、被告、辯護人就科刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則，爰秉此原則，就被告所犯各罪為整體評價，綜衡卷存事證審酌其歷次販賣毒品數量、交易金額、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文所示。

  ㈤沒收：

  ⒈就供犯罪所用之物部分：

　  按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於審理中供稱：其係以iPhoneXSMax聯繫本案交易，該手機業遭檢察官沒收等語（見本院卷第174頁）；而花蓮地檢於112年1月9日將被告另案遭扣押之iPhoneXSMax手機1支沒收銷燬乙節，亦有花蓮地檢112年6月27日丙○景乙111執沒477字第1129013708號函暨函附之該署檢察官扣押(沒收)處分命令可稽（見本院卷第81頁至第83頁），堪信上開手機雖係被告供犯如附表所示犯行所用之物，然業經檢察官沒收銷燬，爰不再依毒品危害防制條例第19條第1項規定重複宣告沒收，併此敘明。

  ⒉就犯罪所得部分：

　  按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案犯罪所得為12,800元等節，業經被告供述如前，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於110年6月11日凌晨某時許，在花蓮縣南濱統一超商前停車場，以1,200元價格販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包3包予楊○○、游○○施用。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判決可資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。又對向犯（對立性正犯）與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人楊○○、游○○於警詢及偵查中之證述為其主要論據。訊據被告否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：110年6月11日是3台車共6人要前往遠雄大飯店看夜景，途中巧遇楊○○、游○○，當日並未交易毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：被告為躲避查緝，僅在住處即花蓮縣○○鄉○○○街00號附近之東海二街某巷内販賣毒品，而未曾於公訴意旨所指上開時、地販賣第三級毒品予楊○○、游○○，且楊○○證稱被告當日係騎乘黑色三葉牌機車至超商，然被告平日所騎乘之機車係「灰色」三葉牌，楊○○恐因案情歷時久遠而有記憶錯誤之情事等語。

肆、經查：

一、被告於上開時、地與楊○○、游○○見面乙節，業據被告坦承在卷（見本院卷第55頁至第56頁、第113頁），核與證人楊○○（見警卷第77頁，偵卷第32頁，本院卷第181頁至第188頁）、游○○（見警卷第197頁至第199頁，偵卷第145頁，本院卷第191頁第198頁）於警詢、偵查中及本院審理中之證述相符，先堪認定。

二、公訴意旨固認被告於上開時、地販賣毒品咖啡包予楊○○、游○○。惟查：

  ㈠證人楊○○於110年7月29日警詢中證稱：110年6月11日凌晨我騎游○○的機車載游○○，至花蓮縣○○鄉○○路○段000號統一超商前停車場，游○○出資400元、我出800元，由我將1200元交給被告，被告將綠色包裝中間是一個黑色的小熊圖樣的毒品咖啡包3包交給我，我再將1包毒品咖啡包拿給游○○，該次被告係騎乘黑色三葉機車到超商的，我沒注意他的車號等語（見警卷第77頁）；嗣於110年12月22日警詢經警詢問110年6月10日後有無向被告購買毒品咖啡包後，僅稱：我從110年6月10日凌晨0時許開始至7月9日凌晨時止，平均每週向被告購買1次毒品咖啡包，這次之後我、游○○、張○○都一同騎機車至被告位於花蓮縣吉安鄉東海二街住處購買毒品咖啡包，皆為以1包500元之價格購買3包毒品咖啡包，交易過程為各自將錢交付予被告，被告再將毒品咖啡包交予我們等語（見警卷第89頁），而未再敘及110年6月11日於南濱統一超商停車場交易一事；再於偵查中證稱：警詢筆錄寫我說「110年6月11日凌晨，我跟游○○在南濱路1段651號的7-11超商前停車場，跟被告買3包毒咖啡包」那應該是有，我現在忘記了等語（見偵卷第32頁）；末於本院審理中證稱：110年6月11日有到南濱超商停車場向被告買毒品咖啡包，有無朋友陪同我忘記了，應該有游○○或是張○○，這次買的跟之前賣我的不同，沒什麼感覺，我記得上次筆錄說在南濱公園是跟被告買的，我印象中這次是跟被告買等語（見本院卷第181頁至第184頁、第187頁）。

　㈡證人游○○於警詢中證稱：「（問：另楊○○供述「110年6月11日凌晨，那一次是我騎游○○的機車載游○○，至花蓮縣吉安鄉南濱路一段統一超商前停車場，游○○出資400元我出800元，由我將1,200元交給被告，被告將綠色包裝中間是一個黑色的小熊圖樣的毒品咖啡包3包交給我，我再將1包毒品咖啡包拿給游○○，該次被告係騎乘黑色三葉機車到超商的」是否實在？）答：確實有這件事，當時是楊○○聯絡被告的，這次與4月份那次的毒品咖啡包之包裝不同，所以我確定是拿400元給楊○○向被告購買1包小熊圖様的毒品咖啡包的，至於楊○○與被告交易的經過我沒注意看，當時只有我、楊○○、被告等3人在場」（見警卷第197頁至第199頁）；於偵查中證稱：「（問：你跟楊○○在警詢中說從110年6月11日凌晨在南濱統一超商前停車場跟被告買三包毒咖啡包，共1,200元，是否如此？）答：好像有，我警詢筆錄時記的比較清楚。」（見偵卷第145頁）；於本院審理中證稱：我印象中好像有於110年6月11日凌晨至南濱路一段統一超商買毒品咖啡包，陪我去的人好像是楊○○，我自己出資1,000元至2,000元，交易時被告好像有一幫朋友，但我不確定是否是朋友，因為蠻多人的，後來有一個人走過來將毒品咖啡包交給我，但那個人是誰我不知道等語（見本院卷第191頁至第198頁）。

　㈢細繹證人楊○○、游○○上開證述，證人楊○○雖於110年7月29日警詢就被告於110年6月11日販賣第三級毒品過程證述明確，然於偵查中及審理中均因記憶模糊而無法證述與被告交易過程，僅得依警詢筆錄所載證述曾與被告交易，復考量證人楊○○所述本次交易地點與被告歷次交易地點不同，購得之毒品咖啡包施用效果亦與被告先前所出售者有異，尚難排除證人楊○○因同一期間多次購買毒品咖啡包而誤認交易對象或交易時、地之可能。又證人游○○雖於警詢中證稱被告於110年6月11日販賣第三級毒品，然證人游○○係於警員提示證人楊○○筆錄後始附和證人楊○○之說詞，則證人楊○○、游○○之證詞已難互相補強；且證人游○○於警詢中證稱交易時僅其與被告、楊○○3人在場，於本院審理中則改稱交易現場人數眾多，其所述前、後已有不一；況販賣第三級毒品為有期徒刑7年以上之重罪且為警嚴加取締，殊難想見被告竟明目張膽於「人數眾多」之便利商店停車場當眾交易毒品咖啡包之可能，自難以證人游○○上開前後不一且與常情相悖之證述遽認被告有何販賣第三級毒品犯行。

　㈣況證人楊○○於110年7月29日即所稱交易時間2個月內即證述上情，則果如公訴意旨所述，被告確於110年6月11日於南濱統一超商前停車場販賣第三級毒品，警方當可調得案發當日監視錄影畫面佐證交易過程，惟卷內並無相關監視錄影畫面，復查無被告與楊○○、游○○毒品交易對話紀錄或扣得毒品咖啡包，是本案除證人即購毒者楊○○、游○○單一指述外欠缺其他補強證據，證人楊○○、游○○之證述復有前述不可信之處，故本案現存證據尚不足使本院確信被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行，自無從逕以販賣第三級毒品罪責相繩。

伍、綜上所述，公訴人所提證據與所指出之證明方法，尚未足使本院對被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院詳查本案相關卷證資料，亦無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

　　　　　　刑事第二庭  審判長法  官  黃柏憲

　　　　　　　　　            法  官  王龍寬

　　　　　　　　　            法  官  鍾  晴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                              書記官  蘇寬瑀

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

附表