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113年度原易字第53號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  戴若男

選任辯護人  楊宗霖律師（法扶律師）         

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2504號），本院判決如下：

戴若男犯非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。

一、程序事項：

　㈠按刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院101年度台上字第2449號刑事判決意旨參照）。本案被告戴若男所犯非法持有非制式獵槍部分，雖曾經花蓮地檢署檢察官為不起訴處分，惟本院認被告自持槍作為不法犯罪工具時起，其非法持有本案槍枝部分，與起訴之恐嚇危害安全罪均屬有罪，且二罪間確具有裁判上一罪關係（詳後述），依上開說明，其起訴之效力自及於曾經檢察官為不起訴處分部分，法院仍應就全部犯罪事實予以審判，且此部分業經公訴檢察官以補充理由書補充相關罪名（院卷第171-173頁），而本院亦當庭對被告踐行相關罪名之告知義務（院卷第157、280頁）。是本院就被告涉犯非法持有具殺傷力之槍枝罪部分併予審理，並無違反一事不再理原則之問題，合先敘明。

　㈡又兒童及少年為刑事案件之被害人，司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查甲男為本案之被害人，案發時係屬12歲以上、未滿18歲之少年，而乙男為甲男之父。爰此，上揭各該人之姓名年籍資料，均屬足以識別甲男身分之資訊，依上述法律規定，本判決均以代號稱之。

　㈢本案以下所引各項證據，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告供承在卷（偵卷第111頁、院卷第158、160-161、292、293頁），且經告訴人即賴博勝、甲男於警詢之指訴明確（警卷第5-11、15-21〈花蓮地檢署不公開資料袋〉頁），核與證人蘇遠和於警詢及偵訊時之證述、證人乙男於警詢及本院審理時之證述相符（警卷第61-65、67-69〈花蓮地檢署不公開資料袋〉頁、偵卷第64-66頁、院卷第281-285頁），復有花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器影像截圖、被告住處照片、扣案物照片、花蓮縣警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（警卷第47-57、71-85、129-141頁、偵卷第77-80頁），並有扣案之本案槍枝1支可佐。

　㈡槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟不論係經主管機關許可而持有合法之自製獵槍，或未經主管機關許可而持有之自製獵槍，只限於原住民供作「生活工具之用」（即與原住民之傳統習俗文化目的有關），始不在刑事罰之列。於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法犯罪用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該原有阻卻違法之狀態即告中止，而具違法性。此違法性，如係出於不法犯罪用途，即足當之，至不法犯罪用途係出於長期性之反覆為之，抑或一時性之偶發事件，在所不問。否則，無異容許原住民製造、運輸或持有獵槍後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利（最高法院111年度台上字第2810號、109年度台上字第4516號、107年度台上字第1404號、第1199號、第4234號判決意旨均同此旨）。查本案槍枝係由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局112年6月15日刑鑑字第1120040265號鑑定書在卷可佐（偵卷第77頁）。又觀諸卷附鑑定書之本案槍枝照片（偵卷第78頁）可知，上開長槍外型簡單，結構甚為簡略、材質亦屬粗糙，則該槍非屬制式或兵工廠所生產，而為簡易自製之獵槍，應堪認定。被告為原住民（院卷第9頁），持有本案槍枝供打獵生活之用，其持有本案槍枝之初，雖未經主管機關許可，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，僅違反相關行政管制措施，不得逕以非法持有非制式獵槍之罪刑論科，惟其於前開時、地持本案槍枝以前揭方式恫嚇賴博勝及甲男，已完全偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，而逸脫供作生活工具用途之範圍，自其持作不法犯罪工具時起，即無前揭阻卻違法規定之適用，而具有違法性。

　㈢綜上所述，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。　

三、論罪科刑：

　㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於113年1月3日經總統以華總一義字第11200115281號令修正公布，增訂第9條之1第2項：「持第8條第1項或第9條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處5年以上12年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。但原住民族基於傳統文化、祭儀、非營利自用獵捕野生動物者，不在此限」之規定。惟此規定為被告行為時所無，依罪刑法定原則，自無適用於本案之餘地。

　㈡核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

　㈢公訴意旨固認被告係成年人故意對少年甲男犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟被告辯稱：我不知道甲男未滿18歲等語。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104年度台上字第1846判決意旨參照）。被告行為時為成年人，而甲男則係12歲以上、未滿18歲之少年，此觀其等之年籍資料，固堪認定。惟查，證人甲男於警詢時證稱：我不認識被告，案發時是第1次看到等語（警卷第19頁〈花蓮地檢署不公開資料袋〉）；證人乙男於本院審理時亦證稱：我雖跟被告認識，但很少來往，我跟被告見面大部分是在我家隔壁，被告不會來我家走動，我們喝酒時也沒有聊家裡面的狀況，被告有時候會去台北工作，最長好幾個月等語（院卷第285-288頁）；復衡酌少年甲男於案發時年滿16歲，惟其當時身高體型與一旁已成年之賴博勝尚無明顯差距，有案發時監視器影像截圖在卷可佐（警卷第71-79頁），自難僅從外表判斷甲男之年紀。從而，被告辯稱其不知甲男未成年等語，尚非不可採信，又卷內亦無事證足認被告行為時確切知悉甲男為少年，依罪證有疑利於被告原則，尚難以上揭規定加重其刑。　　　

　㈣被告於上開時、地持本案槍枝朝賴博勝身旁射擊2次，持本案槍枝指向甲男恫稱上開話語，旋又朝甲男身旁射擊1次之恐嚇危害安全犯行，其犯罪時、地密接，手法亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離，以包括一行為予以評價較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。　

　㈤按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。被告為原住民，其持有本案槍枝從事供作生活工具打獵之用，雖未經主管機關許可，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，原僅違反相關行政管制措施，嗣被告於上開時、地起意持本案槍枝以前揭方式同時對賴博勝、甲男為恐嚇行為，自斯時起，其持有行為始為非法，被告以本案槍枝恐嚇賴博勝、甲男之行為僅有一行為，故被告持槍恐嚇之行為，係一行為違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應從一重論處非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪。　　　　

　㈥又犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告未經許可持有本案槍枝，用以恐嚇賴博勝及甲男，固應予責難。惟念被告犯後於偵查中、本院審理時均坦承犯行，深表悔意，且持有該槍枝初始之目的係供狩獵，並非意在犯罪，係因上開時、地酒後情緒失控，一時失慮，方持槍用以恐嚇賴博勝及甲男，因而逾越原先持有槍枝「供作生活工具之用」範疇，以致偶然觸法，其違法之時間甚短暫，且扣案本案槍枝其外型簡單、結構簡陋，有本案槍枝照片附卷可參（偵卷第137頁），與一般持槍作案之犯罪人多選定體積較小、攜帶方便之槍械有所不同，其危害性相對較小。此外，甲男於本院審理時表示願意原諒被告、乙男亦稱被告有誠意已到其家中致歉等語（院卷第288-289頁），賴博勝則稱不用調解且經通知未到庭表示意見，此有本院公務電話紀錄、送達證書及報到單在卷可參（院卷第45-46、261、277頁），復查無其他證據證明被告持有本案槍枝期間有其他持為不法使用或造成他人傷亡之情，可徵其對社會治安所生危害仍屬有限，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之最低刑度（該罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金），尚嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。　

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未尊重其自身之原住民傳統習慣文化，在供作生活工具使用之範圍內妥適使用本案槍枝，竟因與乙男曾有嫌隙，臨時起意向甲男及賴博勝尋釁，並持本案槍枝作為恐嚇渠等之工具，所為實不足取；惟念被告犯後知所悔悟、始終坦承犯行，且已徵得被害人甲男及其父乙男之原諒，酌以被告雖有調解意願，惟被害人賴博勝表示不用調解，業如前述；兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、職業、家庭生活、經濟狀況（院卷第294頁），暨其前科素行（如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。　

四、沒收：

　　扣案如附表編號1所示之長槍1把，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　黃鴻達

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱正裕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡廷涓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭儒

附錄本案論罪科刑法條全文：

槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

附表：