裁判書系統

113年度金訴字第198號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  匯鉅建設開發有限公司

代  表  人  Ｂ１０

被      告  Ｂ１１

            Ｂ１２

上  二  人

選任辯護人  林國泰律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7963號），本院判決如下：

匯鉅建設開發有限公司因其負責人執行業務違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，科罰金新臺幣伍仟萬元。

Ｂ１１與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

一、緣Ｂ１０（所涉銀行法罪嫌由檢察署另行偵辦）於民國102年4月22日申請登記設立匯鉅建設開發有限公司（址設臺中市西屯區市○○○路000號24樓之1，下稱匯鉅公司），為該公司之負責人，綜理該公司營運、財務、業務之決策、執行；楊心瑜（所涉銀行法罪嫌由檢察署另行偵辦）為Ｂ１０之女兒，負責匯鉅公司之會計業務；Ｂ１１自106年起至108年間（起訴書誤載為109年間，應予更正）為匯鉅公司之總經理，Ｂ１２則自106年起至108年底為匯鉅公司之協理，2人均負責接洽該公司客戶、介紹柬埔寨房地產投資、帶看柬埔寨房地產建案等事宜。Ｂ１１、Ｂ１２均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，詎Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ１０共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意，以匯鉅公司之名義，分別於106年9月10日，在址設花蓮縣花蓮市林園1之1號之美侖大飯店、同年月16日在址設臺北市○○區○○○路0段000號之神旺商務酒店、同年月23日在址設臺中市○○區○○○道0段000號之長榮桂冠酒店舉辦投資說明會，由Ｂ１１、Ｂ１２等人上臺利用投影片說明、講解，Ｂ１１負責講解柬埔寨旅遊及考察事項，以招攬投資人，而Ｂ１２則負責講解柬埔寨房地產投資方案，並宣稱：因柬埔寨金邊之不動產前景看好，匯鉅公司挑選出值得投資之不動產，並由匯鉅公司出租不動產，倘投資人加入投資，自簽約繳完款之日2年，保證2年可取回百分之15以上之租金報酬等語，以上開約定保證返還本金及給付與本金顯不相當報酬為條件，招攬不特定人參與投資柬埔寨金邊之不動產，嗣有如附表所示之人，分別與匯鉅公司簽立「合資契約書」，並先後於附表所示之匯款日期，各將如附表所示之金額，分別匯款至匯鉅公司之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶、Ｂ１０之華南銀行帳號000000000000號帳戶、匯鉅公司之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號帳戶，Ｂ１０、楊心瑜、Ｂ１１及Ｂ１２各於其前述職務範圍內，接待、服務、招攬客戶投資，總金額為新臺幣（下同）5,945萬3,603元，其等以此方式，共同利用匯鉅公司名義非法經營銀行業務。

二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告Ｂ１１、Ｂ１２（下稱被告2人）表示由辯護人表示意見即可，其等之辯護人則表示均同意有證據能力（見本院卷一第195至215頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另就非供述證據部分，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時供承不諱（見111年度偵字第7963號卷一第83至95、377至315、327頁、卷三第68至72頁、本院卷一第195頁），核與證人即同案被告Ｂ１２、Ｂ１１、證人柯志霖、證人即被害人Ａ０８、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１６、Ａ１３、Ａ１５、Ｂ０７、於警詢中之證述、證人即被害人Ａ０４、Ａ０９、Ａ１０、Ａ０５、Ａ０７、Ａ０６、Ａ１４、Ｂ０５、Ｂ０８、Ｂ０６、Ｂ０２、Ｂ１、Ｂ０３、Ｂ０４、Ａ１７、Ｂ０９、Ａ１８、Ａ０３於警詢及偵訊中情節大致相符（卷頁詳參附件），並有如附件所示之證據在卷可稽（卷頁詳參附件），是被告2人上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告2人及匯鉅公司所為上開犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　本案被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。準此，本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題，附此敘明。

　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯(最高法院105年度台上字第111號判決要旨參照)。

　㈢查被告匯鉅公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案係以被告匯鉅公司名義推出上開投資方案，並以該公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人即該公司法人之代表人即實際負責人Ｂ１０。而被告2人雖非匯鉅公司之負責人，惟其既知該公司非銀行，且亦知該公司以上開投資方案招攬投資人，吸收資金，並參與對如附表所示投資人之吸金行為，其等此部分行為，係與法人行為負責人共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。是核被告2人所為，均係違反銀行法第29條之1規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。而被告匯鉅公司因本案犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第127條之4第1項處罰之。

　㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集等行為概念者均屬之。而銀行法第125條有關違反同法第29條第1項、第29條之1規定非銀行不得經營收受存款業務等規定之刑罰，既係以對多數人或不特定人為吸收存款之犯罪行為作為規範對象，其刑罰本身即含有犯罪行為具有反覆及延續之特質，是於同一吸金系統之具體營運行為結束前，有關其一切吸金、付息等收受存款或準收受存款之行為，均具有集合犯之實質上一罪關係。準此，關於被告Ｂ１１、Ｂ１２參與被告匯鉅公司投資案，反覆違反上開規定而構成刑責之行為，核係基於其同一經營業務目的所為之複次吸金（含吸收存款、準吸收存款行為，下均同），而屬集合犯，僅應包括論以實質上一罪。被告匯鉅公司之行為負責人及職員既僅成立一罪，被告匯鉅公司自亦論以一罪。

　㈤被告2人間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又不具法人之行為負責人身分之被告2人與法人之行為負責人Ｂ１０間共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

　㈥刑之減輕事由：

　⒈按犯銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。又該條之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要(最高法院109年度台上字第1491號判決意旨參照)。經查，被告Ｂ１２於警詢中已就其犯罪事實之主要部分坦白供述（見109年度他字第233號卷一第103至110頁），而被告Ｂ１１則於偵訊時就其犯罪事實之主要部分供述（見111年度偵字第7963號卷一第299至307頁），雖被告Ｂ１１於113年3月6日偵訊中表示：我不知道這樣跟銀行法有關等語（見111年度偵字第7963號卷三第72頁），而被告Ｂ１２則對於是否承認違反銀行法未於偵查中明確表示意見，然考量銀行法所涉及者，係金融管制相關事項，為一般民眾較難熟知，本院審酌被告2人既已於偵查中詳為交代其等之犯罪事實，雖未明示自承所犯罪名，惟參諸上揭說明，應認已該當自白要件。復查被告Ｂ１１於偵訊即將進入尾聲時供稱：我總共取得佣金即報酬40萬等語（見111年度偵字第7963號卷三第70頁），並於114年2月11日繳回40萬元，此有本院收據可佐（見本院卷一第229頁），足見其已將本案犯罪所得全部繳回；而被告Ｂ１２則於本院訊問時供稱：一開始的確有客人買房子，就會取得佣金，但是我沒有拿到任何報酬等語（見本院卷二審判筆錄第29頁），是被告Ｂ１２部分，尚無證據證明其本案有何犯罪所得，自無繳回全部犯罪所得之要件可言，從而，被告Ｂ１１、Ｂ１２均應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

　㈦科刑部分：

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ｂ１１為被告匯鉅公司總經理，被告Ｂ１２為匯鉅公司協理，2人均擔任本案投資說明會之講者，並擔任推廣本案投資宣傳之角色，參與程度位居重要地位；又被告2人以被告匯鉅公司名義，對外非法吸金，本案非法吸金之資金高達5,945萬3,603元，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，並使投資人蒙受財產損失，實應予非難；並考量被告2人於犯後坦承犯行之犯後態度，並與被害人洽商和解；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節等，及其等之前科素行（見本院卷一第23、25頁）、違法吸金之期間、犯罪所得利益，暨其等自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。而被告匯鉅公司部分，則審酌其法人行為負責人及職員違反銀行法之規模、分工、情節及造成之損害，量處如主文所示之刑。

　⒉緩刑之說明：

　⑴被告Ｂ１１部分：

　　被告Ｂ１１前因違反期貨交易法案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，於104年11月4日繫屬臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院），嗣於107年7月12日經認罪協商，判處有期徒刑5月，緩刑3年，並於同日確定，於110年7月11日緩刑期滿，然查，被告Ｂ１１於該案件繫屬於臺中地院期間之106年9月間，即再為本案犯行，足見被告Ｂ１１守法意識甚為薄弱，且本案被害人數眾多，非法吸金之資金已達數千萬，難認本案宣告刑以暫不執行為適當，為有效矯正被告Ｂ１１之法治觀念，爰不予宣告緩刑。

　⑵被告Ｂ１２部分：

　　被告Ｂ１２固前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其執行完畢後，五年內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表可查（見本院卷一第25頁），其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯行，並與被害人洽商和解，本院認被告Ｂ１２經此偵審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又被告Ｂ１２為本案犯行，顯示守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付30萬元，並依同條項第8款規定，應接受法治教育5場次，以促其澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效。同時依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知緩刑期間內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。

三、沒收之說明：

　㈠按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。次按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

　㈡經查，被告Ｂ１２則於偵查及審理時均表示其未取得任何佣金或報酬等語（見111年度偵字第7963號卷一第279頁、本院卷二第29頁），復無證據可資證明被告Ｂ１２本案犯罪所得，自無從依上開規定，宣告沒收。至被告Ｂ１１於113年3月6日偵訊時供稱：我總共介紹4個朋友參與合資計畫，我共拿到40萬佣金等語（見111年度偵字第7963號卷三第70頁），足認被告Ｂ１１所繳回扣案之40萬元，係其犯罪所得。又如附表編號1、3、5、7、8、12、13、16、18、21、22至25所示之人與被告Ｂ１１簽立切結書，明示願意捨棄其等對被告Ｂ１１之損害賠償請求權，且被告Ｂ１１迄今未有返還或賠償如附表所示之人之證據資料可查，是依銀行法第136條之1規定，就被告Ｂ１１犯罪所得40萬元部分，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應於被告Ｂ１１所犯之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官卓浚民、張立中到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　陳佩芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉孟昕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李依融

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳智仁

附錄本案論罪科刑法條：

107年1月31日修正公布、同年2月2日銀行法第125條

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

銀行法第127條之4

法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。

前項規定，於外國銀行準用之。

附表：

附件：