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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第12號 原　　　告　廖睿杰即長欣土木包工業 訴訟代理人　劉珮語 訴訟代理人　陳清華律師 被　　　告　花蓮縣鳳林鎮公所 法定代理人　蕭文龍 訴訟代理人　曾泰源律師 複 代理 人　吳育胤律師 參　加　人　巍宏工程技術顧問有限公司 法定代理人　潘哲寬 訴訟代理人　高清明 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年6月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾貳萬元，及自民國101年12月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被告應給付原告新臺幣叁拾柒萬零柒佰捌拾叁元，及自民國103 年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被告應將原告所有台新國際商業銀行帳號00000000000000號，存 單號碼163680號定期存款本金新臺幣壹拾叁萬玖仟元整之定期存 款單，返還原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬零陸仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾貳萬元為原告預供擔保，得免為 假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹拾貳萬叁仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣叁拾柒萬零柒佰捌拾叁元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、被告花蓮縣鳳林鎮公所（下稱鳳林鎮公所）法定代理人原為 彭宗乾，嗣於訴訟繫屬後變更為蕭文龍，變更後之法定代理 人於民國104年3月5日提出書狀聲明承受訴訟，有民事聲明 承受訴訟狀及當選證書附卷可稽（卷三第191-198頁），核 與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予 准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本件 原告起訴時原聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）1,57 5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；⒉被告應將原告所有國際商業銀行帳號00 000000000000號，存單號碼163680號定期存款139,000元定 期存單乙件，返還與原告。嗣於訴訟程序進行中，將前開訴 之聲明⒉移為聲明⒊，並追加訴之聲明⒉為：被告應給付原 告414,683元，及自準備書狀㈣繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。核其所為，係屬擴張應受判決事項 之聲明，且基於同一基礎事實，揆諸前開規定，原告訴之變 更於法尚無不合，亦應准許。 三、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上 地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就 訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之 判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受 不利益者而言。被告以巍宏工程技術顧問公司（下稱巍宏公 司）為本件「鳳林鎮藝文中心改善工程」（工程內容主要為 屋頂防水隔熱工程，下稱系爭工程）之設計單位，若本件因 巍宏公司設計不當所致，被告將對其求償損失，故認巍宏公 司與本件原告之主張有法律上利害關係，乃於101年12月13 日狀請對參加人告知訴訟，受告知人巍宏公司復於102年3月 14日具狀表示參加訴訟輔助被告，核無不合，應予准許，合 先敘明。 貳、實體部分 一、原告起主張： ㈠其於99年8月10日得標承攬被告之「鳳林鎮藝文中心改善工 程」（工程內容主要為屋頂防水隔熱工程，下稱系爭工程） ，並於99年8月24日簽訂「工程契約」（下稱系爭契約）， 約定契約價金為新臺幣（下同）139萬元，工程應於開工之 日起30日曆天內全部完成，並繳納國際商業銀行帳號000000 00000000號，存單號碼163680號定期存款139,000元定期存 單乙紙（下稱系爭定期存單）作為履約保證金，先予敘明。 ㈡系爭工程於99年8月29日開工，加計經被告核准因不可歸責 於原告之事由而無法施工之展期90日後，於99年12月31日申 報竣工。並經監造單位即參加人稱巍宏公司於99年12月31日 查證，已完成全部工項，部分區域防水層完成面不甚平整， 經廠商修補於100年1月7日已全部改善完成。詎被告竟延至 100年3月18日始訂期於同年月25日辦理初驗，且故意不一次 指明所有缺失，而係分次要求改善，原告均竭盡心力，配合 改善，甚且非可歸責於原告之缺失，亦為之改善。迨至同年 7月18日發生4級地震，造成系爭工程標的建物左右兩側漏水 ，且又無從改善之情形，原告始懷疑系爭工程有設計不良之 情形，乃於100年8月4日函請被告擇請第三公正單位鑑定， 被告竟於100年8月22日以原告明顯違反契約第21條第1項第5 、9款為由，單方解除系爭契約，原告除依法異議外，並就 系爭工程屋頂漏水原因委請台北市建築師公會鑑定。該公會 鑑定結果認本案瑕疵係因可歸責於被告所選用之防水材料並 不適用於大跨距、大面積之本標的物，同時標的物女兒牆內 側牆面未設計施作防水材全面包覆至頂，另外側牆之洗石子 面材亦未設計施作防水處理，導致現場發生漏水之情狀，該 驗收瑕疵實不可歸責於原告。 ㈢按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之 指示而生者，定作人無前三條所規定之權利（即瑕疵修補請 求權、契約解除權、減少報酬請求權及損害賠償請求權）， 民法第496條前段規定。經查原告所採用「彈性樹脂水泥複 合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」之防水材料，均依系爭 契約圖說（圖號4/5）之左「屋面防水層施工詳圖」下方之 「產品特性報告」規格，並依施工說明第肆、13點約定，將 本工程所有材料送審，其中「防水隔熱層材料試驗廠商資料 」，經監造單位審查符合契約規格後，於99年9月28日、同 年11月5日獲被告准予核備。另「現場抽驗訂購材料」亦經 監造單位99年10月11日抽驗結果，亦符合系爭契約圖所設計 之材料，及「防水材料配比資料」亦於同年11月9日獲准核 備。且原告於防水施作過程中皆依約定之施工範圍按圖施工 ，並函請監造單位到場查驗同意，並獲被告核備後，進場施 工完成，顯見原告完全係依照被告之指示，並使用被告供給 之材料施作，縱因而產生瑕疵，亦與原告無涉。 ㈣又本件訴訟進行中經兩造選任之鑑定單位臺灣省土木技師公 會，業已就下列鑑定事項提供專業鑑定意見略以： ⒈「依行政院公共工程委員會(下稱工程會)第07145章『水泥 基防水』，就本件設計高彈性樹脂水泥複合材設計內容不符 合該規範1.6品質保證規定『1.6.1提送經工司師同意之政府 機關、或通過財團法人全國認證基金會（TAF）認證之試驗 機構辦理檢驗，並由該試驗室出具認可標誌之檢驗報告，以 證明符合規定。』但就本案設計彈性樹脂水泥材試驗報告中 ，並無『TAF』認證標章，只有監造單位以『與契約相符同 意辦理』用印，故難謂為國家認可之設計準則及施工規範。 」 ⒉再參酌公共工程細目碼編訂規則表及附件6、附件7皆有第07 505章『屋頂防水層』規範，更明確訂定『屋頂』使用之防 水材料，故研判第07505章『屋頂防水層』規範較第07145章 『水泥基防水』規範更適用於作為屋頂使用材料。」 ⒊依據台北市建築師公會鑑定報告第4頁附件（二十一），監 造單位於100年1月7日函文，依據圖樣、圖說或貨樣核對竣 工之項目及數量確定竣工。自竣工後至初驗期間經85天，有 多日連續下雨，使用單位仍正常使用亦未反應漏水情事，且 監造單位及廠商同年分別於1月19日、2月10日、3月25日現 場會勘丈量確認屋頂防水積，防水層一體成型並未產生裂縫 衍生漏水情事，足以顯示原告已按圖說規範施工。…係因本 工程設計之彈性、高彈性複合材無法抵抗地震，係屬設計不 良，實無從改善。另為查明漏水原因，監造單位於100年11 月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同業主及廠 商切割取樣，現場防水層已出現硬化、乳化產生粉碎情形， 無法取得完整樣品，故研判原設計高彈性樹脂水泥複合材較 剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地震引起之變形。 ⒋公共工程施工綱要規範及編碼作業總表明訂第07505章『屋 頂防水層』規範1.4.1中華民國國家標準CNS6986『建築防水 用聚胺酯』表1品質要求規定伸長率需達300%以上、CNS6985 『建築填縫用聚胺酯』表1品質要求規定伸長率需達600%以 上、CNS6987『室內地板鋪設用聚胺酯』表1品質要求規定伸 長率達200%以上，但原設計採用之『高彈性樹脂水泥複合材 』伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），由此可知原設計之『 高彈性樹脂水泥複合材』，不符合標準檢驗局對於建築防水 用聚胺酯伸長率之規定。 ⒌本工程於99年12月31日竣工，若監造單位對高彈性樹脂水泥 複合材之配用量及比例、比重等有疑義，理應於施工時提出 不符合契約規定之表示。 ⒍同鑑定事項5本會鑑定結果之說明，且若原告施工時未採用 巍宏公司核定之供應商所提材料配比等事實，監造單位應不 准予核備，否則應負監造不實之責。 ⒎施工時防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）與水性隔熱面塗 佈厚度若嚴重不足是有可能造成系爭工程發生漏水問題，唯 原告施工過程中，依契約規定將材料送審請參加人核定與被 告核備。在施工過程中亦無任何不符缺失事項，…為部份區 域防水層面不甚平整，經原告修補於100年1月7日已全部改 善完成…原告皆依序改善完成，並函請被告及參加人複驗， 參加人100年5月27日初驗缺失改善來函…說明二、有關初驗 缺失情形經於100年5月25日檢查已改善完成。故研判應無高 彈性樹脂水泥複合材及水性隔熱面塗佈厚度嚴重不足之情事 。 ⒏①由『建築物防水設計手冊』得知彈性水泥係屬水和凝固型 防水工法(丙烯樹脂類)，若依中華民國國家標準CNS8645『 屋頂防水用塗膜材料檢驗法』及CNS8643『屋頂防水用塗膜 材料(丙烯樹脂類)』，得知斷裂時伸長率在溫度23℃為450% 以上，由原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合 材）之試驗報告知伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），遠低 於中華民國國家標準規範之450%，可知原設計圖說規範之防 水材料(高彈性樹脂水泥複合材)因伸長率較小無法適用於本 工程。②由『建築物防水設計手冊』知防水材料之施作，即 應依使用部位、用途等適材、適地、適用的選擇為原則，如 軀體防水材料，一般較適合於地下構造物，因此也就不適合 用於防水重要性大或大規模之地上構造物，…而本工程標的 之結構主體係屬防水重要性大或大規模之地上結構物且為室 外屋頂適合露出型防水材料，研判本工程之結構主體不適用 巍宏公司設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格。 ⒐①研判本標的女兒牆外牆之原有洗石子已脫落，女兒牆內牆 之水泥粉光亦已老舊孔隙率大，遇雨容易滲透，故女兒牆外 牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦為本案滲漏水 之原因。②巍宏公司設計之彈性水泥係屬軀體防水材中之水 泥系防水材，因鋼筋混凝土屋頂受地震、風壓、氣溫、濕度 等外在因子，及本身乾縮、潛變等內在因子，易使結構體產 生龜裂。加本工程標的施作於露天屋頂，彈性水泥無法長時 間受紫外線直射(日晒)、雨淋…等因素侵襲，逐漸產生微裂 縫。 ⒑被告於100年5月16日來函，表示使用單位謂近日陰雨不斷， 經老師反應面向舞台右側屋頂尚會漏水…。面向舞台右側屋 頂漏水位置，經查係施工期間受另案工程（鐵爬梯上方之屋 頂突出物蓋鐵皮工程）於99年11月29日屋頂面鑽孔打壁虎固 定柱角，對應下方即舞台右側上方周圍位置，衍生舞台右側 上方漏水情事，亦間接破壞防水效果。因此研判另案新建鐵 皮屋工程於屋頂鑽孔固定壁虎可能亦會破壞老舊建築物結構 而衍生向舞台右側屋頂滲漏水情形。另同鑑定事項9之說明 ，女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦為 本案滲漏水之原因。 ⒒①原告自99年12月31日申報竣工後，被告曾分別於100年1月 3日及1月5日函謂「貴業已按契約施作」。②被告於100年8 月22日以原告明顯違反契約第21條第1項第5、9款為由，解 除契約，主張原告違反採購法第101條第1項第8、10、12款 規定並無具體事實，因此被告以101年1月31日函撤銷對原告 所提之停權處分，隨即工程會同年3月21日因被告撤銷停權 處分為理由，作成不受理之決議，故研判施工廠商應無未按 圖施工之事實。 ⒓本會同意依台北市建築師公會鑑定報告建議於現有之屋頂面 層加舖軟質之面防水材料，如聚氨脂（Polyurethane，縮寫 PU）橡膠防水材。女兒牆內側牆面應要施作防水材全面包覆 至頂及女兒牆外側牆之洗石子面材也要施作防水處理。 ⒔綜上，系爭工程出現斷續漏水之缺失，實為巍宏公司原設計 高彈性樹脂水泥複合材較剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地 震引起之變形、巍宏公司原設計採用之「高彈性水泥複合材 」，不符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延長率規定 、巍宏公司原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複 合材）因伸長率較小無法適用於本工程、本工程結構主體不 適用巍宏公司設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規 範等原因所造成，與原告全然無涉，原告不惟已依照契約規 範高彈性樹脂水泥複合材之配用量、比例、比重等施作，甚 且均已按圖施工，被告拒付工程款，實無理由。 ㈤綜上，系爭工程之標的物之所以漏水，係因被告所提供之防 水材料規格「彈性樹脂水泥複合材」不適用於大跨距、大面 積之系爭工程所致，業經臺灣省土木技師公會鑑定屬實，是 被告除應給付系爭工程之工程款138萬7161元及法定遲延利 息外，因系爭工程業已依約完工，履約保證責任業已終了， 依約被告應返還系爭定期存單與原告。又被告歷次要求原告 改善漏水部分，均非屬契約責任，原告因此所支出之工程費 128,537元、為查明原因所支出之鑑定費55,000元，及因工 程驗收延宕所支出之營造綜合保險費4,302元，共計187,839 元，自屬民法第179條之不當得利，理應由被告負返還之責 。連同系爭工程之工程款138萬7161元，合計1,575,000元。 ㈥又本件原告於99年12月31日申報系爭工程竣工後，斷續發生 之缺失，既為本工程結構主體不適用巍宏公司設計之彈性水 泥複合材與高彈性複合材圖說規格、女兒牆外牆未重新設計 施作防水、內牆未包覆至頂及另案新建鐵皮屋工程於屋頂鑽 孔固定壁虎等原因所造成，與原告完全無涉，則原告於100 年4月1日改善100年3月25日系爭工程初驗缺失後，被告仍要 求原告改善之種種缺失，均已逸出系爭工程契約之範圍，於 法無據，原告自可依侵權行為及不當得利之法律關係，請求 被告賠償因支出改善工程款所受損害及因原告支出改善工程 款所受之利益，包括： ⒈被告第1次要求改善缺失後，原告於100年4月22日至4月24日 （3天）、100年5月18日至5月28日（9天），共計12天；被 告第2次要求改善缺失後，原告復於100年6月14日至6月17日 共計3天，派員至現場施工；被告第3次要求改善缺失後，原 告則於100年7月12日至7月17日共計4天，派員至現場施工。 上開前後共3次改善非屬系爭工程合約範圍之缺失，原告支 出之工程款，包括工資、油資、防水材料及鷹架等，共計26 1,111元，被告自應賠償原告所受損害及返還所受之利益。 ⒉按採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較 契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部份，得依原契 約單價以契約變更增減價金。未達10%者，契約價金不予增 減。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以 上時，其逾30%部份，得以契約變更合理調整契約單價及增 減契約價金。系爭契約第3條第2項定有明文。本件系爭工程 施作期間，原告發現「1：2水泥砂漿整平」項目之實作數量 較契約所定數量高出許多，經原告向被告反應後，被告先於 99年10月5日召開協調會，並於99年10月7日正式以公文函請 原告會同監造單位共同推派出第三公正單位，於99年10月11 日前鑑定完畢，此有花蓮縣鳳林鎮公所99年10月7日鳳鎮建 字第0000000000號函可稽，嗣後監造單位來函要求提供第三 公正單位及人員相關資料，並檢附測試方式說明，以利其審 核後，原告則行文被告及監造單位，委託蔡鋼煌技師為第三 公正人士，並訂於99年10月11日上午10點現場勘查，原告並 於99年10月13日檢附會勘紀錄及第三公正人士藝文中心屋頂 排水坡度及砂漿厚度檢測結論等資料，函請被告依約辦理變 更設計，被告則因誤認系爭工程缺失為原告施工品質不良， 迄未變更契約增加契約價金，遑論給付上開增加之工程款項 。本件根據第3公正人士蔡鋼煌技師檢測結論，系爭工程屋 頂測量水泥砂漿原有地形不平整度平均洩水坡度數據為0.66 %與圖號2/5設計之洩水坡度為1%不符，現地施作砂漿量測量 數平均厚度為5.17公分，而系爭工程契約單價分析表設計為 3公分，相差達2.17公分，幾乎為原設計之1倍，經蔡鋼煌技 師換算之後，1：2水泥砂漿項目之原單價為158元/㎡，實作 單價為221.83元/㎡，平均增加63.83元/㎡，以系爭工程竣 工面積1562㎡計算，被告尚應給付增加數量之工程款共109, 672元，此有蔡鋼煌技師計算之工程款明細表可稽。 ⒊被告雖於100年8月22日以原告明顯違反契約第21條第1項第5 、9款為由，解除契約在案，並逕行於政府採購公報將原告 刊登為拒絕往來廠商，停權1年，然被告主張原告違反採購 法第101條第1項第8、10、12款規定並無具體事實，原告分 別於100年11月、12月向工程會提出申訴與履約爭議調解， 共繳納採購申訴及調解費60,000元正，嗣後工程會分別召開 3次採購申訴會議與2次履約爭議調解會議，原告負責人與代 理人交通費共支出8,900元正（445元/單程×2×5次×2人=8 ,900元）。嗣因被告於101年1月31日發函撤銷對原告所提之 停權處分，工程會於同年3月21日即以被告撤銷停權處分為 理由，作成不受理之決議，並退還申訴費用25,000元，故原 告申訴、履約爭議調解費用共支付公共工程員會35,000元（ 60,000－25,000=35,000），原告另可依民法第184條第1項 本文請求被告賠償原告繳納申訴及調解費用35,000元及交通 費8,900元，共43,900元之損害。 ⒋綜上，原告除可請求被告給付起訴狀所請求之1,575,000元 外，被告尚應賠償原告歷次改善缺失支出工程款所受損害及 返還所受利益共261,111元、給付1：2水泥砂漿增加工程款 109,672元，以及給付原告繳納申訴、調解費及開會交通費 之損害賠償43,900元，共計414,683元（計算式：261,111元 +109,672元+43,900元＝414,683元）及法定延遲利息等語。 ㈦並聲明：⒈被告應給付原告1,575,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應給 付原告414,683元，及自準備書狀㈣繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⒊被告應將原告所有台新國際 商業銀行帳號00000000000000號，存單號碼163680號定期存 款本金新臺幣139,000元整之定期存款單，返還原告；⒋訴 訟費用由被告負擔；⒌原告願供擔保請准宣告假執行。 ㈧對被告抗辯之陳述： ⒈按廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期 書面通知監造單位及機關。機關應於收受該通知日起7日內 會同監造單位及廠商，依契約、圖說或貨樣核對竣工之項目 及數量，以確定是否竣工。工程竣工後，機關應於收受監造 單位送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀 錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀 錄，為兩造簽訂之系爭契約第15條第2項所約定。原告承攬 被告之系爭工程已於99年12月31日竣工，原告依前開約定於 當日以書面通知被告及監造單位巍宏公司請求辦理驗收相關 事宜，嗣經監造單位於99年12月31日查證系爭工程已完成全 部工項，僅部分區域防水層完成面不甚平整，且經廠商修補 於100年1月7日已全部改善完成，並經該監造單位於100年1 月14日函告被告，是依前開約定，被告應於30日內即100年2 月14日前辦理初驗，詎被告竟遲至100年3月18日始通知訂期 於100年3月25日下午2時辦理初驗，顯見被告有意拖延辦理 驗收。被告雖辯稱監造單位分別於100年1月3日、100年1月7 日、100年1月18日、100年1月31日函文催促補送驗收前需備 齊之相關資料，原告遲於100年3月9日陸續補齊所有資料云 云，惟監造單位於上開期間函促原告補送之資料均係為審核 展延工期所需之資料，與辦理驗收無關，併予陳明。 ⒉又依民法第496條前段之規定，工作之瑕疵，因定作人所供 給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所 規定之權利，即無瑕疵修補權、解除契約或請求減少報酬之 權及損害賠償請求權。故若原告依被告之指示（設計）完成 之工作，縱有瑕疵，依前開法條規定，被告並不得行使解除 契約之權利。事實上，原告承攬本件系爭工程，所採用「彈 性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」之防水材 料，均係依系爭契約圖說(圖號4/5)之左「屋面防水層施工 詳圖」下方之「產品特性報告」規格，並依施工說明第肆、 13點約定，將本工程所有材料送審，其中「防水隔熱層材料 試驗廠商資料」，經監造單位審查符合契約規格後，於99年 9月28日、同年11月5日獲被告准予核備。另「現場抽驗訂購 材料」亦經監造單位99年10月11日抽驗結果，亦符合系爭契 約圖說所設計之材料，而「防水材料配比資料」亦於同年11 月9日獲准核備。且原告於防水施作過程中皆依約定之施工 範圍按圖施工，並函請監造單位到場查驗同意，故原告完全 係依照被告之指示（設計）完成之工作，縱有漏水之瑕疵， 被告亦不得解除本件契約，是其於100年8月22日以鳳鎮建字 第0000000000號通知解除系爭契約，自非合法。 ⒊再查系爭工程經原告於99年12月31日申報竣工，雖經監造單 位及被告多次初驗複驗發現諸多缺失要求改善，惟除漏水之 瑕疵外，原告均儘力改善完成。關於漏水之瑕疵之所以始終 無法改善，除因該建物老舊，長期經風化、老化，及經921 大地震之洗禮外，並經使用單位於系爭工程尚未竣工前之99 年11月29日在該已完成防水工程之屋頂面進行鑽孔固定新建 鐵皮屋之工程，而破壞防水層所致，嗣後又發現可能與設計 有關，乃於100年8月4日以（100）花欣字第0000000000號函 請被告擇定第三公正單位鑑定，然被告竟聽信監造單位提出 其設計無疏失之說明，而不予理會原告函請擇定第三公正單 位鑑定之請求，原告為捍衛自身之權利，即於100年8月18日 申請台北市建築師公會鑑定，並經鑑定結果本件瑕疵原因為 a.屋面防水材採用「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂 水泥複合材」並不適用於大跨距、大面積之本標的物。b.女 兒牆內側牆面未設計施作防水材全面包覆至頂。c.女兒牆外 側牆之洗石子面材未設計施作防水處理。d.本工程使用之防 水材料「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材 」係屬軀體性防水材，而軀體性防水材會隨結構物受地震影 響而產生變形及龜裂。e.間接受另案工程（鐵爬梯上方之屋 頂突出物加蓋鐵皮工程）亦間接破壞防水效果等項。顯見本 件工程漏水之缺失係因被告之指示(設計不良)所生。 ⒋雖被告對於台北市建築師公會鑑定報告主張：①該鑑定報告 為原告片面於工程會提調解前個別申請，且未經被告共同會 勘或參與或表示意見，其偏頗迴護在所難免。②因台北建築 師公會至多為私法人，所制作出之書面係屬私文書，其公正 性乃至在法律上亦有質疑，尚不得逕以該鑑定作為證據判斷 之證據或證明力，誠不足逕以該鑑定作為證據判斷。③鑑定 報告非絕對可以拘束法院，在法院解決爭端，仍需綜合全辯 論意旨與卷內證據始足為斷，殊不足以該鑑定意見，作為判 斷本工程糾葛之唯一證據。④工程會之調解委員亦對上開鑑 定多所表示意見，並認鑑定有疑義，而無法做出調解意見等 情。惟查：①原告申請台北市建築師公會鑑定前，曾致函被 告請其擇定第三公正單位鑑定，被告不予理會，原告始單方 面申請鑑定，並曾於鑑定單位定期通知現場會勘時，另行於 100年9月8日函請被告及監造單位派員參加，被告亦未派員 共同會勘，豈可因此而推論鑑定單位偏頗迴護原告?②不論 台北市建築師公會所制作之該鑑定報告係屬私文書與否，只 要其為真正，即有證據能力，法院自得作為判斷之證據。③ 鑑定報告固非絕對可以拘束法院，而法院仍需綜合全辯論意 旨與卷內證據而為判斷，惟絕不可能因該鑑定意見未經兩造 共同推舉之鑑定人所作出之鑑定結果，而認該鑑定報告不得 作為本工程糾葛之唯一證據。④調解事件並非訴訟事件，調 解委員僅根據雙方所為之陳述，勸諭兩造相互讓步，只有在 雙方達成合意時，成立調解，無法合意時，調解不成立，絕 不可能因對一方提出之證據有所疑義，而無法做出調解意見 之情形，原告向工程會就本件工程款事件申請之調解，因雙 方無法合意，而調解不成立，並非因該會之調解委員對上開 鑑定多所表示意見，並認鑑定有疑義，而無法做出調解意見 。是被告指摘前開鑑定報告無一是處，顯欠客觀，也乏證據 ，自不足取。 ⒌本件鈞院函請臺灣省土木技師公會鑑定之鑑定事項㈣，關於 設計所採用之「高彈性樹脂水泥複合材」是否無法符合標準 檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定？「提示標準檢 驗局中CNS6988」為「建築填縫及室內地板鋪設用聚胺酯檢 驗法」部份，實為被告設計之鑑定事項，乃被告竟一面請求 鑑定「高彈性樹脂水泥複合材」是否符合標準檢驗局對於建 築防水用「聚胺酯」之延伸率規定，一面卻以「高彈性樹脂 水泥複合材」與「聚胺酯」本屬不同性質之材料，如何逕將 聚胺酯之國家檢驗標準套用於本案所採用之「高彈性樹脂水 泥複合材」云云，否定鑑定報告鑑定事項㈣之鑑定結果，前 後自相矛盾，委無可取。 ⒍針對被告關於鑑定事項4及8提出之質疑，臺灣省土木技師公 會業已再次函覆：「…二、原設計採用之『高彈性樹脂水泥 複合材』伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），是否無法符合 標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定，係為貴院 囑託本會就101年度建字第12號給付工程款事件中鑑定要旨 鑑定事項4之回覆，所引用國家標準皆符合鑑定事項4之意旨 ，故鑑定內容並無函文所謂顯有違誤之說。三、高彈性樹脂 水泥複合材（即丙烯樹脂及水泥骨材），其中丙烯樹脂即一 般俗稱A劑，水泥骨材即一般俗稱B劑，亦即本案所採用之材 料為AB混合劑，因混合劑之化學物理等性質(包括伸長率)與 AB劑之混合比例有關，故無相關國家標準，材料伸長率泛指 材料忍受變形能力，以鋼筋混凝土結構露天屋頂為例，防水 材料伸長率愈大，則屋頂因地震、風壓、氣溫、濕度、日曬 雨淋等外在因子及本身乾縮、潛變等內在因子而產生龜裂之 忍受能力愈佳，故伸長率之需求宜滿足A劑(丙烯樹脂)之規 定，CNS8643『屋頂防水用塗膜材料(丙烯樹脂類)』，得知 斷裂時伸長率在溫度23℃時為450%以上，而原設計採用之『 高彈性樹脂水泥複合材』伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%） ，當然忍受變形能力較差，另外，由鑑定報告鑑定事項8之 說明㈡由『建築物防水設計手冊』(內政部建築研究所研究 計畫叢書)知防水材料之施作，即應依使用部位、用途等作 適材、適地、適用的選擇為原則，如軀體防水材料（彈性水 泥複合材屬之），一般較適合用於地下構造物，因此也就不 適合用於防水重要性大或大規模之地上構造物；有些材料是 適合用於露出型者，就不宜用於非露出工法使用等，而本工 程標的之結構主體係屬防水重要性大或大規模之地上構造物 且為室外屋頂適合露出型房水材料，故研判本工程標的之結 構主體不適用彈性水泥複合材。又由『建築物防水設計手冊 』知軀體防水材中的水和凝固型塗膜防水材適用場所為①以 地下結構為主。②水槽、游泳池等盛水構造物之內部。③地 上包括屋頂(雨庇、水溝等小部位)、陽台、走廊及建物內部 。④非大跨距或規模不大之地上結構物等。而本工程標的之 結構主體跨距約20M，屬大跨距，故並不適用。四、綜上， 高彈性樹脂水泥複合材較不適宜使用於本工程上。」再次重 申「高彈性樹脂水泥複合材較不適宜使用於本工程上」之鑑 定意見。 ⒎至若被告抗辯原告私自使用非通過審核之供應商提供之材料 及配比數量，以致產生龜裂、漏水等情形，實屬原告施工不 當，與設計不當無涉云云部份，臺灣省土木技師公會鑑定報 告鑑定事項5、6、7、8及9之鑑定結果內，已將屋頂漏水， 並非原告施工不當所造成之事實理由及依據，逐一說明，被 告仍執參加人陳詞，抗辯漏水為原告施工不當，與設計不當 無涉云云，顯為卸責之詞，亦無可取。 ㈨對參加人抗辯之陳述： ⒈本件姑且不論系爭工程契約第15條第2項第1款係規定「…機 關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關 於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第92條規定， 為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或 貨樣核對之項目及數量，以確定是否竣工；…」，是以系爭 工程契約第15條第2項所定之「7天」，為「機關」會同監造 單位及廠商，「確定竣工」之期間，根本不是「廠商」將相 關資料送請機關「審核」之期間，參加人斷章取義，曲解契 約真意，抗辯原告未於7日內將相關資料送請被告審核，被 告可據此解除契約云云，要屬卸責之詞，已有未洽；何況， 工程驗收之標的為「工程」，並非「紙上談兵」，驗收「文 件」，系爭工程在100年1月7日竣工之後，遲遲未能辦理初 驗之癥結，並非原告尚未補齊相關資料，而是參加人對於系 爭工程「砂漿」數量，遲遲無法確認，三番二次前往現場丈 量，數量一改再改所致，此有參加人修正砂漿數量歷次函文 可佐，本件參加人對於本身遲遲未能確認砂漿數量，導致系 爭工程無法初驗之責任，隻字不提，反以原告尚未補齊相關 資料，營造錯在原告之假象，顧左右而言他，俱見系爭工程 遲延初驗之責任，在於參加人，並非原告。 ⒉次查，系爭工程在辦理初驗之後，雖出現若干瑕疵，惟原告 已於期限內改善缺失，雖嗣後參加人又增列非屬原告責任之 缺失，行文原告儘速改善，然原告為求系爭工程能早日驗收 結案，並未據理力爭，而是委曲求全逐項改善缺失，此觀原 告在缺失改善完成後，特於行文中指明「說明：…二、本公 司依貴所100年4月8日鳳鎮建字第0000000000號函辦理，說 明如下：1.依貴所100年3月29日鳳鎮建字第0000000000號函 中（即100年3月25日貴所辦理之初驗會勘缺失紀錄），並非 監造單位另於100年4月13日（單方）100年4月13日巍宏花字 第000000000號函（4月14日收件）所列之缺失內容…懇請貴 所體恤本公司全體員工辛勞…以利順利辦理驗收相關事宜… 」自明。原告在全力配合改善系爭工程缺失之後，因被告仍 接獲鳳林國小反應舞台兩側仍會漏水，並行文原告儘速查明 原因並於100年6月10日前改善完成，原告為釐清漏水原因及 責任歸屬，因而行文被告建議擇定第三公正單位鑑定以杜爭 議，詎料被告及參加人均置之不理，原告為解決爭議，不得 不自掏腰包委託台北市建築師公會鑑定，惟在鑑定報告出爐 ，漏水原因真相大白之後，被告卻拒不接受，本件被告拒不 採納第三公正單位之鑑定報告，釐清系爭工程漏水原因及責 任歸屬，反而一昧偏信具有利害關係之參加人一面之詞，立 場偏頗，有失公正。 ⒊復查，系爭工程於 99年8月29日開工後，工程進行期間，雖 曾經歷凡那比等颱風侵襲及發生過地震，惟RC屋頂常受地震 、風壓、氣溫、濕度等外在因子及本身乾縮、潛變等內在因 子，而使結構體產生龜裂，軀體防水材並不適用，係指RC屋 頂因長期風吹、日曬、雨淋，「日積月累」而使結構體產生 龜裂，因此軀體防水材並不適用之，軀體防水材不適用屋頂 防水之問題，並非短時間即會浮現，參加人以系爭工程施工 期間曾遇颱風來襲及發生地震為由，抗辯系爭工程屋頂漏水 ，與其設計錯誤無涉，核與台北市建築師公會出具之鑑定報 告相左，委無可取。又參加人援引之工程會訂定之公共工程 防水規範，為「水泥基防水」規範，與本件「彈性樹脂水泥 複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」，性質是否相同？尚 有疑義，不能一概而論；何況上開規範工作範圍雖包括「屋 頂」，然參酌其他工作範圍為建築物外牆、電梯坑、電扶梯 機坑、集水坑及位於正水壓處之防水場所等，均為室內較不 受地震、風壓、氣溫等外在因子影響之範圍，以及建築物防 水設計手冊中，關於軀體防水材料適用範圍中，亦提及「規 模不大之斜屋頂或平屋頂（但建議須加網狀纖維補強）」， 上開工程會訂定之規範，其中之「屋頂」，意指住宅類「規 模不大之斜屋頂及平屋頂」，並不包括如系爭工程之大跨距 、大面積之屋頂，此觀台北市建築師公會出具之鑑定報告， 引經據典，臚列各種研究報告，作成「鑑定標的物因屬大跨 距或規模較大面積者，研判不適用『彈性樹脂水泥複合材』 及『高彈性樹脂水泥複合材』來施作」，即可一目了然，參 加人抗辯伊設計之防水材料，可適用系爭工程「大屋頂」， 實為對於「屋頂」不求甚解之謬誤，亦無可取。 ⒋再查，參加人係設計以CNS6988 A3120作為「高彈性樹脂水泥 複合材」之抗拉強度、撕裂強度及延伸率之測試方法（參系 爭工程契約書圖號4/5），惟CNS6988 A3120為「建築填縫及 室內地板舖設用」聚胺脂檢驗法，至若系爭工程為「建築防 水」，並非「建築填縫及室內地板舖設」工程，參加人以「 填縫及室內地板舖設用」聚胺脂檢驗法，作為系爭「建築防 水」工程之檢驗法，根本是張冠李戴，殊屬違誤；又系爭工 程使用之防水材為「彈性樹脂水泥複合材」及「高彈性樹脂 水泥複合材」，並非「聚胺脂」（PU），參加人一面抗辯一 為水泥系列防水，一為一般塗膜防水，係屬不同材質，不得 適用相同規定予以規範，一面卻以建築填縫及室內地板舖設 用「聚胺脂」檢驗法，作為系爭「水泥系列」防水材料之檢 驗法，前後矛盾，錯誤百出。 ⒌原告在施工過程中，莫不遵守契約規定將所有材料送審，此 觀「防水隔熱材料試驗廠商資料」，經參加人審查符合契約 規格後，先後經被告准予備查；另「現場抽驗所購材料」部 分，亦經參加人抽驗與系爭契約圖所設計之材料相符，此有 參加人現場抽驗照片在卷可稽；再者，原告之「防水材料配 比資料」，亦經被告准予備查；至若原告使用之「抗裂纖維 網」亦經參加人查驗合格，另有參加人99年9月21日查驗照 片可稽；其他如原告砂漿整平施作、排水坡度、屋頂試水、 防水材料進場查驗、溼度查驗、彈性樹脂水泥接著、彈性樹 脂滾塗抗裂纖維網舖設等，均經參加人現場查驗通過，參加 人在設計錯誤之責任，浮上檯面之後，卻將系爭工程漏水問 題，歸咎於原告使用非通過審核之供應商提供之材料及配比 數量等，否定先前由參加人自己審核通過材料及查驗之工法 ，無異「自打嘴巴」，意在卸責，均不足採。 二、被告則以：原告主張因被告遲延驗收，又故意不指明缺失， 致101年7月18日發生四級地震，造成建物左右兩側漏水，且 又無從改善，原始設計不良云云，並提出台北市建築師公會 鑑定結果為憑，主張其已然完工，被告解約不合法等，容有 疑義，理由如下： ㈠陳述兩造關於驗收公文往返經過： ⒈原告於100年1月7日申報竣工。巍宏公司分別於100年1月3日 、100年1月7日、100年1月18日、100年1月31日函文催促補 送驗收前需備齊之相關資料。原告遲於100年3月9日後陸續 補齊所有資料，巍宏公司遂於100年3月9日巍宏花字第00000 0000號函送被告審查。被告於100年3月18日鳳鎮建字000000 0000號函通知訂於100年3月25日下午2時辦理初驗。原告所 稱「似有意拖延刁難進入驗收之虞」乙節，並非事實。 ⒉本工程於100年3月25日辦理初驗，抽驗結果不合格。 ⒊被告100年3月29日鳳鎮建字0000000000號函請原告改善初驗 缺失並限於98年4月5日前改善完成。 ⒋原告於100年4月1日（99）花欣字第0000000000號函報驗收 缺失改善完成，唯巍宏公司100年4月13日巍宏花字第000000 000號函報原告驗收缺失尚未改善完成。 ⒌被告於100年4月20日鳳鎮建字0000000000號函請原告盡速改 善初驗缺失，並自100年4月5日計算逾期違約金。 ⒍原告於100年4月26日（99）花欣字第0000000000號函報100 年4月13日所列之初驗缺失已改善完成。唯巍宏公司100年5 月9日巍宏花字第000000000號函報原告驗收缺失尚未改善完 成。 ⒎被告於100年5月17日現勘發現仍漏水嚴重，100年5月19日鳳 鎮建字0000000000號函請原告盡速派員改善。 ⒏原告於100年5月23日（100）花欣字第0000000000號函報100 年5月9日所列缺失已改善完成。 ⒐被告100年5月31日鳳鎮建字第0000000000號函，鳳林國小校 方反應舞台兩側仍有漏水現象。請原告盡速查明原因並於10 0年6月10日前改善完成。 ⒑被告100年6月2日鳳鎮建字第0000000000號，訂於6月10日上 午10點辦理初驗複驗，請原告於驗收前完成試水工作。 ⒒鳳林國小100年6月8日鳳國總字第0000000000號，校方反映 原告施工，造成舞台布幕及木質地板污損。 ⒓被告100年6月14日鳳鎮建字第0000000000號，初驗複驗不合 格，限期6月17日前改善完成，驗收當日原告未按指示先行 淹水。 ⒔被告100年6月23日鳳鎮建字第0000000000號，訂於7月1日下 午2時辦理初驗複驗，6月21日同校方現勘漏水嚴重（6/29） 、6/30能漏水），請原告於驗收前完成試水工作。 ⒕被告100年7月7日鳳鎮建字第0000000000號，初驗複驗不合 格限期7月11日前改善完成。 ⒖被告100年8月9日鳳鎮建字第0000000000號函請設計受告知 人討論是否有設計疏失。 ⒗巍宏公司100年8月12日巍宏花字第000000000號函提出說明 為材料未依核定供應商提供。 ⒘原告100年8月16日（100）花欣字0000000000號函，認已按 圖施作，意指巍宏公司未盡監督之責。 ⒙被告100年8月22日鳳鎮建字第0000000000號函通知原告即日 起解除本工程契約並依政府採購法第101條辦理。 ⒚原告提出異議。 ⒛巍宏公司100年9月5日巍宏花字第000000000號函，檢討漏水 為施工過程發生錯誤之施工行為所致。 被告100年9月13日鳳鎮建字第00000000000號函通知申訴廠 商依政府採購法101條查驗或驗收不合格者通知原告停權一 年，並依採購法102條次日15日內向工程會提出申訴。 ㈡被告對於台北市建築師公會之鑑定報告書其意見為： ⒈台北建築師公會之鑑定報告為原告片面於工程會提調解前個 別申請，且未經被告共同會勘或參與或表示意見，其偏頗迴 護申請之人在所難免，已有疑義在先。 ⒉又自該鑑定報告文書以言，因該公會至多為私法人，所制作 出之書面係屬私文書，其公正性，乃至在法律上亦有質疑， 尚不得逕以該鑑定作為證據判斷之證據或證明力，誠不足逕 以該鑑定作為證據判斷。 ⒊此外，鑑定報告又非絕對可以拘束調解委員會或法院，在法 院解決爭端，爭訟時，仍須綜合全辯論意旨與卷內證據始足 為斷，從而，殊不足以該鑑定意見，而未經兩造共同推舉之 鑑定人所作出之鑑定結果，做為判斷本工程糾葛之唯一依據 ，此為自明之理。 ⒋是鈞院自亦不足單憑被告無法認同之該鑑定結果，做為鑑定 之依據。況即因該會之調解委員亦對上開鑑定多所表示意見 ，並認鑑定有疑義，無法做出調解意見，方有原告對本訴之 提起，併此陳明。 ㈢本件原工程設計並無不良，巍宏公司所設計使用材料亦無不 當，原告主張應屬臆測，卸責之詞： 被告認為，其實該鑑定報告之意見，亦不無疑義。但查，設 計施用之材料為「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水 泥複合材」是否適用大面積之施工範圍，據設計人即巍宏公 司告知表示，在本案以外其他相關大面積工程，也曾加以使 用，而無如鑑定意見所敘，造成如系爭工程瑕疵之原因，況 且，所謂不適用與不能使用間，又有差別性之歧異，觀諸鑑 定內容之上該文字用詞模糊不清，益加不足推定設計、監造 單位（巍宏公司）最初設計失當，即因此而認係第三人缺失 ，方才肇致本件原告施工後，造成重大瑕疵之結論，被告實 無法認同原鑑定結論，容有疑義，不足信服於人，至明，此 其一；尤其是，衡諸常情，該材料不可能如本工程原告施作 未達幾個月即造成漏水之結果，參酌多年來依其被使用之工 程中，卻從未見有如本工程之如此快速期間即造成工作物瑕 疵之情事，是益加足證該鑑定報告所認定材料是瑕疵之原因 之結論，誠不足採憑，此其二；況查，另依設計圖說以觀， 共有七層之防水措施，若原告之施工確實依規定而於施作後 ，仍還滲漏水，誠匪夷所思；反面言之，如強謂此種設計有 不當，或問題，方造成本工程施工之瑕疵，形式上，亦不足 令人信服，益證是施工品質不良方為造成 本件瑕疵之重要因素，此其三；此外，本工程為責任施工制 ，依契約承攬人本應提出無任何瑕疵，而可通過驗收合格之 工作（物）予定作人，本件最後結果工作物瑕疵漏水，而無 法通過驗收，且有諸多疏漏之處，此為不爭之事實，而對於 原告就該防水施工再補強，是否於補正過程中，破壞原工程 再度造成無法達到一體防水之效果，亦不無可能，此部分， 均待原告提出有利於己之證據，證明其本身施作無瑕疵，使 足當之，此其四；本件舉其瑩瑩者鑑定意見或原告就有上開 重大之疏漏，而不足說服被告，則如何能以因被告延誤驗收 ，致地震影響工作物，進而不得讓原告得以通過驗收請領工 程款？自屬可歸責於原告之事由無訛。 ㈣有關本件函請台灣省土木技師公會所為之給付工程款鑑定報 告，仍有諸多違誤之處，分述如下： ⒈鑑定事項4之部分：鑑定報告固以原設計採用之「高彈性樹 脂水泥複合材」伸長率僅39.4％，不符合標準檢驗局對於建 築防水用聚胺酯伸長率之規定云云，惟鑑定報告所提中華民 國國家標準CNS6986「建築填縫防水用聚胺酯」、CNS6985「 建築填縫用聚胺酯」及CNS6987「室內地板鋪設用聚胺酯」 ，其所適用之材料分別為防水用聚胺酯及二液型聚胺酯，其 性質均屬聚胺酯材料（即Polyurethane，縮寫PU），有鑑定 報告所附附件12至附件14可資參酌，然本案所採用之材料為 「高彈性樹脂水泥複合材」（即丙烯樹脂及水泥骨材），有 原告向純佳工業有限公司購買之出廠證明可稽，兩者材料之 成分內容顯屬不同，且從防水之效用上來看，前者為一般塗 膜防水，後者則為水泥系列防水，防水效用亦屬不同，況鑑 定報告事項8亦自認「彈性水泥」係屬「水和凝固型防水工 法」（即丙烯樹脂類），非屬聚胺酯，足證聚胺酯與本案所 採用之材料「高彈性樹脂水泥複合材」本屬不同性質之材料 ，其物理性質所應適用之規範標準亦屬不同，如何逕將聚胺 酯之國家檢驗標準套用於本案所採用之「高彈性樹脂水泥複 合材」材料？益見鑑定事項4所為之鑑定內容，顯有違誤。 ，則其所為性質不相當之類比，做出之鑑定意見，何足採憑 ？ ⒉鑑定事項8之部分： 本案所採用之材料為「高彈性樹脂水泥複合材」（即丙烯樹 脂及水泥骨材），已如前述，其中丙烯樹脂即一般俗稱A劑 ，水泥骨材即一般俗稱B劑，易言之，本案所採用之材料為A B混合劑，惟鑑定事項8所依據之中華民國國家標準規範CNS8 643「屋頂防水用塗膜材料」係針對丙烯樹脂類即A劑之伸長 率所為之單一規範標準，並不適用於A、B混合劑之情形，且 前開CNS8643國家規範標準中亦查無就A、B劑混合摻用後所 定伸長率之規範標準，據此，鑑定事項8不論A、B劑混合摻 用後是否影響其伸長率，亦不論本案之材料是否為單純A劑 ，即逕以CNS8643之國家規範標準（即單純A劑，伸長率在23 ℃時為450％以上）適用於本案之A、B混合劑，並指摘原設 計圖說規範所定伸長率僅39.4％，遠低於上開國家規範標準 450％云云，其所為之鑑定亦有不當，要無疑義。 ⒊且依台灣省土木技師公會鑑定事項5之鑑定結果，亦記載「 高彈性樹脂水泥複合材」欲達到防水成效，其配用量及比例 、比重有可能會直接影響其防水效果…。然系爭工程之原設 計所採用「高彈性樹脂水泥複合材」係水泥及高聚合乳液依 製造廠商專用配比調拌而成。材料在標準狀況下一經拌和， 當製作一層自行養護完成的規定膜厚及試體。因此「高彈性 樹脂水泥複合材」達到之防水成效，其配比用量及比例直接 影響效果，而原告竟逕私自使用非通過審核之供應商提供之 材料及配比數量，且原告未善盡檢測防水層表面乾燥責任， 致使防水材料失效水膜之效果，以致產龜裂、漏水等情形， 實屬原告施工不當所致，與設計不當無涉。 ㈤並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保， 請准宣告免假執行。 三、參加人為輔助被告，陳述略以： ㈠原告於100年1月7日申報竣工，其即分別於100年1月7日、10 0年1月18日、100年1月31日函請原告提出驗收前所需備妥之 相關資料，原告遲至100年3月9日始陸續補齊所有資料，依 系爭契約第21條第1項第11款約定：廠商未依契約規定履約 ，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限 內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或補償契約之 條件。即迄至100年2月10日起，被告即得通知原告解除契約 ，合先敘明。 ㈡參加人於原告100年3月9日補齊所有驗收前所需備妥資料後 ，旋於100年3月11日以巍宏花字第000000000號函送被告審 查，被告亦於100年3月25日辦理系爭工程之初驗程序，原告 稱被告「似有意拖延刁難進入驗收之虞」，顯屬無稽。又經 參加人檢視原告驗收缺失尚未改善完成，遂於100年4月13日 發函檢陳「不合格事項追蹤改善表」，被告亦發函要求原告 儘速將初驗缺失改善，並通知原告自100年4月5日起開始依 系爭契約第15條第10項計收逾期違約金。原告雖於同年月26 日發函表示所列初驗缺失已改善完成，但經參加人再次檢視 仍未改善完成，並於同年5月9日通知原告，足證原告一再無 故拖延就初驗缺失之改正時程，洵屬不當。 ㈢嗣被告分別定100年6月10日及100年7月1日進行複驗程序， 惟經被告會同原告及使用機關花蓮縣鳳林國民小學現場勘查 結果，系爭工程之屋頂仍存有嚴重漏水現象，詎原告竟辯稱 係因100年7月18日發生4級地震所致，進而懷疑係參加人設 計不良所致，嗣於同年8月4日未經被告同意即逕交台北市建 築師公會鑑定，並於訴訟進行中委請臺灣省土木技師公會鑑 定，茲就所涉技術之爭點分析如下： ⒈原告稱系爭工程漏水係與地震有關，原設計圖說規範之防水 材料延伸率不足以抵抗地震引起之結構物變形，導致無法達 到防水防漏之目的等（即鑑定事項3）。然查，原告之初驗 缺失包括室內左右側均有漏水現象，川堂左側樓梯口亦有漏 水現象，然99年9日17日凡那比颱風、同年10月3日芭瑪颱風 及同年10月21日梅姬颱風來襲，期間亦有地震頻繁發生，斯 時藝文中心均無漏水現象，足證漏水與地震無關。 ⒉原告稱系爭工程設計之「高彈性樹脂水泥複合材」無法符合 標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定，無法抵抗 結構變或龜裂，僅適用於地下室、浴室、跨距較小之陽台， 不適用於屋頂及中庭上等。然查： ①系爭工程原設計採用之防水材料皆具有延伸及抗拉能力之彈 性複合材，設計圖說所採用之高彈性樹脂水泥複合材，參照 工程會所訂定之公共工程施工綱要中07篇（隔熱及防潮綱要 項目）第07145章水泥及防水1.2工作範圍之規範，是「彈性 樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」確實可適用 於屋頂防水材，洵無疑義。 ②原告於系爭工程施作中從未提出任何質疑，且「彈性樹脂水 泥複合材」與「建築防水用聚胺酯」，一為水泥系列防水， 一為一般塗膜防水，乃不同材質，自不得以相同規定予以規 範，且中華民國國家標準CNS6986「建築填縫防水用聚胺酯 」、CNS6985「建築填縫用聚胺酯」、CNS6987「室內地板舖 設用聚胺酯」及CNS6988「建築填縫及室內地板舖設用聚胺 酯」檢驗法，均為針對聚胺酯材料（Polyurethane，縮寫PU ）之規定，與本件「高彈性樹脂水泥複合材」（丙烯樹脂及 水泥骨材）乃不同材料，其物化性適用規定亦不同，因此鑑 定意見認原設計不符合標準檢驗局有關建築填縫防水用聚胺 酯之伸長率規定等，鑑定事項4之結論須再確認。 ③系爭工程之設計圖說規範「高彈性樹脂水泥複合材」之延伸 率為39.4%，遠大於混凝土之最大破碎壓應變0.3%，甚且系 爭工程原設計之防水層非僅單一材質，係以多種材料組成之 「複合型防水層」，施工時若有使用量不足、AB劑未按比例 混合，極易發生接著不易、材質排斥等問題，若施工不當極 易產龜裂、漏水現象。 ④系爭工程設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」係兩種複合 材料組合，俗稱AB劑，其中A劑為丙烯樹脂類，B劑為水泥骨 材混合材。材料在標準狀況下一經拌和，當製作一層自行養 護完成的規定膜厚及試體。故高彈性樹脂水泥複合材達到之 防水成效，其配比用量及比例直接影響效果，原告竟私自使 用非通過審核之供應商提供之材料及配比數量，且原告未善 盡檢測防水層表面乾燥責任，致使防水材料失效水膜之效果 ，以致產龜裂、漏水等情形，實屬原告施工不當所致。此外 ，系爭工程原設計防水材在樹脂形成防水膜，其水泥及高聚 合乳液與水份比例需固定，尤以水份比重不可變大，否則將 會稀釋樹脂用量，而無法形成防水膜，隨著水份蒸發水泥凝 固後，水份用量取代樹脂用量之下形成等同體積，其防水層 厚度將不會改變，因此後續量測厚度亦無法測出其防水效果 。防水層施作之表層需完成乾燥，不得受外部天候及內部表 面水份增量影響。查判定防水層表層是否乾燥而繼續施工， 以及施工過程中防水層保護不致與核定合格配比用量不同， 均為原告之施工責任，台北市建築師公會僅抽樣檢測3處防 水層之厚度，藉此確認原告施工尚符合設計圖要求，應屬違 誤。 ⑤參加人於100年9月5日即以巍宏花字第000000000號函明確指 出系爭工程原設計採用之防水工法，係符合建築物防水技術 規範，其中抗裂功能之機能設計，已於契約中明定「滾塗抗 裂纖維網」，加強彈性防水材（即高彈性樹脂水泥複合材） 之抗裂功能，再以二道水性隔熱面漆作為防覆與保護層材料 ，絕非如原告牽強附會僅提出「高彈性樹脂水泥複合材」之 「延伸率」，即可作為系爭工程發生瑕疵之唯一原因。 ⑥鑑定事項8以系爭工程結構主體屬大跨距，故「高彈性樹脂 水泥複合材」不適合使用於本件工程上等。然建物築防水設 計手冊就大跨距並無定義，且系爭工程樑柱結構系統最大距 離跨度為X方向5.4m，Y方向4.2m，難認係屬大跨距；另查政 府採購網最近3個月之招標公告文件中，第1案新竹縣關西鎮 關西國民小學教學大樓2棟屋頂防水隔熱整修工程，其屋頂 施作總長度分別為43.37m、26.73m，總寬度分別為9.75m、 9.25m，防水層為高硬度彈性合成樹脂防水膜，伸長率為16% 以上；第2案國立臺南高級海事水產職業學校自強樓防水修 繕工程，其屋頂施作總長度為99.53m，總寬度為12.58m，設 計防水第一層為橡化瀝青樹脂防水材（聚胺酯類），加熱處 理後伸長率規定300%以上，第2層壓克力彈泥防水材（丙烯 樹脂類），伸長率規定150%以上，得證明本案高彈性樹脂水 泥複合材為各界專業人士所認可且常見，及聚胺酯類及丙烯 樹脂類屬不同材料，其物化性適用規定亦為不同。 ⑦由原告提送之材料送審資料、施工與品質計畫書均未見對本 案工程圖說之質疑，所提送之材料送審資料中，亦已說明使 用之材料具堅韌不易龜裂、耐候、防水性特佳…等特性，足 證原告已檢查確認其自行採購之專業該防水材料及工法符合 本案之需要，故原告應負物之瑕疵擔保責任。 四、兩造經本院整理並協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項： ⒈原告廖睿杰即長欣土木包工業經由公開招標程序與被告花蓮 縣鳳林鎮公所就「鳳林鎮藝文中心改善工程」簽訂契約，並 由參加人巍宏公司擔任監造人。 ⒉原告就上述工程於100年1月7日申報竣工經被告花蓮縣鳳林 鎮公所驗收時發現有漏水及龜裂情形，經多次要求原告改善 均無法改善完成，被告花蓮縣鳳林鎮公所業以公函要求與原 告解除契約，業經原告收受上述解除契約函文。 ㈡爭執事項： ⒈原告承攬系爭工程完工後發生漏水龜裂情形，究係歸責於設 計不良或原告之施工不良所致？ ①鑑定事項4部分：設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」是 否無法符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規 定？（提示標準檢驗局中CMS6988為「建築填縫及室內地板 舖設用聚胺酯」檢驗法）。 ②鑑定事項8部分：本工程標的之結構主體是否適用巍宏公司 設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格？ ⒉被告抗辯原告施工不良，依據系爭工程契約第21條第1項第5 、9款解除契約，有無理由？ ⒊原告起訴狀依據系爭工程契約請求被告給付138萬7,161元工 程款、依據民法第179條不當得利法律關係，請求被告給付 原告因改善漏水支出之工程款128,537元、鑑定費55,000元 以及因工程延宕支出之營造綜合保險費4,302元，共計1,575 ,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延 利息，暨返還履約保證之系爭定期存款單，有無理由？ ⒋原告追加請求被告給付歷次改善缺失支出工程款所受損害及 返還所受利益261,111元、給付1：2水泥砂漿增加工程款109 ,672元以及原告繳納申訴、調解費及開會交通費之損害賠償 43,900元，共計414,683元整暨自準備書狀㈣繕本送達翌日 起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？ 五、法院之判斷 ㈠本件經臺灣省土木技師公會就提請鑑定之12項提問作成鑑定 報告，結果如下（鑑定報告書外放）： ⒈本件設計高彈性樹脂水泥複合材設計內容，是否為國家認可 之設計準則及施工規範？ 依工程會第07145章『水泥基防水』，就本件設計高彈性樹 脂水泥複合材設計內容不符合該規範1.6品質保證規定『1.6 .1提送經工司師同意之政府機關、或通過財團法人全國認證 基金會（TAF）認證之試驗機構辦理檢驗，並由該試驗室出 具認可標誌之檢驗報告，以證明符合規定。』但就本案設計 彈性樹脂水泥材試驗報告中，並無『TAF』認證標章，只有 監造單位以『與契約相符同意辦理』用印，故難謂為國家認 可之設計準則及施工規範。」 ⒉原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）是否 得以用於屋頂作為防水材料？【提示工程會所訂之公共工程 施工綱要07篇（隔熱及防潮綱要項目）第07145章水泥及防 水1.2工作範圍之規範】 參酌公共工程細目碼編訂規則表及編碼作業總表07篇隔熱及 防潮及綱要編碼07隔熱及防潮項目皆有第07505章「屋頂防 水層』規範，更明確訂定「屋頂」使用之防水材料，故研判 第07505章「屋頂防水層」規範較第07145章「水泥基防水」 規範更適用於作為屋頂使用材料。 ⒊原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）是否 不足以抵抗地震所引起之結構物變形？是否會因材料之「延 伸率」不足導致無法抵抗地震所引起之結構變形或龜裂？ ①由原告提供資料知本工程自99年12月31日竣工至初驗（100 年3月25日）期間，經85天並無任何漏水瑕疵，約第133天後 監造單位勘驗時，發現一道局部微裂痕，約經166天後始發 生因另案新建鐵皮所衍生的「面向舞台右側」一處局部漏水 瑕疵，經改善完成後（100年6月10日複驗），約第180天後 出現「舞台兩側」局部漏水瑕疵，經監造確認已改善完成後 （100年7月1日複驗），約第210天又出現「局部室內左右側 仍有漏水現象、川堂北側局部漏水瑕疵」，參考驗收期間與 雨量表與地震資料表事記對照表，經原告改善後，遇地震漏 水處又發生漏水情形。 ②依據台北市建築師公會鑑定報告第4頁，監造單位於100年1 月7日函文，依據圖樣、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量 確定竣工。自竣工後至初驗期間經85天，有多日連續下雨（ 詳100年1~3月晴雨表），使用單位仍正常使用亦未反應漏水 情事，且監造單位及廠商同年分別於1月19日、2月10日、3 月25日現場會勘丈量確認屋頂防水積，防水層一體成型並未 產生裂縫衍生漏水情事，足以顯示原告已按圖說規範施工。 …係因本工程設計之彈性、高彈性複合材無法抵抗地震，係 屬設計不良，實無從改善。另為查明漏水原因，監造單位於 100年11月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同 業主及廠商切割取樣，現場防水層已出現硬化、乳化產生粉 碎情形，無法取得完整樣品，故研判原設計高彈性樹脂水泥 複合材較剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地震引起之變形。 ⒋設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」是否無法符合標準檢 驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定？【提示標準檢驗 局中CNS6988為「建築填縫及室內地板舖設用聚胺酯」檢驗 法】 中華民國國家標準CNS6988「建築填縫及室內地板舖設用聚 胺酯檢驗法」並無建築防水用聚胺酯之延伸率規定，僅有檢 驗方法之相關說明，但公共工程施工綱要規範及編碼作業總 表明訂第07505章「屋頂防水層」規範1.4.1中華民國國家標 準CNS6986「建築防水用聚胺酯」表1品質要求規定伸長率需 達300%以上、CNS6985「建築填縫用聚胺酯」表1品質要求規 定伸長率需達600%以上、CNS6987「室內地板鋪設用聚胺酯 」表1品質要求規定伸長率達200%以上，但原設計採用之「 高彈性樹脂水泥複合材」伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%） ，由此可知原設計之「高彈性樹脂水泥複合材」，不符合標 準檢驗局對於建築防水用聚胺酯伸長率之規定。 ⒌設計採用之高彈性樹脂水泥複合材係水泥及高聚合乳液依製 造廠商專用配比調拌而成。材料在標準狀況下一經拌和，當 製作一層自行養護完成之規定膜厚及試體。因此，高彈性樹 脂水泥複合材欲達到防水成效，其配用量及比例、比重是否 亦會直接影響其防水效果？ 高彈性樹脂水泥複合材欲達到防水成效，其配用量及比例、 比重有可能會直接影響其防水效果，但由民事起訴狀第4頁 說明四…經查原告所採用「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈 性樹脂水泥複合材」之防水材料，均依系爭契約圖說(圖號 4/5)之左「屋面防水層施工詳圖」下方之「產品特性報告」 規格，並依施工說明第肆、13點約定，將本工程所有材料送 審，其中「防水隔熱層材料試驗廠商資料」，經監造單位審 查符合契約規格後，於99年9月28日、同年11月5日獲被告准 予核備（原證十及原證十一）。另「現場抽驗訂購材料」亦 經監造單位99年10月11日抽驗結果，亦符合系爭契約圖所設 計之材料（原證十二），及「防水材料配比資料」亦於同年 11月9日獲准核備（原證十三）。本工程於99年12月31日竣 工，若監造單位對高彈性樹脂水泥複合材之配用量及比例、 比重等有疑義，理應於施工時提出不符合契約規定之表示。 ⒍原告施工時是否採用巍宏公司核定之供應商所提材料配比？ 原告若有私自使用非通過審核之供應商提供之材料及配比， 是否會造成防水材料之施工失敗？原告是否應負未按圖施工 之責任？ 同鑑定事項5本會鑑定結果之說明，且若原告施工時未採用 巍宏公司核定之供應商所提材料配比等事實，監造單位應不 准予核備，否則應負監造不實之責。 ⒎施工時防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）與水性隔熱面塗 佈厚度嚴重不足是否亦會造成系爭工程發生漏水問題？【提 示初驗紀錄中載明：高彈性樹脂水性複合材料及水性隔熱面 塗佈厚度嚴重不足（已見下層抗裂纖維網紋理）】 施工時防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）與水性隔熱面塗 佈厚度若嚴重不足是有可能造成系爭工程發生漏水問題，唯 原告施工過程中，依契約規定將材料送審請參加人核定與被 告核備（參原證十～十三）。在施工過程中亦無任何不符缺 失事項；原告於99年12月31日申報竣工，參加人於99年12月 31日查證，已完成全部工項，為（惟）部分區域防水層完成 面不甚平整，經原告修補於100年1月7日已全部改善完成（ 原證五）。被告於100年1月3日來函表示貴業已按契約施作 （原證三二），且被告於100年3月25日初驗缺失函說明二、 改善情形為女兒牆防水隔熱層厚度不足3mm；高彈性樹脂水 泥複合材及水性隔熱面漆塗布厚度嚴重不足（原證九鑑定報 告附件八之一），原告皆依序改善完成，並函請被告及參加 人複驗，參加人於100年5月27日初驗缺失改善來函…說明二 、有關初驗缺失情形經於100年5月25日檢查已改善完成（原 證十九）。故研判應無高彈性樹脂水泥複合材及水性隔熱面 塗佈厚度嚴重不足之情事。 ⒏本工程標的之結構主體是否適用巍宏公司設計之彈性水泥複 合材與高彈性複合材圖說規格？ ①由『建築物防水設計手冊』得知彈性水泥係屬水和凝固型防 水工法(丙烯樹脂類)，若依中華民國國家標準CNS8645『屋 頂防水用塗膜材料檢驗法』及CNS8643『屋頂防水用塗膜材 料(丙烯樹脂類)』，得知斷裂時伸長率在溫度23℃為450%以 上，由原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材 ）之試驗報告知伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），遠低於 中華民國國家標準規範之450%，可知原設計圖說規範之防水 材料(高彈性樹脂水泥複合材)因伸長率較小無法適用於本工 程。 ②由『建築物防水設計手冊』知防水材料之施作，即應依使用 部位、用途等適材、適地、適用的選擇為原則，如軀體防水 材料，一般較適合於地下構造物，因此也就不適合用於防水 重要性大或大規模之地上構造物，…而本工程標的之結構主 體係屬防水重要性大或大規模之地上結構物且為室外屋頂適 合露出型防水材料，研判本工程之結構主體不適用巍宏公司 設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格。 ⒐屋面滲漏水與發生裂縫之原因為何？ ①依100年7月1日複驗紀錄知室內左右側仍有漏水現象；川堂 左側樓梯口有漏水現象，100年8月28日台北市建築師工會派 員初勘時，適逢颱風豪雨來襲，二樓牆面有局部滲水（舞台 後方），外牆為洗石子面材，現況有多處脫落，突出屋頂層 牆壁，面層為水泥粉光，未施作防水層，僅作約35公分高（ 未全面包覆）（原證九鑑定報告附件五）；由一樓平面現況 示意圖僅照片21、22、24有局部滲水情形（原證九鑑定報告 附件六之二）。研判本標的女兒牆外牆之原有洗石子已脫落 ，女兒牆內牆之水泥粉光亦已老舊孔隙率大，遇雨容易滲透 ，故女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦 為本案滲漏水之原因。 ②巍宏公司設計之彈性水泥係屬軀體防水材中之水泥系防水材 ，因鋼筋混凝土屋頂受地震、風壓、氣溫、濕度等外在因子 ，及本身乾縮、潛變等內在因子，易使結構體產生龜裂（原 證九鑑定報告附件二十八之3）。加上本工程標的施作於露 天屋頂，彈性水泥無法長時間受紫外線直射（日晒）、雨淋 …等外在因素侵襲，逐漸產生微裂縫。 ⒑未設計女兒牆與外牆包覆至頂及另案新建鐵皮屋鑽孔固定壁 虎是否會造成漏水？ 被告於100年5月16日來函，表示使用單位謂近日陰雨不斷， 經老師反應面向舞台右側屋頂尚會漏水…（原證九鑑定報告 附件十四之2、3)；面向舞台右側屋頂漏水位置，經查係施 工期間受另案工程(鐵爬梯上方之屋頂突出物蓋鐵皮工程)於 99年11月29日屋頂面鑽孔打壁虎固定柱角，對應下方即舞台 右側上方周圍位置，衍生舞台右側上方漏水情事，亦間接破 壞防水效果（原證九鑑定報告5頁說明⑵）。因此研判另案 新建鐵皮屋工程於屋頂鑽孔固定壁虎可能亦會破壞老舊建築 物結構而衍生向舞台右側屋頂滲漏水情形。另同鑑定事項9 之說明，女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂 ，亦為本案滲漏水之原因。 ⒒施工廠商是否按圖施工？ ①原告自99年12月31日申報竣工後，被告曾分別於100年1月3 日及1月5日函謂「貴業已按契約施作」（原證三二）。 ②被告於100年8月22日以原告明顯違反契約第21條第1項第5、 9款為由，解除契約（原證八），主張原告違反採購法第101 條第1項第8、10、12款規定並無具體事實，因此被告於101 年1月31日函撤銷對原告所提之停權處分，隨即工程會同年3 月21日因被告撤銷停權處分為理由，作成不受理之決議，故 研判施工廠商應無未按圖施工之事實。 ⒓請提供建議改善方案 本會同意依台北市建築師公會鑑定報告（原證9第9頁）建議 於現有之屋頂面層加舖軟質之面防水材料，如聚氨脂（Poly urethane，縮寫PU）橡膠防水材。女兒牆內側牆面應要施作 防水材全面包覆至頂及女兒牆外側牆之洗石子面材也要施作 防水處理。 ㈡又上開鑑定結果經兩造審閱後，被告及參加人就鑑定事項4 及8提出質疑，經再次函詢臺灣省土木技師公會以103年1月 16日（104）省土技字第0252號函覆如下（卷三第177-178頁 ）： ⒈鑑定事項4部分 ①被告及參加人提問： 鑑定報告固以原設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」伸長 率僅39.4％，不符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯伸長 率之規定云云，惟鑑定報告所提中華民國國家標準CNS6986 「建築填縫防水用聚胺酯」、CNS6985「建築填縫用聚胺酯 」及CNS6987「室內地板鋪設用聚胺酯」，其所適用之材料 分別為防水用聚胺酯及二液型聚胺酯，其性質均屬聚胺酯材 料（即Polyurethane，縮寫PU），有鑑定報告所附附件12至 附件14可資參酌，然本案所採用之材料為「高彈性樹脂水泥 複合材」（即丙烯樹脂及水泥骨材），有原告向純佳工業有 限公司購買之出廠證明可稽），兩者材料之成分內容顯屬不 同，且從防水之效用上來看，前者為一般塗膜防水，後者則 為水泥系列防水，防水效用亦屬不同，況鑑定報告事項8亦 自認「彈性水泥」係屬「水和凝固型防水工法」（即丙烯樹 脂類），非屬聚胺酯，足證聚胺酯與本案所採用之材料「高 彈性樹脂水泥複合材」本屬不同性質之材料，其物理性質所 應適用之規範標準亦屬不同，如何逕將聚胺酯之國家檢驗標 準套用於本案所採用之「高彈性樹脂水泥複合材」材料？益 見鑑定事項4所為之鑑定內容，顯有違誤，則其所為性質不 相當之類比，做出之鑑定意見，何足採憑？ ②鑑定機關回覆 原設計採用之『高彈性樹脂水泥複合材』伸長率僅39.4%（ 浸水後為31.8%），是否無法符合標準檢驗局對於建築防水 用聚胺酯之延伸率規定，係為貴院囑託本會就101年度建字 第12號給付工程款事件中鑑定要旨鑑定事項4之回覆，所引 用國家標準皆符合鑑定事項4之意旨，故鑑定內容並無函文 所謂顯有違誤之說。 ⒉鑑定事項8部分 ①被告及參加人提問： 本案所採用之材料為「高彈性樹脂水泥複合材」（即丙烯樹 脂及水泥骨材），其中丙烯樹脂即一般俗稱A劑，水泥骨材 即一般俗稱B劑，易言之，本案所採用之材料為AB混合劑， 惟鑑定事項8所依據之中華民國國家標準規範CNS8643「屋頂 防水用塗膜材料」係針對丙烯樹脂類即A劑之伸長率所為之 單一規範標準，並不適用於A、B混合劑之情形，且前開CNS8 643國家規範標準中亦查無就A、B劑混合摻用後所定伸長率 之規範標準，據此，鑑定事項8不論A、B劑混合摻用後是否 影響其伸長率，亦不論本案之材料是否為單純A劑，即逕以C NS8643之國家規範標準（即單純A劑，伸長率在23℃時為450 ％以上）適用於本案之A、B混合劑，並指摘原設計圖說規範 所定伸長率僅39.4％，遠低於上開國家規範標準450％云云 ，其所為之鑑定亦有不當，要無疑義。 ②鑑定機關回覆 高彈性樹脂水泥複合材（即丙烯樹脂及水泥骨材），其中丙 烯樹脂即一般俗稱A劑，水泥骨材即一般俗稱B劑，亦即本案 所採用之材料為AB混合劑，因混合劑之化學物理等性質（包 括伸長率）與AB劑之混合比例有關，故無相關國家標準，材 料伸長率泛指材料忍受變形能力，以鋼筋混凝土結構露天屋 頂為例，防水材料伸長率愈大，則屋頂因地震、風壓、氣溫 、濕度、日曬雨淋等外在因子及本身乾縮、潛變等內在因子 而產生龜裂之忍受能力愈佳，故伸長率之需求宜滿足A劑（ 丙烯樹脂）之規定，CNS8643「屋頂防水用塗膜材料（丙烯 樹脂類）」，得知斷裂時伸長率在溫度23℃時為450%以上， 而原設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」伸長率僅39.4% （浸水後為31.8%），當然忍受變形能力較差，另外，由鑑 定報告鑑定事項8之說明㈡由「建築物防水設計手冊」（內 政部建築研究所研究計畫叢書）知防水材料之施作，即應依 使用部位、用途等作適材、適地、適用的選擇為原則，如軀 體防水材料（彈性水泥複合材屬之），一般較適合用於地下 構造物，因此也就不適合用於防水重要性大或大規模之地上 構造物；有些材料是適合用於露出型者，就不宜用於非露出 工法使用等，而本工程標的之結構主體係屬防水重要性大或 大規模之地上構造物且為室外屋頂適合露出型房水材料，故 研判本工程標的之結構主體不適用彈性水泥複合材。又由「 建築物防水設計手冊」知軀體防水材中的水和凝固型塗膜防 水材適用場所為1.以地下結構為主。2.水槽、游泳池等盛水 構造物之內部。3.地上包括屋頂（雨庇、水溝等小部位）、 陽台、走廊及建物內部。4.非大跨距或規模不大之地上結構 物等。而本工程標的之結構主體跨距約20M，屬大跨距，故 並不適用。綜上，高彈性樹脂水泥複合材較不適宜使用於本 工程上。 ㈢就本院囑託鑑定事項，鑑定機關臺灣省土木技師公會已逐項 提供專業鑑定意見如上，多次重申「高彈性樹脂水泥複合材 較不適宜使用於本工程上」，及原告並無未按圖施工等鑑定 意，足認系爭工程完工後發生漏水龜裂情形，係可歸責於參 加人設計不良所致，被告抗辯原告施工不良，依據系爭工程 契約第21條第1項第5、9款解除契約，即無理由。 ⒈按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指 示而生者，定作人無前三條所規定之權利。民法第496條前 段定有明文。即無瑕疵修補權、解除契約或請求減少報酬之 權及損害賠償請求權。是若承攬人依定作人之指示（設計） 完成之工作，縱有瑕疵，依前開法條規定，定作人即不得行 使解除契約之權利。復按廠商履約有下列情形之一者，機關 得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償 廠商因此所生之損失：…⑤因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者。…⑨查驗或驗收不合格，且未於通 知期限內依規定辦理者。又廠商應於履約標的預定竣工日前 或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。機關應 於收受該通知日起7日內會同監造單位及廠商，依契約、圖 說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。工程竣 工後，機關應於收受監造單位送審之全部資料之日起30日內 辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內 辦理驗收，並作成驗收紀錄，系爭契約第21條第1項第5、9 款、第15條第2項分別定有明文（卷一第26頁背面、第31頁 ）。 ⒉查系爭工程已於99年12月31日竣工，原告乃依前開約定於當 日以書面通知被告及參加人辦理驗收相關事宜，有99年12月 31日（99）花欣字第00000000函附卷可稽（卷一第51頁）， 嗣經參加人於99年12月31日查證系爭工程已完成全部工項， 僅部分區域防水層完成面不甚平整，且經廠商修補於100年1 月7日已全部改善完成，並經該監造單位以100年1月14日巍 宏花字第000000000通知被告，有該函附卷可參（卷一第53 頁），是依前開約定，被告應於30日內即100年2月14日前辦 理初驗，被告遲至100年3月18日始通知原告訂於100年3月25 日下午2時辦理初驗，亦有被告100年3月18日鳳鎮建字第000 0000000函可證（卷一第55頁），已與前開契約約定意旨不 符。次查，被告前以100年8月22日鳳鎮建字第0000000000號 函，以原告違反系爭契約第21條第1項第5、9款為由，自即 日起解除本工程契約並依政府採購法第101條辦理乙情，有 上開函文附卷可稽（卷一第178頁）。然原告承攬系爭工程 ，所採用「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合 材」之防水材料，已依系爭契約圖說（圖號4/5）之左「屋 面防水層施工詳圖」下方之「產品特性報告」規格，並依施 工說明第肆、13點約定，將本工程所有材料送審，其中「防 水隔熱層材料試驗廠商資料」，經監造單位審查符合契約規 格後，於99年9月28日、同年11月5日獲被告准予核備，有被 告99年9月28日、99年11月5日函附卷可憑（卷一第125-126 頁），並經參加人於99年10月17日下午4時現場抽驗訂購材 料，結果亦符合系爭契約圖說所設計之材料，復有參加人99 年10月12日巍宏花字第000000000號函暨現場抽驗照片可證 （卷一第127-130頁），而防水材料配比資料亦於同年11月9 日經被告准予核備在案，有被告同日鳳鎮建字第0000000000 函可稽（卷一第131頁）。且原告於防水施作過程中皆依約 定之施工範圍按圖施工，亦採用參加人核定之供應商所提材 料配比，若有違反，監造單位應不准予核備等情，亦有鑑定 機關就鑑定事項6、9作成鑑定報告可佐，已如前述。難認原 告有何可歸責之事由，致延誤履約期限且情節重大，亦無何 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理等情事。 是被告於100年8月22日以鳳鎮建字第0000000000號函解除系 爭契約，即非合法，系爭契約仍屬合法有效存在於兩造之間 。 ㈣原告得請求被告給付之款項及金額，分述如下： ⒈系爭工程款138萬7161元部分： 系爭契約既仍合法、有效存在於兩造之間，而系爭工程業於 99年12月31日完工，有被告100年9月20日鳳鎮建字第000000 0000號函附工程決算書之工程結算驗收證明書（卷一第134 頁）及被告申報工程空氣汙染防制費結算暨工程規模異動申 報表所附完工證明書（卷一第138頁）可稽，則原告依系爭 契約之法律關係請求被告給付系爭工程之工程款138萬7161 元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。 ⒉原告主張被告要求原告改善漏水，原告因此所支出之工程費 128,537元、工程驗收延宕所支出之營造綜合保險費4,302元 及委請台北市建築師公會鑑定費用55,000元，共計187,839 元部分，自屬民法第179條之不當得利，應由被告負返還之 責部分： ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。復按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例可資參照。 ②查系爭工程之標的物之所以漏水，係因被告要求之防水材料 「高彈性樹脂水泥複合材」不適用於大跨距、大面積之系爭 工程所致，業經台北市建築師公會及臺灣省土木技師公會鑑 定屬實，已如前述。是被告歷次要求原告改善漏水部分，非 屬契約責任，被告無法律上之原因而受有利益，致原告受有 支出工程費128,537元之損害，有轉帳傳票1紙及統一發票4 紙在卷可稽（卷一第140-141頁），且為被告所不爭執，原 告此部分之請求，自屬有據，應予准許。 ③按廠商應於履約期間辦理營造綜合保險，又系爭工程之履約 期限為自開工之日起30日曆天內全部完成，系爭契約第13條 第1項第1款、第7條第1項第1款定有明文。查系爭工程於99 年8月29日開工，並於99年12月31日實際竣工，迨至100年3 月25日始辦理初驗，及因被告要求之防水材料「高彈性樹脂 水泥複合材」不適用於大跨距、大面積之系爭工程，以致屋 頂漏水致初驗、複驗均未能合格，原告乃另向新光產物保險 公司（下稱新光產險公司）投保營造綜合保險，保險期間自 100年7月13日起至101年3月30日止，保費4,302元等情，有 被告100年9月20日鳳鎮建字第0000000000號函附工程決算書 之結算明細表及新光產險公司保險費收據在卷可憑（卷一第 136、144頁）。原告既已依約於99年12月31日竣工，系爭標 的物之漏水原因復與原告施作工程無涉，則其後續應被告之 要求改善漏水所進行之工程，並為此支出上開保險費即非必 要，其依不當得利之規定請求被告給付，自屬有據，應予准 許。 ④原告主張提起本件訴訟前委請台北市建築師公會鑑定，支出 費用55,000元，應由被告負返還不當得利之責云云，揆諸前 揭法律規定及判例要旨，自應由原告就被告受有何利益乙節 ，負舉證之責任。然原告既未能舉證證明其支出55,000元之 鑑定費用，被告有何無法律上原因受有利益之情形，則原告 依不當得利法律關係請求被告給付55,000元，為無理由，應 予駁回。 ⑤綜上，原告得依不當得利之規定請求被告給付132,839元。 ⒊原告復依不當得利規定請求被告給付自100年4月22日起至10 0年7月17日止，前後共3次改善非屬系爭工程合約範圍之缺 失，支出工程款共計261,111元（包括工資、油資、防水材 料及鷹架等）、「1：2水泥砂漿整平」項目之實作數量較契 約所定數量為高，致增加工程款109,672元，並依民法第184 條第1項本文請求被告賠償原告繳納申訴及調解費用35,000 元，及開會交通費8,900元，共計414,683元部分： ①原告主張自100年4月22日起至100年7月17日止，前後共3次 改善非屬系爭工程合約範圍之缺失，支出工程款共計261,11 1元（包括工資、油資、防水材料及鷹架等）、「1：2水泥 砂漿整平」項目之實作數量較契約所定數量為高，致增加工 程款109,672元等情，業據提出立即改善照片、長欣土木包 工業施工累計表、非屬系爭工程缺失改善工程款計算表、Go ogle地圖、岳峰精密化學股份有限公司送貨單3張、劦翊實 業有限公司出廠證明1紙、統一發票2紙、被告99年10月7日 鳳鎮建字第0000000000號函、巍宏公司99年10月8日巍宏花 字第00000000號函、99年10月11日會勘記錄、工程照片3張 、屋頂排水平面配置圖、蔡鋼煌技師提出之藝文中心屋頂排 水坡度及砂漿厚度檢測結論及工程款明細表等件為證（卷三 第32至107頁），並經參加人巍宏公司分別以100年5月27日 及100年6月20日函確認改善完成函在案（卷一第80頁背面、 第86頁背面），且為被告所不爭執，堪信為真實。則原告依 不當得利之規定請求被告給付370,783元（261,111＋109,67 2），為有理由，應予准許。 ②按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段亦有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。申言之，侵權行為所發生之損害賠償請求 權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相 當因果關係、行為人具責任能力及行為人有故意或過失等成 立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言， 原告應就上開要件負舉證責任；且損害賠償之債，以有損害 之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生 此結果，但有此行為，按諸一般情形即足生此結果者而言。 須無此行為，必不生此結果，有此行為，按諸一般情形亦不 生此結果，始得謂為無相當因果關係，最高法院103年度台 上字第2678號民事判決參照。故原告主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。經 查，原告主張被告前以原告明顯違反系爭契約第21條第1項 第5、9款為由，解除系爭契約，並逕行於政府採購公報將原 告刊登為拒絕往來廠商，停權1年，經原告向工程會提出申 訴與履約爭議調解，共繳納採購申訴及調解費6萬元，嗣因 被告於101年1月31日發函撤銷對原告所提之停權處分，工程 會乃作成不受理之決議，並退還申訴費用25,000元，故原告 申訴、履約爭議調解費用共支付公共工程員會35,000元（60 ,000－25,000=35,000），期間工程會分別召開3次採購申訴 會議與2次履約爭議調解會議，原告負責人與代理人交通費 共支出8,900元（445元/單程×2×5次×2人=8,900元）云云 ，僅提出繳納行政規費3萬元之工程會收據及退費25,000元 之函文各1紙為憑，並未提出實際繳費6萬元及支出交通費8, 900元之證據，原告復未舉證證明其前開支出與被告之行為 有何相當因果關係，是原告此部分主張，即屬無據。 ⒋原告請求被告返還系爭定期存單部分： 按稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之 質權。質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付 其證券於質權人，而生設定質權之效力。權利質權，除本節 有規定外，準用關於動產質權之規定。動產質權，所擔保之 債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。民法第 900條、第908條第1項、第901條、第896條分別定有明文。 查原告前以系爭定期存款單為被告設定質權，擔保被告對原 告系爭工程之債權，系爭定期存單現由被告保管，及系爭工 程於99年12月31日完工等情，有質權設定通知書（卷一第49 頁）、被告100年9月20日鳳鎮建字第0000000000號函附工程 決算書之結算明細表（卷一第136頁）、被告申報工程空氣 汙染防制費結算暨工程規模異動申報表所附完工證明書及在 卷可憑（卷一第138頁），且為兩造所不爭執。而系爭工程 之漏水瑕疵復無不可歸責於原告，則被告對原告之工程估驗 保留款債權已經消滅，原告依前揭規定，請求被告返還系爭 定期存款單，即屬有據。 ㈤綜上所述，原告依不當得利之規定請求被告給付系爭工程款 138萬7,161元、因被告要求原告改善漏水，原告支出工程費 128 ,537元、營造綜合保險費4,302元，共計152萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日即101年12月1日起至清償日止，按年 息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告復依 不當得利之規定請求被告給付工程款261,111元、「1：2水 泥砂漿整平」增加工程款109,672元，共計370,783元，及自 原告103年7月25日準備書狀㈣繕本送達翌日起（繕本由原告 逕送對造，惟未提出收受送達之證明，應以本院103年9月17 日行準備程序期日之翌日代之，卷三第25、120頁）至清償 日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又原告請求被 告返還系爭定期存款單，亦屬有據，應予准許。就原告勝訴 部分兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核 無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分， 其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。 七、本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 24 日 臺灣花蓮地方法院民事庭 審判長法官 湯文章 法 官 楊碧惠 法 官 李可文 上列為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 104 年 6 月 24 日 書 記 官 郭怡君