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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第323號 原　　　告　錦鴻營造有限公司 法定代理人　張明福 訴訟代理人　陳清華律師 被　　　告　吳昌彥即晉欣防水材料行 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國 104年5月5日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： (一)先位之訴部分：原告前於民國102 年11月5 日承攬花蓮縣吉 安鄉吉安國小「花蓮縣吉安國小102 年東棟及南棟校舍耐震 補強工程」（下稱系爭工程）。系爭工程中之「屋頂防水隔 熱工程」，依據系爭工程合約之約定，防水材應使用新亞、 廣泰、展華或同等品，經原告依約將被告提供之材料樣品及 品質要求之保證品質證明文件送監造單位審核合格後，遂向 被告購買展華化學工業股份有限公司（下稱展華公司）生產 之聚胺脂（PU）防水材乙批，買賣價金共新臺幣（下同）31 4,906 元，被告並依約將防水材運至債務履行地，即位於花 蓮縣吉安國小之系爭工程工地現場。原告依據系爭工程合約 規範以被告出售之展華公司生產之防水材施作後，系爭工程 之屋頂防水隔熱工程業於103 年8 月1 日竣工，嗣吉安國小 會同原告及監造單位驗收之後，竟發現「經驗東棟、南棟PU 屋頂防水塗層固化不良，並有部分區域有皺摺現象」之缺失 ，無法通過驗收。系爭工程之屋頂防水隔熱工程雖然經驗收 不合格，然原告不惟均按設計圖說施工，甚且亦購買系爭工 程合約規範所指之展華公司之防水材，因此對上揭驗收紀錄 出現「防水塗層固化不良」之缺失，百思不得其解，嗣經原 告自行試作多份樣品之後，卻赫然發現被告出售之展華公司 防水材，主劑與硬化劑2 ：1 配比，疑似有誤，因此發函要 求被告及吉安國小、監造單位，會同到現場測試釐清權責， 據此展華公司指派代表，會同兩造於吉安國小，使用同批防 水材料施作PU試體2 組（主劑與硬化劑比例分別為1.5 ：1 及2 ：1 ）進行測試。103 年9 月13日原告會同吉安國小承 辦人員至現場查看上揭不同配比之防水試驗結果之後，發現 以被告使用之2 ：1 配比之試體，經太陽照射後又恢復液態 ，惟另組以1.5 ：1 配比之試體，雖經太陽照射，然並未液 態，真相大白，原告據此檢附照片為證，立刻行文被告要求 被告及展華公司出面說明。對於上開於工地現場使用同批防 水材料，以不同配比施作PU試體兩份之結果，一份固化，另 一份未固化，被告甚以「103年9月10日貴公司代表劉先生在 多方會勘人員（本公司、錦鴻營造及吉安國小總務主任）目 證下現場採樣並做試樣片，經幾天後發生與本案施作面同樣 的異狀問題」等語，行文展華公司協助處理本案，原告施作 之屋頂防水工程驗收不合格，實為被告出售之防水材，不符 被告保證品質所致，可謂明若觀火。再者，系爭工程設計監 造單位在上揭防水材保證品質有異之問題經查證屬實之後， 特別兩度行文原告儘速與PU材料廠商尋求解決之道，避免影 響整體之驗收及改善期限，原告為免計算逾期罰款，損失不 貲，被告又置之不理，不得不將原已鋪設之PU挖除，另外購 買防水材，重新施作屋頂防水工程，包括重新添購之防水材 833,732元、挖除PU之工程款1,183,200元以及重新鋪設防水 工資 181,600元在內，原告因被告出售之防水材欠缺保證品 質共損失2,198,532元。綜上，原告可依民法第360條、第22 7 條不完全給付債務不履行之規定，請求被告賠償原告因防 水材缺少保證品質及不完全給付所受之損害，包括另外購買 防水材833,732元、挖除PU工程款1,183,200元及重新鋪設PU 之工資181,600元，共計2,198,532元。 (二)備位之訴部分：本件縱認被告並未保證出售之防水材之品質 ，惟被告出售之防水材既已出現「防水塗層固化不良」之瑕 疵，而且致使原告本已施作完成之屋頂防水隔熱工程，必須 全部挖除、重新更換防水材料及重新鋪設，瑕疵情節重大， 依民法第354 條第1 項、第359 條之規定，原告自可解除系 爭防水材買賣契約，請求被告回復原狀，返還受領之買賣價 金314,906 元暨法定遲延利息。 (三)對被告抗辯之陳述：本件103 年9 月10日試體，既由吉安國 小會同雙方，並由展華公司技術人員製作試體，被告嗣後對 於試體發生異狀結果並已在承認在案，俱見被告抗辯防水材 品質並無瑕疵，要屬卸責之詞；系爭PU防水材係普遍性的產 品並無特殊性，原告使用作業能力上並無困難，且原告根據 多年來累積之防水工程經驗，發現被告販售之PU防水材料缺 少保證之品質，嗣後則由展華公司派遣專業技術人員，對其 自家產品親自操刀製作試體，證實被告販售之防水材，無法 固化，缺少保證之品質，被告不惟否認展華公司專業人員親 自操刀之結果，甚以否認與會、否認兩組試體主劑與硬化劑 配比不同及試體標準成型日須達7 天云云，提出抗辯，均為 卸責之詞，委無可取；本件103 年9 月10日三方至工地現場 會勘之際，展華公司除保證公司產品絕對沒有問題外，三方 並同意系爭PU防水材是否符合保證品質，以該次試驗結果為 依據，此為三方「證據契約」之約定，被告既已承認103 年 9 月10日會勘，並據此接受試體「有異狀」之結果，行文展 華公司要求協助處理本案及善後，即應受此證據契約之拘束 ，不可出爾反爾等語。 (四)先位聲明：被告應給付原告2,198,532 元，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告 願供擔保宣告假執行。 (五)備位聲明：被告應給付原告314,906 元，暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願 供擔保宣告假執行。 。 (六)提出系爭工程採購契約節本、系爭工程補強設計圖說圖號S2 -13 、錦鴻營造有限公司材料設備送審表及附件、展華公司 送貨單、晉欣防水材料行請款單暨光豐農會匯款委託書、建 安土木結構技師事務所103 年8 月1 日103 建安字第000000 0 號函、吉安國小103 年8 月27日驗收紀錄暨固化不完全及 產生皺摺照片、錦鴻營造有限公司103 年9 月8 日錦（吉安 ）字第0000000 號函、103 年9 月10日花蓮縣吉安國小102 年度東棟及南棟校舍耐震補強工程施工會議紀錄及現場取樣 實驗照片、錦鴻營造有限公司10 3年9 月14日錦（吉安）00 0000號函、103 年9 月19日花蓮縣吉安國小東棟與南棟校舍 耐震補強工程施工會議紀錄、晉欣防水材料行103 年9 月19 日（晉）字第0000000 函、建安土木結構技師事務所函、宇 泰塗料股份有限公司報價單、吉安國小PU挖除工程款明細表 、PU重新鋪設工資明細表、綜合營造業承攬工程手冊、土木 包工業承攬工程手冊、吉安國民小學工程結算驗收證明書為 等件影本為證。 二、被告之抗辯： (一)原告公司承攬該系爭工程，因而向被告購買系爭工程所需之 PU防水材料，該PU防水材料係由展華化學工業股份有限公司 製造生產；原告並非自己實際施作系爭工程，而是將系爭工 程轉由訴外人信福土木包工業者來施工。原告取得被告出售 之PU防水材料後，交由信福土木包工業施工，然於施工過程 中，信福土木包工業者之負責人即訴外人賴桂蘭，曾多次向 被告詢問PU防水材料該產品之性質、操作方式為何，被告均 已一一回覆並告知正確操作方式，亦曾強調倘若其未依照正 確方式操作該防水材料，恐會造成「固化不良」之狀態。被 告於103 年8 月份，接獲信福土木包工業賴小姐電話訊問「 PU材料無法乾硬應如何處理」，被告曾清楚說明：「應全部 清除，乾燥後再重新鋪設」等語。嗣賴小姐復來電告知PU材 料乾燥後又產生異狀，被告遂於103 年9 月2 日到現場勘查 ，發現信福土木包工業主即訴外人鍾來福未將尚未乾燥的PU 全部清除，即逕行將PU材料再度覆蓋於上面，因而造成後鋪 設的PU乾燥後破裂且隆起之情形，如此亦影響PU防水的正常 反應硬化。惟鍾福來對被告提出專業建議未表贊同，復發函 於被告，以其「自行比對測試發現材料配比疑似有誤」為理 由，要求材料廠商展華化學公司派員到場釐清權責，被告收 受函文後即轉知展華化學公司派員到場釐清權責，並於 103 年9 月10偕同展華化學公司代表人員到場勘查，展華化學公 司代表人員檢視後表示：「仍處於液態PU部分應要全部清除 乾淨，因PU主劑與硬化劑架橋反應的分子被不明原因破壞後 ，就不會乾硬成形。」，其並提出現場PU無法正常反應乾燥 原因，有四種：「一、PU本身有問題。二、PU施工時添加到 有問題的溶劑（此情狀最常發生）。三、環境因素－PU施工 時遇到連續下雨、濕氣與含水率過高、環境酸值過高、攝氏 10度以下低溫等。四、施工人員操作不正確。」，展華公司 勘查人員復就上開四種因素檢討分析，提出：「第一種因素 －展華自行進行內部調查後發現，該同批號的PU防水材料銷 售至其他客戶，在使用情形上並無任何異狀與不良反應，且 該產品係經過廠內自主抽驗判定合格才有出貨。第二種因素 －PU施工時添加到有問題的溶劑，雖現場有發現不明甲苯放 置，因施工時並不在現場故無法確認。至於第三種與第四種 因素也因施工時不在現場而無法判定。目前現場尚有約10組 PU，所以直接取兩組PU進行成型測試，比例比照原廠所示主 劑與硬化劑2：1重量比，進行取樣，因現場磅秤為50公斤彈 簧式砣秤，最小刻度為100 公克（0.1 公斤）故無法精確取 量，就採大概取樣目視約2 :1成型，進行初步測試。」等語 。被告於103 年9 月14日收受信福土木包工業所發之函文， 信福土木工業未通知被告即自行於103 年9 月13日（展華人 員測試樣品甫成型後三天，尚未達一般標準成型日期須7 天 ），旋即要開拆受測試PU表面檢視，並選擇厚度超過10MM之 桶底試片（試片的標準厚度應為3MM 為當）於PU尚未完全反 應前就逕行破壞試驗拉開，才會造成原告函文中所謂「發現 原已固化之樣品經太陽照射後又恢復液態」，又要求展華公 司提出說明，原告及其受雇施工之信福土木包工業之上開舉 動，從未通知被告會同查勘成型樣板之處理，有失公允。 (二)被告於103 年9 月14日再將上開函文轉知展華化學公司後， 於103 年9 月15日展華化學公司即再派員準備電子量秤與標 準成型設備前往現場調查103 年9 月10日所作之四塊樣品， 並向原告表示希望以標準設備再進行成型測試，但未經原告 同意，原告逕行遽下結論認該批防水材有瑕疵。被告於103 年9 月19日發函展華化學公司催告儘速處理後續責任事宜。 且據展華化學公司103 年9 月19日函之說明提及應建請送交 公正第三檢驗單位進行判定，奈何當被告將上情告知原告， 原告並不同意送請鑑定，逕要求被告出面負責，原告處理之 態度，頗有蹊蹺。另原告所提出之證據，多為其片面指摘陳 述，如提出103 年9 月10日之會議記錄，被告與展華化學公 司未參加該會議、該宇泰塗料股份有限公司報價單幾經塗改 ，是否真實，實有可疑等，並未盡舉證責任。 (三)原告逕自使用工具將試片破壞拉開，於材料剛成型第三天（ 標準要7 天）且故意未通知被告到場會同的情況下進行加工 破壞試片，使其無法繼續正常反應熱化，其呈現狀態不停留 在未完全乾硬半液態狀，試片就不會再繼續乾硬，故103 年 9 月13日以後此試片就維持半液狀態；另PU乾燥後經日照會 恢復液態，惟四片試體中的其他三片仍保持正常乾硬。此外 ，原告主張試片比例1.5 ：1 為正常，2 ：1 則有問題，惟 若有2 ：1 試片有問題，應該是兩片試體不會乾，而非只有 一片，顯見試片有經過破壞會動過手腳，不得為證據等語置 辯。 (四)並聲明：原告之訴及其假執行之聲明均駁回；被告如受不利 判決，願供擔保免為假執行。 三、本院之判斷及得心證之理由： (一)被告為訴外人展華化學工業股份有限公司之經銷商，原告因 承攬訴外人花蓮縣吉安國小102 年東棟及南棟校舍耐震補強 工程而經由其下包商即訴外人信福土木包工業向被告購買展 華公司所生產之聚胺脂（PU）防水材（含PU底漆10kg裝18桶 、PU中塗20kg+10kg裝108組、油性PU防水材/綠建材30kg1組 、PU面漆10組等）乙批，由信福土木包工業施作後，業主吉 安國小發現東棟、南棟PU屋頂防水塗層固化不良，並有部分 區域有皺摺現象等情形，原告依買賣契約法律關係主張上開 施作後之不良情形係被告交付之買賣標的物不具備保證之品 質或有減少通常效用之瑕疵，而以先位聲明訴請被告給付不 完全給付之損害賠償（含另外購買防水材 833,732元、挖除 PU工程款1,183,200元及重新鋪設PU之工資181,600元，共計 2,198,532 元），以備位聲明主張解除契約訴請被告返還買 賣價金 314,906元暨法定遲延利息。被告則否認買賣標的物 有欠缺保證品質或減少通常效用之瑕疵，抗辯係因原告施作 上之問題才造成上述固化不良之情形。故本件爭點厥在：1. 兩造於103年9月10日下午14時30分在吉安國小會同展華公司 人員，所進行之同批材料施作PU試體過程，是否為約定供判 斷被告出賣之商品是否有瑕疵之證據契約？2.被告交付信福 土木包工業受領之系爭商品是否有瑕疵？3.原告向被告主張 不完全給付損害賠償或請求返還價金有無理由？ (二)當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或 以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。按民事訴 訟法第376條之1於保全證據程序，設有兩造得就訴訟標的、 事實、證據或其他事項成立協議等「證據契約」之明文規定 。是凡當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其 證據方法之證據契約，倘其內容於公益無妨害，不侵害自由 心證主義，並在當事人原有自由處分之權限及辯論主義之適 當領域內者，本於私法自治原則，自應承認其效力。惟證據 契約乃程序法上之一種契約，須以當事人有意思表示一致之 合意，始能成立。經查，本件兩造於103年9月10日下午14時 30分在吉安國小會同展華公司人員，所進行之同批材料施作 PU試體過程，係由原告於 103年9月8日發函被告（卷第48頁 ），表示「向貴公司購買展華化學工業股份有限公司所生產 之聚胺脂PU防水材，因於 103年8月1日申報完工至今仍未固 化，經本公司自行試作多總樣品發現貴公司之產品配比疑似 有誤。懇請公司派展華化學工業股份有限公司之專任人員到 場協助釐清權責。」等語，目的在希望被告出面協助了解何 以不能固化之問題，沒有提及要進行相當於鑑定或採證之約 定，而被告應其要求而約同展華公司人員到場會同測試，雙 方事前並無約定以本次測試為判斷系爭買賣商品有無瑕疵或 出售時提供之配比建議有無錯誤等事實之證據方法，據證人 即吉安國小總務主任廖必偉之證述：「當時本校在進行補強 工程施工，屋頂PU由原告承包施作，我擔任協助監工的工作 。我是這工程的承辦人員。屋頂防水工程當時承包商施作完 成後一直無法固化，大概從8月份到9月份一個月的時間都無 法硬化，原告說他們詢問材料供應商，表示說要再久一點才 會硬，9月初時我們發現仍然不能硬化，9月10號材料商有派 業務代表來瞭解，那天中午約 1點上去，我有跟兩造及展華 公司業務代表到施工地區看材料有沒有問題，當天展華公司 的業務代表劉先生就開了還沒拆封的材料，現場試作給我們 看，表示他們材料沒有問題是會固化的，當時作了兩批試體 ，第一次作的試體他拿的主劑跟硬化劑比例沒有很精確，主 劑是用飲料杯量 1.5份，硬化劑1份，因為標準施工是主劑2 份，硬化劑 1份，我就跟展華公司的業務代表劉先生說這樣 好像不太對，他就再拿新的杯子，是一般珍珠奶茶 700CC的 飲料空杯作2比1的混合，第一組作了兩片，第二組也作了兩 片，之後就等第二天成果，第一組作1.5比1的都硬掉了，第 二組一片有硬，一片剝開來裡面是黏稠狀。」等語，足見當 天展華公司人員到場之目的在於了解情形及看看材料有沒有 問題，就法官關於「在進行上述試劑調配之前，原告有無跟 被告約定以這次測驗作為日後判斷成品有無瑕疵之依據？」 之詢問，證人答稱：「這個我沒有聽到」等語，並表示展華 公司人員說當天測試重量沒有很精確去量，所以那樣做出的 試體準確度不高，他們希望再用精密的秤作比較精密配比的 測試，顯然兩造就上述草率而不精確的簡略測試過程並無用 以供作判斷商品有無瑕疵依據之約定，即難認有證據契約之 存在。另再由原告於103年9月18日發函被告表示希望就同年 月10 日工地現場測試製作之膜片會同委請TAF認證之第三公 正單位檢驗等語，亦可認兩造間並無原告主張之證據契約存 在。 (三)復查系爭買賣標的之展華聚胺脂（PU）防水材係屬正字標記 之產品（卷第31、32頁），而正字標記商品須符合CNS 國家 標準，應屬具有保證品質之商品，且此有保證品質之商品其 效用應優於或不低一般通常效用，亦只要符合國家標準即應 無減少通常效用之情形。然商品檢驗須踐行一特定之檢驗程 序或方式，始能得出正確之檢驗結果，故 CNS國家檢驗標準 均有其檢驗方式之明文規定，系爭聚胺脂（PU）防水材之採 之國家標準品質、檢驗方式係採 CNS6986.A2091之「建築防 水用聚胺酯」所公告者（卷第94至99頁）。由於系爭展華聚 胺脂（PU）防水材之性質屬於廣泛通用之大宗材料物資，如 同水泥或油漆等建材，且為大批量製造及販售，並非特製商 品，如果同一批建材有瑕疵者，通常會有多數使用者發現不 良情形。按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。本件訴訟標的請求權之成立 ，須以系爭展華聚胺脂（PU）防水材有不符合出賣人所保證 之 CNS國家標準之瑕疵，為其要件事實，而此事實之證明責 任應由主張不完全給付損害賠償請求權或解除契約返還價金 請求權之原告負擔。又系爭買賣既以大宗材料為標的，且其 檢驗又有國家標準之規定，自應按國家標準之檢驗方式進行 試驗即知有無不符保證品質，而此類大宗建材之使用，就像 油漆或水泥一般，尚須配合一定技術經驗之人員來調配及施 作，才能發生其預定之效用，因此在商品品質端的資訊由於 其大宗物資的性質已有一定程度之公開性（即可以透過將同 批製作之商品送驗方式來查核），但在施作方式端之資訊則 因使用者不同而為封閉性（實際現場施作之情況不明），因 此從公平及誠實信用之觀點，本件應無上揭第 277條但書之 適用。 (四)茲由吉安國小辦理 102年東棟及南棟校舍耐震補強工程時， 於招標公告及契約之圖說中就防水材料指定使用「新亞、慶 泰、展華或同等品」（卷第29頁），足見展華聚胺脂（PU） 防水材應於業界有一定之品質信譽，始會由業主列為指定使 用之品牌之一，以做為同等品之品質規格參考。復據展華公 司104 年2月2日提供之「材料出貨說明」及所附同批號銷貨 客戶查列表（卷第159、160頁），表示該公司製造與系爭商 品同批號之防水材，於其他客戶使用時，並無發生與原告主 張相同之不能固化或其他不良情形。原告主張系爭防水材若 以被告建議之2:1 配比來調配，會發生不能固化之情形，無 非以其原本在吉安國小實際施作之結果、其私下自行測試結 果及103年9月10日會同展華公司人員測試之結果為據。然查 ，依信福土木包工業人員於吉安國小施作系爭防水材舖設工 程之結果，並非全部不能固化，而係一部固化不完全及產生 皺摺，有驗收紀錄（卷第43、44頁）及證人廖必偉之證述可 查，足認如果因為材料本身問題致固化不良者，應全部不能 固化，但如係一部不能固化者，即存有施作過程上方法或人 為方面之問題，非可直接認定為防水材料品質不良，且依上 項驗收紀錄之記載：「屋頂PU防水隔熱工項因連續雨天，展 延至103年6月28日開始施工，期間於103年6月29日夜間發生 大雷雨，復停工2日後，於103年7月2日繼續施工」等語，再 觀原告提供之第1 次施作相片顯示地面上有甚多雜物（卷第 47頁），與其第2 次重新施作後之相片顯示地面平整（卷第 81頁），迥然有別，即說明第1 次現場施作防水塗層之過程 中不排除遇有下雨等外在之因素，其可影響系爭防水材固化 ，故不能以其施作不成功即推論係屬系爭買賣標的之防水材 料不符保證之品質或有減少效用之瑕疵。另原告自行測試及 兩造於103年9月10日下午會同進行之測試，均因沒有經過精 密之秤重，無法確知實際上是否係按所述之比例調配，已據 證人廖必偉結證明確，亦無法以此結果推認被告供應之系爭 展華聚胺脂（PU）防水材有瑕疵或建議之比例有誤。 (五)末查原告主張信福土木包工業向被告購買展華公司所生產之 聚胺脂（PU）防水材之總價為314,906元，與其主張第2次重 新施作而轉向宇泰塗料股份有限公司購買之防水材料總價為 833,732 元，有明顯差異，已成疑問。再以兩造於103年9月 10日下午測試後，原告即表示對展華防水材沒有信心，而改 以他牌防水材重新施作，而9月 10日當天現場尚留有展華防 水材甚多（卷第 58頁、第194頁），何以至本院審理時，法 官要求提供剩餘之防水材交付鑑定，卻表示已無存留，蓋最 能證明原告主張之商品瑕疵存在之有效方式，就是將所購商 品送驗，以證明有其所主張之請求要件事實，而原告 103年 11 月6日提起本件訴訟，可見其早已有訴訟打算，何以不將 此重要之證據予以保留，以減少訴訟證明之成本，令人匪夷 所思，乃納入全辯論意，故原告之主張應認屬無據。 四、從而，原告依債務不履行損害賠償請求權、買賣價金返還請 求權等法律關係，先位聲明請求被告給付2,198,532 元及其 法定遲延利息、備位聲明請求被告給付314,906 元及其法定 遲延利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執 行之聲請，即失所依附，均應予駁回。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 19 日 臺灣花蓮地方法院民事庭 法 官 沈培錚 上列為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 20 日 法院書記官 林鈺明