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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第1號 原　　　告　林宗右 訴訟代理人　高逸軒律師（法律扶助基金會指派） 被　　　告　磊信股份有限公司 法定代理人　邱創一 訴訟代理人　曾雲嬌 上列當事人間給付職業災害補償金等事件，本院於民國104年11 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾萬零貳拾貳元，及自民國104年5 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔十分之四，餘由被告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾叁萬叁仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾萬零貳拾貳元，為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告於民國102年2月間短暫離開被告後，復於102年9月13日起 再為被告所僱用，從事板模之工作。然原告於102年11月12日 從事擋土牆之板模工作時，因被告未做好安全防護、提供安全 設備，致原告不幸從3米之高處摔落，導致右腳踝開放性骨折 之職災事故，無法繼續工作，必須在家休養。詎料，被告就此 竟不聞不問，直到原告向花蓮縣政府申訴，經花蓮縣政府社會 暨新聞處通知、安排調解，被告始願派人出面與原告協商。協 商時，被告以原告已無法從事原來工作為由，堅持原告需與被 告合議（應為意）解除勞雇關係，否則不願給付賠償金，而原 告因不瞭解合意解除勞雇關係之意思，又因已半年無收入而無 法維持生活、支付醫療費用下，始被迫接受被告之條件達成和 解。縱認兩造已成立和解，惟應僅限於醫療期間至鑑定失能時 止之工資補償，以及和解前支出之相關醫療費用。蓋除失能程 度之鑑定係嗣後發生之情形，所造成之損害自不在和解範圍外 ，被告將原告之工資以多報少，致原告請領之失能給付減少之 損害，被告亦應賠償原告。原告爰請求被告給付及賠償如下之 項目及金額。 ㈡被告應將可請領失能給付不足之新臺幣（下同）217,824元部 分給付予原告：原告於本案事故發生前，受被告僱用從事板模 之工作，每月平均工作約19日、每日工資為1,550元，是以， 原告之平均月薪實為29,450元（計算式：1550x19=29450）， 此參原告六個月之薪資條（100年12月、101年7月、8月、10月 、102年1月、10月），即可證之。因本案事故之發生，導致原 告受有右腳之開放性骨折，而經勞動部勞工保險局判定為第11 級之失能情形，又因為職業災害所造成，應加成發給，故認定 應給付原告240日之失能給付。然因被告將原告之薪資以多報 少，導致原告之日薪僅遭勞動部勞工保險局計算為642.4元， 與每日實際薪資1,550元相差高達907.6元，讓原告領取之金額 共計短少217,824元（計算式：907.6x240=217,824）。準上， 原告既因受雇於被告工作期間受有職業災害，導致勞動能力之 減損，又因被告將原告之薪資以多報少，致原告可請領之失能 給付短少，揆諸勞動基準法第59條第2、3款及其施行細則第31 條第1項規定意旨，被告自應將短少之217,824元給付予原告。 ㈢被告應賠償原告勞動能力減損之損害1,469,401元及慰撫金50 萬元，合計1,969,401元之侵權行為損害賠償：原告為被告所 僱用，在3米之高處從事板模之工作，卻因被告未提供安全之 環境、設備，致原告從3米之高處摔落，受有右腳開放性骨折 之職業災害，故對於原告所受之傷害，被告自應負擔過失之責 。因原告僅有國中學歷，長期以來，均僅能從事同類型之粗重 工作，並無其他專長、技能，且因年齡已逾45歲、學歷較低， 實難再進修或學習其他技能。是以，本案事故之發生，除讓原 告對於謀生能力喪失、僅損之情形感到甚為無助外，復因尚有 一年僅4歲之幼女需要扶養，讓原告因生活經濟狀況陷入困境 而感到極大之痛苦，故原告爰向被告請求賠償慰撫金50萬元。 本案事故發生前，原告之每月平均薪資為29,450元已如前述， 而因本案事故之發生，讓原告於104年1月21日遭勞動部勞工保 險局判定為失能，無法再從事相同之工作、賺取相同之薪資， 斯時，原告年僅約45.5歲，至勞動基準法第54條規定之法定強 制退休年齡65歲時止，尚有19.5年之工作時間。是以，因本案 事故之發生，讓原告受有勞動能力減損之損害，原告自得據以 向被告請求賠償。又互核修正後之勞工保險失能給付標準附表 12-29及修正前之殘廢程度與保險金給付表9-4-6，原告之失能 情形比例約為30％，故原告爰向被告請求自45.5歲至65歲期間 、月平均薪資29,450元、減損勞動能力30％計算之賠償，賠償 金額計為1,469,401元（年別5％複式霍夫曼計算法，第一年不 扣除中間利息），原告發生本案事故，受到職業災害，揆諸職 業安全衛生法第6條第1項第5款、第3項、職業安全衛生設施規 則第224條、第225條、第281條第1項前段、民法第184條第2項 及第195條第1項規定意旨，被告自應負擔侵權行為之損害賠償 責任。 ㈣對於被告抗辯之主張：對於被告就薪資補償之計算式部分不爭 執。就被告所提出之損害賠償試算表之內容，並未記載在調解 紀錄中，或作為調解紀錄之附件，故應無從作為本案判斷已和 解範圍之依據。且觀諸試算表之記載，除無從證明原告業就本 案之主張與被告達成和解外，亦可得見原告尚未就勞動能力減 損部分向被告主張，遑論在和解之範圍內。觀諸花蓮縣政府10 4年6月25日府社勞字第1040120392號函文意旨，雖有將損害賠 償試算表記載之事項納入討論範圍，惟除薪資不足額之部分外 ，實無從證明原告業就本案其餘之主張與被告達成和解，且觀 諸勞動能力減損欄位詳載「勞動能力減損：一年再請求」等語 ，益可得見原告尚未就遭判定失能、勞動能力減損之部分向被 告主張，遑論在和解之範圍內。原告主張之精神慰撫金，係就 勞動能力減損遭判定失能之部分所為，而勞動能力減損之判定 係發生在和解之後之104年1月間，則因此受到精神上損害所請 求之慰撫金，自亦係在嗣後發生。是以，於損害尚未發生下， 原告焉有可能就此部分向被告請求，據以達成和解，且依被告 所提出之試算表亦載明，就勞動能力減損部分一年後再請求， 益見精神慰撫金之請求不在和解範圍內。 ㈤依照原告請求的金額及被告賠償的金額來看，原告不可能就全 部的賠償金額達成和解，且當時不可能預見自己有失能之情形 。當初調解的結果原告所取得的45萬元與本案是沒有衝突的。 關於短少薪資致領取津貼不足之部分，依據勞動基準法第59條 第3款及民法侵權行為規定；就勞動能力減縮及慰撫金部分， 依據民法184條第2項及第195條規定，提起本訴，並聲明：⒈ 被告應給付原告2,187,225元，及自104年5月16日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被告則以： ㈠所謂勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人間之契約，應係 指勞資為解決勞資權利事項之爭議，相互讓步達成意思表示之 合致，應與民法第736條所定之「和解」無異。兩造於勞資關 係存續期間，就原告因職業災害所生之損害賠償事項，業於10 3年5月5日，依勞資爭議處理法第6條第1項及第23條之規定， 以調解人之方式，於花蓮縣政府勞工服務中心，成立系爭勞資 爭議調解契約，其紀錄以「一、爭議當事人主張勞方主張：1. 本人於102.11.12下午在工地進行擋土牆板模工作時約從3米高 度摔落，導致左腳踝開放項骨折，至今仍無法工作，醫生說需 1年時間復原，但資方並未依期給付不足薪資補償，讓本人生 活發生困難。…三、調解方案：1.資方同意以45萬元和解，請 資方於103年5月10下午5 點整前將42萬7,000元整（扣除前已 給付之2萬3,000 元）匯入勞方郵局帳戶（00000000000000） 。2.上述款項支付後，勞資雙方合意解除勞雇關係，並對於勞 雇關係存續期間所衍生之一切，不再有任何異議並放棄民事求 償權，如已進入司法程序應撤銷所有訴訟。四、調解結果成立 成立內容：如調解方案。」。是雙方就勞雇關係存續期間所衍 生之一切權利義務，包括職業災害所生之補償與損害賠償事項 ，業經成立調解，而成立和解契約。在被告依和解契約給付後 ，已使原告所拋棄之權利、也就是「勞雇關係存續期間所衍生 之一切」權利消滅。因此，被告就系爭勞資爭議之職業災害補 償與損害賠償所生之債務亦隨之消滅。 ㈡雖該調解契約成立方案之內容，未詳記有關原告所提出之損害 賠償試算表中之所有項目，且該損害賠償試算表中有關勞動力 減損部分，原告雖於調解提出時以「勞動力減損：一年再請求 」為請求之主張，然雙方於該勞資爭議調解時，即已就該勞動 力減損之殘障補償部分為協議，並於該部分補償在內，為系爭 職業災害勞資爭議調解為和解，且經被告給付而原告受領，則 兩造間依勞資爭議處理法第23條及民法第736條成立之系爭職 業災害調解契約，被告已依法定契約內容為給付和解補償金， 該和解補償金由被告支付，自得依法為抵充。 ㈢有關原告之平均薪資，自應以勞動基準法第2條第4款之計算方 式為之。平均薪資之總日數，則以「2.勞動基準法第二條第四 款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不 算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬 於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定 依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日 台八十三勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十 三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上 開函釋規定辦理。」，是關於平均薪資之總日數，應按曆日， 即該月之實際日數計算之。故被告發生職業災害日為102年11 月12日，其「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額」 ，應為102年10月、102年9月、102年2月、102年1月、101年12 月及101年11月，為其發生事故計算事由之當月前六個月，按 其該六月所得工資總額為108,419元（計算式：38,267 +5,135 +9,459+36,732+4,638+14,188），其工作期間之總日數共計18 1日（30+31+31+28+30+31）。是被告依前述計算之平均薪資應 為599元（000000/181），因原告之工資乃按工作日數計算者 ，則原告之實際工作日數為（102年10月=24日；102年9月=3日 ；102年2月=5日；102年1月=20日；101年12月=3日；101年11 月=8.5日，共計63.5日），其工資總額除以實際工作日數所得 金額百分之六十，即為1024.00（000000/63.5x60%），其數額 大於599元，故原告之平均薪資計算應為1024.43元。是縱令被 告得為請求殘障補償，應為9萬1,687元（(1024.43 -642.4) x240）。 ㈣雙方調解之範圍包括所謂薪資不足額部分：此關被證三於該次 調解聲請原告提出之損害賠償試算表自明，且原告民事準備二 狀亦載明「一、除薪資不足額之部分外，實無從證明原告業就 本案其餘主張與被告公司達成和解，…」亦即其實意指雙方已 就所謂薪資不足額之部分達成和解，況依平均工資計算，原告 之平均工資就其事故發生前六個月為計算，即為102年10月、1 02年9月、102年2月、102年1月、101年12月及101年11月，其 該六月所得工資總額為108,419元（計算式：38,267+5,135+9, 459+36,732+4,638+14,188），其工作期間之總日數共計181日 （計算式：30+31+31+28+30+31）。是被告依前述計算之平均薪 資應為每日599元（計算式：108419/181），非為原告所主張 之1,550 元。是被告已依勞資爭議調解，就兩造間，「…並對 於勞雇關係存續期間所衍生之一切，不再有任何異議並放棄民 事求償權，如已進入司法程序應撤銷所有訴訟。」，就原告於 勞雇關係因職業災害或其所聲稱之薪資不足部分為和解，並由 原告依法向勞工保險局為失能給付之請求，則所謂之殘廢補償 不足，顯已因該調解而填補，原告後續再為請求，顯有重複請 求之情形。 ㈤雙方調解之範圍包括原告所稱之勞力減損損害及其精神慰撫金 ：按關於勞動力減損與依勞動力減損所生之精神慰撫金，雖原 告主張該部分並未在該次調解範圍中，並以其勞動力減損之判 定，係於和解後104年1月間所為，是其依該試算表所載並未和 解，非在和解範圍內，則該慰撫金亦係在勞動力減損判定後發 生，此二者均無可能和解云云為辯。惟關於雙方就原告職業災 害依勞資爭議處理法所提出之調解，其範圍係以原告就該調解 所提之損害賠償試算表為依，依其內容所示，其請求主張包括 ：住院費用、醫療費用、復健費用、看護費用、生活輔具、未 領取薪資、勞動力減損、精神慰撫金，雖該調解契約成立方案 之內容，未詳記有關原告所提出之損害賠償試算表中之所有項 目，而僅以「勞雇關係存續期間之一切」概括替之，另雖該損 害賠償試算表中有關勞動力減損部分，原告雖於調解提出時以 「勞動力減損：一年再請求」為請求之主張，然雙方於該勞資 爭議調解時，即已就該勞動力減損之殘障補償部分為協議，並 於該部分補償在內，為系爭職業災害勞資爭議調解為和解，且 經被告給付而原告受領，自得依法為抵充。 ㈥由於被告就前述勞資爭議調解應給付之金額，業已匯入原告指 定之帳戶，則雙方勞資爭議調解契約所生之債，亦即就勞資關 係存續期間所生之一切，包括而不限於原告所主張之「工地進 行擋土牆板模工作時約從3米高度摔落，導致左腳踝開放項骨 折，至今仍無法工作」職業災害損害賠償，業經清償而消滅， 縱有其他勞資關係存續所生之債務，亦經原告為免除之表示而 消滅。故原告所主張均依前述雙方勞資爭議調解契約，合意由 被告給付前述金額，於其受領後，雙方於勞資關係存續間所生 債務，均為清償後消滅，其他一切，則由原告為免除之表示而 為債之關係消滅。又當初在調解的時候，委員已經告訴原告， 原告必須要自己要去復建，被告也認為如果原告沒有去復健造 成的損害不能算在被告這邊。對於失能情形的比例希望原告能 夠負舉證責任，被告認為沒有到百分之三十，且現在原告還在 從事勞動工作等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行 之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。 三、本院協商到場兩造整理並協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項：原告原受僱於被告，並於102年11月12日發生 本件職業災害，兩造確實曾於103年5月5日調解成立。 ㈡爭執事項： ⒈原告之請求是否均在調解範圍內？ ⒉原告再行請求有無理由？ 四、本院判斷： ㈠原告主張兩造雖於103年5月5日調解成立，惟僅限於醫療期間 至鑑定失能時之工資補償，就被告將原告工資以多報少、勞動 能力減損，及侵權行為慰撫金部分，不在上揭調解範圍等語， 被告則以前詞為辯。然查，本件原告於上揭調解時，曾提出損 害賠償試算表主張：住院費用3931元、醫療費用2,580元、復 健費用260元、看護費用138,000元、生活輔具4,600元、未能 領取薪資398,520元、精神慰撫金80萬元，合計請求1,347,741 元，而上揭試算表雖亦列有勞動能力減損，惟並未計算請求金 額，僅載明：「勞動能力減損：一年再請求」，嗣兩造達成調 解方案以45萬元和解一情，有花蓮縣政府104年6月25日府社勞 字第10401250392號函附兩造勞資爭議調解資料可參。且由花 蓮縣政府所提供之調解卷內之損害賠償試算表可知，其上除原 告所請求之項目及金額外，亦有手寫算式計算在各請求項目旁 ，足見當時雙方確實曾就所列各項有請求金額之項目，在調解 時逐一審酌計算折衝，此亦有該調解卷內之損害賠償試算表附 卷可稽（參本院卷第52頁）。按勞資爭議經調解成立者，視為 爭議雙方當事人間之契約，勞資爭議處理法第23條前段定有明 文；次按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得 和解契約所訂明權利之效力，民法第737條固有明文。惟和解 之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭 點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事 人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其 權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院 57年度臺上字第2180號判例意旨參照）。由上揭調解內容即可 知，有關薪資、精神慰撫金或與此相關之爭議，兩造已在調解 中達成調解成立相互讓步，就此等部分即不應再行主張，被告 抗辯此部分原告不應再請求，即有理由，故本件有關原告主張 被告應賠償薪資短報所受損害、精神慰撫金部分之請求即無理 由，應予駁回。 ㈡而有關於勞動能力減損部分，原告在損害賠償試算表中已載明 一年再請求，足見當時顯係因治療尚未完成，無法確定是否確 為勞動能力之減損而有所保留，且原告確係於上揭調解後之10 4年1月6日經鑑定為永久失能，亦有勞動部勞工保險局104年7 月3日保職失字第10410073500號函附勞工保險失能診斷書附卷 足憑（參本院卷第94、95頁），依前揭說明，原告主張此部分 即應認屬尚未發生爭執之法律關係，不在上開調解範圍，即有 理由。而按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償 責任，民法第184條第2項前段定有明文。所謂違反保護他人之 法律，係指違反以保護他人為目的之法律，亦即違反一般防止 妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。又不法侵害他 人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應 負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。被害人因身體 健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受 侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方 面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台 上字第1394號判例意旨參照）。次按雇主對有墜落、物體飛落 或崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安 全衛生設備及措施；雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊 緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度 之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難， 或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等 防止因墜落而致勞工遭受危險之措施；雇主對於在高度二公尺 以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或 其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此 限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網 、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使 用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全 帶鉤掛，職業安全衛生法第6條第1項第5款、職業安全衛生設 施規則第224、225條分別定有明文。原告主張被告違反上揭規 定，致原告受有右腳外踝及脛骨折，經檢視為6公分長之撕裂 傷併踝骨外露，嗣經勞保局核定為11等級職業傷病失能，並發 給失能給付154,176元等情，除有玉里慈濟醫院診斷證明書、 勞工保險局104年1月21日保職核字第104031000742號函在卷足 稽外，復為被告所不爭執，此部分之事實自堪認定。經查，本 件原告薪資為按日計算，有薪資條在卷可稽，而依兩造所提原 告於102年10月領薪資可知，原告每日工資應為1,550元，原告 亦自承每月平均工作19日，則原告每月工資為29,450元，應屬 合理而可採。原告因本件職業災害受傷，經勞保局核定為11等 級職業傷病失能，原告右踝關節屈曲10度、伸展20度、可活動 度數30度，有前揭工保險失能診斷書可參，依勞工保險給付標 準表，原告堪認已有一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著 運動失能（失能等級11級），並對照各殘廢等級喪失或減少勞 動能力比率表，認原告主張其喪失勞動能力程度為30%，即堪 認有理由。查本件原告為00年0月生，尚可工作至法定退休年 齡滿65歲即123年8月，則原告自104年1月遭經鑑定為失能起尚 可工作19年8月，則依上揭每月29,450元計算，依霍夫曼式計 算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為 新臺幣4,847,326元（計算式為：29,450×164.00000000=4,84 7,325.000000000。其中164.00000000為月別單利(5/12) %第2 36月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位，下同），經 依減少程度30%計算，則為1,454,198元（計算式：4,847,326 ×30%＝1,454,198元）。 ㈢末按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就 同一事故所生損害之賠償金額，同法第60條定有明文。而勞工 職業災害保險之保險費全部由雇主負擔，勞工因遭遇職業災害 而致死亡、殘廢、傷害或疾病，依勞工保險條例發給職業災害 補償費，雇主亦得以之抵充就同一事故所生損害之賠償金額， 此觀勞工保險條例第15條第1款規定自明。本件原告既由勞保 局判定有職業傷病失能11等級之情形，發給職業傷病失能給付 計154,176元，已如前述，自應自原告所得請求之損害賠償金 額中扣除前開失能給付。是以原告得請求被告給付之損害賠償 金額為1,300,022元（計算式：1,454,198－154,176＝1,300,0 22），逾此數額之請求，則不應准許。 五、綜上所述，本件兩造於103年5月5日調解成立，原告於申請 調解時，已提出損害賠償試算表就薪資、精神慰撫金部分為 主張，嗣經調解成立，則上揭關於薪資補償之損害、精神慰 撫金部分，即已因上揭調解而不得再行請求。而關於勞動能 力減損部分，則未在上揭調解範圍，原告主張因本件有減損 勞動能在1,300,022元範圍為有理由，應予准許，逾此部分 即無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准為假執 行及免為假執行，經核原告勝訴部分於法並無不合，爰酌定 相當之擔保金額予以准許，並依被告聲請得供擔保免為假執 行之諭知。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。至被告請求通知證人曾美雲，本院核無必要，應予駁 回。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 27 日 民事庭 法 官 林恒祺 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 27 日 書記官 戴國安