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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第23號 上　訴　人　花蓮縣玉里鎮公所 法定代理人　龔文俊 訴訟代理人　羅中帥 　　　　　　潘松錦 被 上訴 人　章昌營造有限公司 法定代理人　邱玉金 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國104年2月 6日本院花蓮簡易庭103年度玉簡字第33號第一審判決提起上訴， 本院於104年9月22日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 二、本件被上訴人起訴主張：其於民國101年10月18日投標上訴 人公開招標之「玉里鎮客家生活館暨周邊空間改善工程」（ 下稱系爭工程），被上訴人得標後，兩造於101年10月29日 簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），嗣被上訴人於101年 11月29日申報開工，惟將系爭工程中之「10mm文史銅製蝕雕 解說牌」材料送審，並與工程監造單位復統工程顧問股份有 限公司（下稱復統公司）進行確認所有材質細節後，被上訴 人竟反於專業監造公司之意見，而不同意被上訴人送審材料 之認定，造成被上訴人需另外送審同意後方能施作，施工期 間有所遷延，然該期間實為上訴人及復統公司（即履行輔助 人）因意見不同所導致之工期遷延，顯屬不可歸責於被上訴 人之事由，上訴人應不得主張逾期扣款，契約價金均須給付 之。上訴人則以：就系爭工程享有材料審核權之人為上訴人 ，並非復統公司，依系爭契約，被上訴人所應提出工項乃「 銅製蝕雕」，然被上訴人提出送審之材料「FRP試片」、及 以抗UV材料印製於銅板上施工工法，均與契約約定不符，是 上訴人審酌後將其退驗，並無不當之處；且依施工計畫書， 被上訴人應於開工後30天內將材料檢驗送審，系爭工程開工 時間為101年11月29日，開工後第30日為101年12月28日，被 上訴人遲至102年1月8日方送驗，嗣上訴人於102年1月22日 函知被上訴人不同意其送審材料，被上訴人卻遲至102年1月 30日始向上訴人申請酌增工期，其所提出之時點，亦已逾契 約約定之7日，另被上訴人係於102年3月14日方提出說明， 自上訴人不同意被上訴人送驗材料之翌日（102年1月23日） 起迄上訴人收受說明之日（102年3月15日）止，合計52日， 亦與契約約定應於45日內檢具事證提出申請不符，上訴人否 准被上訴人展延工期之請求，並自應給付被上訴人之價金中 扣抵違約金自有理由等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判 決命上訴人給付及負擔訴訟費用部分均廢棄。⒉上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用， 除確定部分外由被上訴人負擔。其陳述除與原審判決書所記 載者相同，予以引用外，另補充陳述略以： ㈠依兩造締結系爭契約書，被上訴人本即有應依約履行，按圖 施工之義務，且依契約文件內容所示，被上訴人所應提出工 項乃「銅製蝕雕」。然依被上訴人所提出送審之材料乃以「 FRP試片」作為送驗之材料，顯然與系爭契約圖說不符，且 前開工項當以「蝕雕」工法為之，被上訴人所提出者乃以抗 UV材料印製於銅板上施工，亦與契約約定不符。再依被上訴 人送驗所檢附之送審資料中，銅製蝕雕解說牌兩側採用銅雕 ，中間約三分之一卻使用「銅板＋抗UV輸出大圖」施工，單 一工項卻有不同工法，亦令人費解。若如因圖說未明確，被 上訴人本即可使投標須知第20條暨政府採購法第41條第1項 規定，對於招標內容提出釋疑，或於施工前提出機關認定， 不得逕自變更原設計；且依慣例，被上訴人於投標前亦須依 圖說、詳細價目表、單價分析表之「銅板雕刻」進行訪價， 本即應明確知道該材料及相關規定，被上訴人以不符契約約 定之材料送驗，自應負送審不通過之責。 ㈡依據被上訴人所送上訴人核定之施工計畫書第27頁所載，被 上訴人應於開工後30天內將材料檢驗送審，系爭工程開工時 間為民國101年11月29日，開工後之第30日為同年12月28日 ，被上訴人依上開施工計畫書應於該日前完成所有材料審查 與核定。然本件爭議工項材料「銅雕材料」，被上訴人遲至 102年1月8日方送驗，此外另有光感控制器等多項材料，亦 遲至102年2月1日方送驗，顯然被上訴人對於爭議工項「銅 雕材料」之送驗已違施工計畫書之約定，遲誤部分自屬上訴 人之責，則被上訴人要求延展工期已失所依據。 ㈢另上訴人係於102年1月22日，即以玉鎮建字第1020001280號 函，不同意被上訴人送審材料、並請被上訴人重新提送材料 。被上訴人遲至同年1月30日始以章營字第0130-1號函，向 上訴人申請酌增工期，其所提出之時點，已逾系爭契約約定 之7日；又被上訴人遲至102年3月14日，方以章營字第00000 000-0號函提出說明（上訴人係於同年月15日收受）。從上 流程，自上訴人不同意被上訴人送驗材料之翌日（即102年1 月23日）起，迤上訴人收受被上訴人102年3月14日章營字第 00000000-0號函之日（即102年3月15日）止，合計達52日， 亦與系爭契約約定被上訴人應於45日內檢具事證提出申請不 符。從而，被上訴人既未於契約約定期限提出展延工期之申 請，上訴人否准被上訴人展延工期之請求，依約自有理由。 ㈣依系爭工程契約第17條約定之文義，廠商逾期完工者應按契 約價金總額或按未完成履約部份之契約價金，其決定權在於 違約金請求權之債權人即上訴人機關。易言之，機關得視廠 商違約倩節，衡酌客觀事實、社會經驗狀況及如債務人如期 依約履行債權人所得享受之一切利益等情形，以決定是否「 得」援用但書約定，以未完成履約部分之契約價金計算違約 金。又系爭工程契約書第17條第1項本文之規定內容足見系 爭工程係以「按日以契約價金總額千分之一計算違約金」為 原則，而但書所定按未完成履約部分之契約價金則屬例外。 而系爭工程於102年3月26日完工，逾期43日，且有改正逾期 6日之情事，則系爭工程既有遲延履約之情事，自應依上開 契約第17條第1項本文之原則規定，按逾期日數依契約價金 總額千分之一計算逾期違約金。況系爭工程並無採部分或分 段驗收，而全部屬整體性，不得分割，一部分未完成即屬全 部未完成，無從切割，且被上訴人未完成部分對其他已完成 部分之效用仍有相當影響，故上訴人以價金總額行使違約金 請求權，並無違反契約本旨或誠信原則，亦無權利濫用情形 。 ㈤依系爭工程之施工計畫書第5點之內容可知，系爭工程享有 材料之審核權限之人乃上訴人機關，並非復統工程顧問股份 有限公司，是上訴人機關經審酌被上訴人第一次送驗之材料 與工法顯然與契約圖說不符，將其退驗，並無不當之處。亦 即，監造單位於系爭工程僅係協助上訴人機關確認被上訴人 之施工品質良窳與否，或提出說明俾供上訴人機關參考之人 ，尚無核定被上訴人提出之材料合格與否的權限。否則如依 被上訴人主張，監造單位已審核通過系爭材料，則上訴人機 關就應依監造單位之材料允許其進場施作，進而於工程驗收 時認定合格，顯有主客易位之嫌，則系爭工程將因上訴人機 關另有委託監造單位，致使上訴人機關對於被上訴人有無依 債之本旨提出給付毫無置喙餘地，顯非系爭工程委託監造之 本意。 ㈥原判決以：系爭「10mm文史銅製蝕雕解說牌」招標公告之設 計圖說固依其名稱為「銅製蝕雕」或「銅板雕刻」，然實際 施作是否一定要採用在銅板上雕刻方式為之，抑或可採用其 他功能及效果相同之同等品概念施作方法，非廠商不可向機 關要求，監造人為上訴人機關之使用人，其既同意上訴人得 變更採用將圖樣開模後翻印成銅版方法施作，則被上訴人基 於信賴此同意而為施工設計及送審，雖事後遭上訴人否決， 然因此所造成工期之遲延，上訴人應承擔其監造人復統公司 上開同意所造成被上訴人信賴利益上損害之責任，而予以適 當延長工期，故綜合全體事證應認被上訴人主張上訴人應予 同意延長工期23天為有理由；及「瑕疵改正逾期」6天之違 約金計算應採「依未完成履約部分契約價金計算違約金」云 云。原判決全然未考量依契約文件內容所示，被上訴人所應 提出工項乃「銅製蝕雕」，卻以「FRP試片」作為送驗之材 料，顯然與系爭契約圖說不符；且前開工項當以「蝕雕」工 法為之，被上訴人所提出者乃以抗UV材料印製於銅板上施工 ，亦與契約約定全然不符；及遲誤材料檢驗送審期限，更未 於契約約定期限提出延工期之申請；系爭工程並無採部分或 分段驗收，而全部屬整體性，無從切割，被上訴人未完成部 分對其他已完成部分之效用仍有相當影響，被上訴人以價金 總額行使違約金請求權，並無違反契約本旨或誠信原則等情 狀，顯非適當。 ㈦依兩造締結系爭契約書，第7條履約期限第3項關於「工程延 期」之約定為：契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸 責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需要延展 工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於 45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌 其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」 。姑不論被上訴人所主張之事實，是否符合展延工期之條件 ，被上訴人首未依施工計畫書於開工後30天內將材料檢驗送 審（系爭工程開工時間為101年11月29日，本件爭議工項材 料「銅雕材料」，被上訴人遲至102年1月8日方送驗），已 有逾期責任在先。嗣被上訴人就延展工期之申請，復未依契 約7條規定之時限通知（7日內）、檢具事證（45日內）向上 訴人申請展延工期。僅就程序而言，被上訴人已喪失申請延 展工期之利益，自上訴人否准期展延工期之申請，自於法有 據。 ㈧本件上訴人自原審起，即主張系爭工程有關材料合格與否之 核定為上訴人之權限，並非復統工程顧問股份有限公司之權 限。此由兩造間系爭工程契約內所附「公共工程施工階段契 約約定分工表」（詳上證一），其中明定，項目11、「工程 材料資料送審（同等品）」、13、「工程材料樣品送審」， 是均由被上訴人負責「辦理」，復統工程顧問股份限公司負 責「審查」，上訴人負責「核定」。此為契約之內容，被上 訴人自明知監造廠商之復統工程顧問股份有限公司，就系爭 工程有關材料合格與否僅有審查之限，並無核定之權限。是 關於系爭工程有關材料合格與否之權限，甚為明確有據。 ㈨綜上所述，被上訴人首未依施工計畫書於開工後30天內將將 材料檢驗送審，嗣又依契約7條規定之時限，向上訴人申請 展延工程，程序上被上訴人已喪失展延工期之利益。再依系 爭工程契約書內所附「公共工程施工階段契約約定權責分工 表」明定，項目11、「工程材料資料送審（同等品）」、13 、「工程材料樣品送審」，均應由上訴人「核定」；此為契 約之內容，被上訴人自明知監造廠商之復統工程顧問股份有 限公司，就系爭工程有關材料合格與否僅有審查之權限，並 無核定之權限。則本件自無如原審判決所述：「系爭『10mm 文史銅製蝕雕解說牌』招標公告之設計圖說固依其名稱為『 銅製蝕雕』或『銅板雕刻』，然實際施作是否一定要採用在 銅板上雕刻方式為之，抑或可採用其他功能及效果相同之同 等品概念施作方法，非廠商不可向機關要求，監造人為上訴 人機關之使用人，其既同意被上訴人得變更採用將圖樣開模 後翻印成銅版方法施作，則被上訴人於信賴此同意而為施工 設計及送審，雖事後遭上訴人否決，然因此所造成工期之遲 延，上訴人應承擔其監造人復統公司上開同意所造成被上訴 人信賴利益上損害之責任，而予以適當延長工期之情形。」 另系爭工程並無採部分或分段驗收，而全部屬整體性，無從 切割，被上訴人未完成部分對其他已完成部分之效用仍有相 當影響，故上訴人以價金總額行使違約金請求權，並無違反 契約本旨或誠信原則等情狀等語。 四、被上訴人經合法通知未到庭，惟以書狀聲明：請求駁回上訴 人之上訴。其陳述除與原審判決書所記載者相同，茲予引用 外，另補充陳述略以：因為銅雕依照設計監造的要求提送送 審資料，我們不會知道實際上的東西是什麼，做好後公所說 那個東西不符合原設計，但設計監造單位有發給我們核定的 文我們才製作，當時我依照鎮公所的要求同意做修正，我要 求給予工期。工程延期是因為銅雕的部分所致。若工程有委 外設計監造，通常以委外設計監造的意見為依據等語。 五、本院之判斷： ㈠按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條 定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活 動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損 害之賠償責任（最高法院89年度台上字第140號判決意旨參 照）。查系爭工程之監造單位為復統公司，有上訴人函可參 （原審卷18頁），則依上開說明，系爭工程之監造作業，在 「本人（上訴人）藉由第三人（復統公司）以擴張其活動範 圍而取得利益」之範圍內，復統公司即為上訴人之使用人。 經查： ⒈系爭契約第7條第3項第1款第4目明定：「契約履約期間，有 因辦理變更設計或增加工程數量或項目（且非可歸責於廠商 ），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠 商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具 事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後， 以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」（原審卷 15至16頁）；施工計畫書「材料送審」方面亦明定：「依據 合約規範指示之各項送審材料／樣品提供呈送業主審核，俟 審核通過後立即訂約生產製造。本送審時間以應程序往來之 實際需求並予許協調／修正之彈性在內。」（原審卷168頁 ）。是系爭工程之監造作業雖已委託復統公司執行，然另關 於是否同意被上訴人辦理變更工程設計、數量或項目之申請 、材料送審之審核等事項，系爭契約明定係屬上訴人之權責 。 ⒉被上訴人申報開工後，亦於102年1月8日函知上訴人：「有 關本公司承包貴所『玉里鎮客家生活館暨周邊空間改善工程 』乙案，檢送『10mm文史銅製蝕雕解說牌』送審資料乙式四 份，以玆審核備查」（原審卷20頁）；上訴人則於102年1月 22日函復被上訴人：「本工項為『銅製蝕雕』，故不同意以 抗UV材料印製於銅鈑上之施工，須採『蝕雕』方式處理；固 定螺絲不同意以『鍍鋅上漆』處理，請依契約規定辦理；文 字解說及五線譜也請採用『蝕雕』。文字解說部份請依修正 內容修訂。兩側五線譜部份，請依『天空落水』歌謠正確詞 、曲辦理『蝕雕』。請修正後重新送核。」等語（原審卷10 4頁）。是兩造間就本件爭議項目「文史銅製蝕雕解說牌」 部分材料之送審，均有函文往來，上訴人之意思表示，係直 接由其本人向被上訴人所為，並非藉由使用人復統公司所代 行，自不適用前揭民法第224條之規定。 ⒊復統公司僅受委託執行系爭工程之監造作業，原審既已認定 「最終之施工方法的審查及決定權在被告（即上訴人）」， 卻又以「監造人為被告機關之使用人，其既同意原告得變更 採用將圖樣開模後翻印成銅版方法施作，則原告基於信賴此 同意而為施工設計及送審，雖事後遭被告否決，然因此所造 成工期之遲延，被告應承擔其監造人復統公司上開同意所造 成原告信賴利益上損害之責任」，為不利於上訴人之論斷， 容有未洽。 ㈡上訴人於原審主張系爭工程開工時間為101年11月29日，應 履約完成時間為102年2月11日，而系爭工程係於102年3月26 日完工，超出43日，且有改正逾期6日等情，被上訴人未為 爭執（原審卷8頁），並有上訴人函文附卷可參（原審卷109 頁），故上訴人依系爭契約第17條第1項：「逾期違約金， 以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計 算逾期違約金。」（原審卷17頁），扣抵違約金259,014元 【計算式：逾期日數（43＋6）×契約價金5,286,000×1/10 00＝259,014】，自屬有據。 六、綜上所述，上訴人抗辯系爭工程之材料審核權在業主即上訴 人機關，並非監造單位，而上訴人送審材料與契約所定不符 ，且申辦工程展期未依程序規定進行，故上訴人得行使違約 金請求權，自屬可信。被上訴人主張上訴人不同意送審材料 之認定，與監造單位意見不同，導致工期延遷，屬不可歸責 於被上訴人之事由，上訴人不得主張逾期扣款，為不足採。 從而，被上訴人本於承攬契約報酬給付請求權之法律關係請 求上訴人給付259,014元，為無理由，不應准許。原審判命 上訴人給付147,342元及自103年7月8日起至清償日止之法定 利息並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判， 如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦 方法及舉證，無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第385條第1項、第450條、第78條判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 臺灣花蓮地方法院民事庭 審判長法官 湯文章 法 官 曹庭毓 法 官 李可文 以上正本證明係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 書 記 官 郭怡君