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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第2號 上　訴　人　汪國良 訴訟代理人　吳欣陽律師(法扶律師) 被上訴人　　三通起重工程有限公司 法定代理人　賴俊吉 訴訟代理人　許正次律師(兼送達代收人) 　　　　　　李韋辰律師 　　　　　　鄭道樞律師 上當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國107年4月19 日本院花蓮簡易庭106年度花勞簡字第11號第一審判決提起上訴 ，本院於107年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在簡易訴訟第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條 第1項第3款定有明文。上訴人(即原審原告)提起上訴原請求 被上訴人應再給付上訴人新臺幣(下同)357,390元及法定遲 延利息(本院卷6頁上訴聲明第一項中段)，嗣於民國107年9 月13日當庭變更請求金額為347,790元(本院卷42頁)，核屬 減縮應受判決事項之聲明，其所為訴之變更，應予准許。 二、本件經本院審理結果，認為原審以上訴人依當時有效之勞動 基準法(下稱勞基法)第24條第2、3項規定請求被上訴人給付 13,188元及利息，並被上訴人應向上訴人之勞動部勞工保險 局(下稱勞保局)退休金專戶提撥32,730元，為有理由，而駁 回上訴人其餘之訴，認事用法並無不合，應予維持。爰引用 第一審判決所載之事實及理由如附件所示。 三、上訴人提起上訴，聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄， 2.被上訴人應再給付上訴人347,790元，及自106年11月9日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，3.被上訴人應 再向上訴人之勞保局退休金專戶提撥984元。其陳述除與原 審判決書記載相同，茲予引用外，另補充略以： ┌──────┬──────────────────────────┐ │上訴人主張 │上訴理由 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人每月本│上訴人每月領取之本薪： │ │薪數額 │104年2月份29,333元。 │ │ │104年3、4月4萬元。 │ │ │104年5月至105年9月42,000元。 │ │ │105年10月至106年4月45,000元。 │ │ │106年5至7月為33,600元。 │ │ │被上訴人稱104年2月份因工作日數較少故採時薪制云云， │ │ │並未舉證實說，且依其主張每小時工資119元亦無法得出時 │ │ │薪下之本薪為其主張之28,600元之結果，故上訴人否認之。│ │ │上訴人於104年2月份之工作日數共22日，以月休6日計，上 │ │ │訴人於該月並無工作日數較少之情形。被上訴人稱上訴人之│ │ │薪資為本薪加上勞務津貼云云，未舉證證明，且與原審原證│ │ │1所載不符，自不可採。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │每月300元電 │原判決謂每月300元之電話費作業代金，不得計入工資云云 │ │話費應為工資│，因而影響各項請求金額之計算基礎，惟電話費為按月之經│ │之一部分 │常性給付，亦免依單據請求給付，上訴人按月給付勞務即可│ │ │領取電話費，具有對價性，故應為工資之一部分，於計算工│ │ │資時應予計入。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應給│上訴人原本月薪45,000元，106年5月公司片面改為33,600元│ │付工資差額 │，每月差額11,400元，每日差額380元，上訴人得請求3個月│ │36,480元 │又6日之差額共36,480元。 │ │ │因兩造並無議定減薪之情事，故被上訴人片面降薪及變更薪│ │ │資結構之行為，顯然違反勞基法第21條第1項應不生法律上 │ │ │效力，故被上訴人應再給付上訴人工資差額36,480元。 │ │ │否認被證1之真實性，假設被證1為真，亦僅能證明上訴人知│ │ │悉被上訴人片面調薪之要求，不能證明兩造間業經協商且上│ │ │訴人同意。被證1之內容係為規避勞基法關於經常性給付之 │ │ │工資性質，故其約定違反強制規定，亦有違勞動規約精神，│ │ │假設鈞院認其為同意書之一種，該同意亦應為無效。 │ │ │被上訴人稱因應一例一休而改新制云云，然一例一休係為減│ │ │少勞工工時或增加勞工休息日加班費所設，被上訴人之因應│ │ │之道竟為維持上訴人總工時不變且上訴人總收入減少，與立│ │ │法意旨相違，顯不可採。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應給│原判決謂上訴人薪資已逾基本薪資，故不得請求平日加班費│ │付平日加班費│云云，惟兩造並未就加班費內含於本薪中達成協議，且被上│ │224,400元 │訴人並非勞基法第84條之1之主管機公告行業，自不得任意 │ │ │變更法定工時，將加班費內含於每月本薪當中。被上訴人規│ │ │定每日工時為9小時，較正常工時8小時多出1小時，而雙方 │ │ │約定之平日加班費為每小時300元，上訴人自得請求每工作 │ │ │日超時1小時之加班費，依被上訴人提出上訴人之出勤紀錄 │ │ │，自104年2月至106年8月，上訴人平日全日工作日數至少 │ │ │748日，合計得請求平日加班費224,400元。(上訴人於原審 │ │ │請求780日之平日加班費234,000元，核對出勤紀錄後扣除出│ │ │勤半天、颱風假等未全日出勤之日數後，減縮9,600元而為 │ │ │請求748日之平日加班費224,400元)。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應再│被上訴人於106年5、6、7月要求上訴人於休息日加班2日、3│ │給付休息日加│日、2日(共7日)，但其每休息日加班費卻僅以2,500元計算 │ │班費147元 │；休息日工時仍為9小時，依勞基法第24條第3項應以12小時│ │ │計算，且前2小時應按平日每小時工資加給3分之1以上、第3│ │ │個小時開始應按平日每小時工資加給3分之2以上；上訴人每│ │ │月工資至少為45,300元，每日工資至少為1,510元，故平日 │ │ │每小時工資至少為188.75元；因此休假日加班費至少應為 │ │ │4,405元。被上訴人每休假日加班費均少給1,905元，7日即 │ │ │少給13,335元，原審判准13,188元，尚應再給付147元。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應給│上訴人係依勞基法第14條第1項6款規定終止雙方勞動契約，│ │付預告期間工│依預告期間工資之立法目的及性質，應類推適用同法第16條│ │資30,200元 │規定，得請求預告期間工資。上訴人係自104年2月6日到職 │ │ │，106年8月4日提出勞資爭議調解並主動終止勞動契約，屬 │ │ │於繼續工作一年以上三年未滿者，預告期間應為20日，而上│ │ │訴人每日工資至少為1,510元，故被上訴人應給付上訴人預 │ │ │告期間工資為30,200元。 │ │ │被上訴人從未明確告知適用勞基法何條款項解僱上訴人，惟│ │ │若被上訴人於106年8月3日係依勞基法第11條各款之一之規 │ │ │定解僱上訴人，被上訴人仍應依勞工退休金條例第12、14條│ │ │、勞基法第16、21、24、30條規定給付積欠之工資、資遣費│ │ │，並應提撥金額至上訴人勞工退休金專戶。 │ │ │被上訴人提出「離職單」即是作成解僱上訴人之意思，在不│ │ │具法定事由之情形下終止與上訴人間勞動契約，即是非法解│ │ │僱。上訴人否認因106年8月3日起連續曠職逾三日至同年8月│ │ │16日被解僱。上訴人已於106年8月4日提出勞資爭議調解， │ │ │主張被上訴人違法解僱、勞保高薪低報、勞退金未足額提撥│ │ │，故主動終止雙方勞動契約並請求給付資遣費，並非遲至同│ │ │年10月25日始起訴請求，無原判決所謂罹於時效之情形。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應給│上訴人係於106年8月4日依勞基法第14條第1項第6款規定終 │ │付資遣費 │止雙方勞動契約，依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，│ │56,563元 │得請求資遣費(資遣費試算表如原證6)。原判決一方面認定 │ │ │被上訴人於106年8月16日終止勞動契約，一方面又認上訴人│ │ │於106年10月25日始主動終止而逾期，不僅不符上訴人於同 │ │ │年8月即主動終止之事實，其理由亦屬矛盾。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人應再│依原證10上訴人之勞工退休金專戶明細得知，被上訴人自 │ │提撥勞退專戶│104年2月至106年8月所提繳勞工退休金共45,672元，顯然較│ │984元 │上訴人依約提繳工資分級表所得出之應提繳金額79,386元為│ │ │低(如原證11)，差額為33,714元，造成上訴人勞工退休金專│ │ │戶之金額受有短差，被上訴人應予提繳補齊。原審僅判准 │ │ │32,730元，應再提撥984元。 │ └──────┴──────────────────────────┘ 四、被上訴人聲明：上訴駁回。其陳述除與原審判決書記載相同 ，茲予引用外，補充略以： ┌──────┬──────────────────────────┐ │答辯主旨 │被上訴人答辯理由 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │被上訴人並無│上訴人104年2月6日到職，試用期工資為4萬元(含本薪、津 │ │短給工資情事│貼及固定加班之加班費)，104年5月起調整為42,000元，105│ │ │年10月起調整為45,000元。106年5月間，因政府推動一例一│ │ │休並積極輔導產業配合制度，被上訴人在主管機關協助下，│ │ │將勞工之薪資拆列為本薪、技術加給、全勤獎金、休息日加│ │ │班費等給付項目，經上訴人同意而調整薪資結構及給付金額│ │ │，此後，被上訴人就調整後之薪資結構給付工資，上訴人亦│ │ │未提出異議，兩造有調整工資之合意。基上，上訴人之每月│ │ │工資： │ │ │104年2月6日至104年4月30日為4萬元。 │ │ │104年5月1日至105年9月30日為42,000元。 │ │ │105年10月1日至106年4月30日為45,000元。 │ │ │106年5月1日起為43,600元。 │ │ │被上訴人於工資調整前，以書面向上訴人說明調整後之薪資│ │ │結構及給付總額，上訴人於其上簽名，而依社會通念，一般│ │ │人對於涉及權利義務變更之文書上簽名應有同意之意思，上│ │ │訴人辯稱其僅為知悉而無受拘束意思云云，非常態事實，且│ │ │至多為真意保留，惟此非被上訴人所明知，難謂該薪資調降│ │ │之合意係屬無效。嗣後，106年5月、6月、7月上訴人受領工│ │ │資時均無異議，足堪認定兩造間確實有變更薪資結構之合意│ │ │，並無上訴人所稱片面調降工資之情事。又上訴人於106年8│ │ │月4日申請勞資爭議調解時，亦未主張工資遭片面減低情事 │ │ │，此亦可證上訴人對於薪資結構調整確實同意並願受拘束。│ │ │上訴人於薪資結構調整前後，所受領者均為勞基法第2條第3│ │ │款所稱工資，與最高法院96年台上字第2741號民事判決基礎│ │ │事實、法律關係不同，該判決在本件無從援引。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │每月300元電 │被上訴人給予電話費之目的，係因外勤勞工執行任務期間，│ │話費並非工資│會有聯絡業主、被上訴人或其他同事等公務通訊需要，但被│ │ │上訴人並未發給公務手機，而係要勞工以自己之手機聯絡，│ │ │並發給300元之補貼，上訴人對此亦不爭執，電話費乃係作 │ │ │業用品之代金，依勞基法施行細則第10條第10款規定，自非│ │ │工資。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人請求工│被上訴人調整薪資結構及給付數額，業經上訴人簽名確認，│ │資差額36,480│且該筆跡經以肉眼辨識，與上訴人在委任狀、勞資爭議調處│ │元並無理由 │紀錄之簽名極為相近，應係出於同一人之簽名。上訴人之薪│ │ │資結構及應領數額，既經由兩造合意而調整，被上訴人即無│ │ │片面降低或剋扣工資情事，更無薪資差額可言，上訴人請求│ │ │給付36,480元之差額為無理由。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人請求平│上訴人所領工資已內含平日加班費及休息日加班費(106年5 │ │日加班費 │月1日起休息日加班費另計)。被上訴人之吊車、起重機駕駛│ │224,400元為 │等外勤人員表定上班時間為每日上午7時15分至下午5時15分│ │無理由 │，每日工時為9小時(扣除午休1小時)，每月休假6天，由勞 │ │ │工自行安排休假日，此種工時安排，係為配合業主施作時間│ │ │準時在上午8點進場之故，亦即，被上訴人因工作性質有使 │ │ │勞工常態性、固定性加班之需求，對於表定工作時間不另計│ │ │算加班費而聘用，已在勞工應徵時說明工作時間及工資，經│ │ │勞工同意而聘用，堪認上訴人自受僱時起即與被上訴人有工│ │ │資內含固定加班費之合意。至於超過表定工作時間之情況，│ │ │例如業主工地較晚收工致勞工返回公司時已逾下班時間者，│ │ │被上訴人即再以每30分鐘加給150元之加班費，被上訴人並 │ │ │無剝奪勞工請求加班費之權利。 │ │ │工資內含加班費之約定如未低於基本工資加計加班費之總額│ │ │時，尚與勞基法無違，更不限於勞基法第84條之1之行業始 │ │ │得將加班費內含於工資；何況，對於需固定性加班之行業，│ │ │如不許預先將必然發生之加班費計入工資內，豈非要求需固│ │ │定加班之行業，雇主每月均需計算一次加班費，此徒增事業│ │ │經營管理不便，更與人民之習慣不合。 │ │ │基上，上訴人每月表定工作時數為216小時，較法定工時超 │ │ │出40小時，而： │ │ │1.104年2月6日至105年12月31日時，基本工資為20,008元，│ │ │ 工資及加班費應為20008元＋(20008元÷240小時×1.33倍│ │ │ ×40小時)＝24443元。(上訴人含加班費之工資為4萬元至│ │ │ 45,000元) │ │ │2.105年12月23日「一例一休」制度實施，故105年12月之工│ │ │ 資不得低於20008元＋(20008元÷240小時×1.33×31小時│ │ │ ，因有9小時於休息日工作)＋20008元÷240小時×1.33×│ │ │ 2小時(休息日加班費第1-2小時)＋20008元÷240小時× │ │ │ 1.66×6小時(休息日加班費第3-8小時)+20008元÷240小 │ │ │ 時×2.66×4小時(休息日加班費第9-12小時)＝25384元。│ │ │ (上訴人含加班費之工資為45,000元) │ │ │3.106年1月1日起至106年4月30日止，基本工資為21,009元 │ │ │ ，工資內含加班費不得低於21009元＋21009元÷240小時 │ │ │ ×1.33×22小時(有18小時於休息日工作)＋(21009元÷ │ │ │ 240小時×1.33×2小時＋21009元÷240小時×1.66×6小 │ │ │ 時＋21009元÷240小時×2.66×4小時)×2天＝27643元。│ │ │ (上訴人含加班費之工資為43,600元至45,000元) │ │ │4.106年5月1日起，被上訴人已將上訴人休息日加班之工資 │ │ │ 另行計算，故上訴人工資內含加班費僅有平日加班費，不│ │ │ 得低於21009元＋21009元÷240小時×1.33×22小時＝ │ │ │ 23570元。(上訴人含加班費之工資為38,600元)。 │ │ │小結：上訴人每月固定工時為216小時，超過法定176小時部│ │ │分應給予之加班費已內含於工資，而上訴人任職期間所領工│ │ │資為4萬元至45,000元，該期間基本工資、平日加班費、休 │ │ │息日加班費均已超過基本工資及加班費之總額，更經兩造行│ │ │之有年而未見上訴人異議，上訴人自不得任意翻異，否認已│ │ │領受經常性延長工時工資事實，更行請求加班費。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人請求再│勞雇雙方如約定按月計酬者，除明確議定該月工資未含假日│ │給付休息日加│工資外，其「平日每小時工資額」倘勞雇雙方約定月工資給│ │班費差額147 │付總額(但不包括延時工資及假日出勤加給之工資)相當於 │ │元為無理由 │240小時者(即「平日每小時工資額」係以月薪總額除以30再│ │ │除以8核計者)，依約推計，應屬可行。按月計酬勞工，工資│ │ │非有特別約定者，視為給付相當於240小時工資，故月薪制 │ │ │勞工休息日、休假日雖未出勤，仍可領受當日相當於8小時 │ │ │工資，是依勞基法第24條第3項計算休息日加班費時，所謂 │ │ │再加給之工資，於加班時間未逾8小時之情形，並不包含月 │ │ │薪已受領之部分，第9小時起需計給原工資及加給工資，亦 │ │ │即，第1至第2小時為每小時工資額1.33倍(再加給一又三分 │ │ │之一)；第3至第8小時為每小時工資1.66倍(再加給一又三分│ │ │之二)，第9小時至第12小時應為每小時工資2.66倍(已無工 │ │ │資，故除應給予該時工資外，再加給一又三分之二)。9小時│ │ │之休息日加班費計算公式應為：a(每小時工資)×1.33×2＋│ │ │a×1.66×6＋a×2.66×4＝23.26a；上訴人主張9小時休息 │ │ │日加班費計算公式應為a×2.33×2＋a×2.66×7＝23.28a，│ │ │即屬對勞基法第24條第2、3項規定之誤解。 │ │ │上訴人107年5月起工資應為本薪33,600元＋技術加給3,000 │ │ │元＋全勤獎金2,000元，至於休息日加班費既然係以給付加 │ │ │班費為目的，不應再作為計算加班費之基礎，非工資性質 │ │ │之電話費亦不應計入。是上訴人休息日加班費應為每日3741│ │ │元，106年5月至7月共有7個加班日，應受領之加班費為 │ │ │26,187元，已領受15,000元，差額為11,187元。原審因計算│ │ │錯誤而判決命被上訴人應給付13,188元，已逾越被上訴人應│ │ │給付之數額，上訴人陳稱休息日加班費尚有147元之差額云 │ │ │云，顯屬無據。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人請求預│上訴人主張於106年8月3日遭被上訴人非法解僱，於106年8 │ │告期間工資 │月4日依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約等語。然上 │ │30,200元、資│訴人對於遭違法解僱一事迄今不能提出證明，依其所稱「調│ │遣費56,563元│度說不滿的話請簽離職」云云，顯非遭被上訴人之代表人或│ │為無理由 │經理人解僱，「不滿請簽離職」更僅為同僚口角後之氣話，│ │ │上訴人亦拒簽，足認「請簽離職」只有建議性質，並無強迫│ │ │之實，是調度之言詞難認有解僱上訴人之意思表示。何況被│ │ │上訴人在106年8月16日始將上訴人退保，相較於一般公司行│ │ │號於解僱勞工同時辦理退保之普遍情狀而言，更足以明瞭被│ │ │上訴人並無在106年8月3日不法解僱上訴人之事。 │ │ │上訴人主張之終止權行使原因不存在，惟勞工依勞基法第15│ │ │條規定本有任意終止勞動契約(自請離職)之權，則上訴人於│ │ │106年8月4日雖非依勞基法第14條第1項第6款合法終止勞動 │ │ │契約，但其有終止勞動契約之意思，仍應依勞基法第15條規│ │ │定發生任意終止之效果。上訴人既為任意終止勞動契約，即│ │ │再無請求資遣費、預告期間工資及非自願離職證明之權利。│ │ │另縱認為上訴人106年8月4日終止權行使不合法不生任意終 │ │ │止之效果，上訴人於106年10月25日起訴陳稱被上訴人有片 │ │ │面減薪、未足額投保及提撥勞退等違法事由終止勞動契約，│ │ │然上訴人在106年8月30日調取投保紀錄時即知上開事由，於│ │ │106年10月25日始行使終止權，已逾勞基法第14條第2項所定│ │ │30日除斥期間，已不得行使終止權。故上訴人既非依勞基法│ │ │第14條規定終止勞動契約，自無請求資遣費、類推適用勞基│ │ │法第16條請求預告期間工資及請求非自願離職證明之餘地。│ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人請求再│電話費非屬工資，故上訴人以原判決未將電話費計為工資，│ │提撥勞退差額│於計算勞退金提撥數額時影響應適用之提撥級距，致有984 │ │984元無理由 │元之差額云云，自非有據。 │ └──────┴──────────────────────────┘ 五、兩造不爭執之事實： (一)上訴人自104年2月6日起服務於被上訴人公司，於工作日自 上午7時15分至下午5時15分間工作，中間休息1小時，每日 工時共計9小時，每月應休息6日。。 (二)被上訴人自104年3月至106年7月間按月發給上訴人300元電 話費。 (三)上訴人於106年8月3日與被上訴人其他職員起口角爭執後， 當日未提供勞務。 (四)上訴人於106年8月4日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，主 張在106年8月3日遭被上訴人違法解僱，並提出給付資遣費 等主張。 (五)上訴人任職於被上訴人期間，每月實領工資不低於下列數額： 1.104年2月6日至104年4月30日：4萬元。 2.104年5月1日至105年9月30日：42,000元。 3.105年10月1日至106年4月30日：45,000元。 4.106年5月1日至106年8月3日：43,600元。 (六)下列文書形式上為真正：原證一(上訴人歷年薪資列表)、原 證二(上訴人勞工保險被保險人投保資料表)、原證三(花蓮 縣政府函、爭議調解紀錄)、原證十(上訴人已繳納勞工個人 專戶明細資料)、原證十四(求職廣告)、被證一(上訴人薪資 結構單)、原審卷66至68頁勞工退休金月提繳工資分級表、 原審卷124至139頁上訴人打卡資料。 六、本院之判斷：引用第一審判決所載之理由，並補充如下： ┌──────┬──────────────────────────┐ │兩造協商爭點│本院得心證之理由 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │兩造間勞動契│【兩造間勞動契約是由上訴人任意終止(自請離職)】 │ │約是因何原因│按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主│ │終止？ │違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基│ │ │法第14條第1項第6款定有明文。又當事人主張有利於己之事│ │ │實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有 │ │ │明定。上訴人主張被上訴人以不服調度為由非法解僱上訴人│ │ │，要求上訴人簽署「離職單」，故上訴人於106年8月4日依 │ │ │勞基法第14條第1項第6款規定終止雙方勞動契約云云，則上│ │ │訴人自應就其主張被上訴人有違法解僱之情事舉證實說，然│ │ │上訴人所稱之「離職單」是否係由被上訴人之代表人或經理│ │ │人代表被上訴人而向上訴人所為之意思表示，上訴人並未能│ │ │舉證證明，復未提出其他資料證明於106年8月3日上訴人與 │ │ │被上訴人之職員發生口角時，被上訴人有終止兩造間勞動契│ │ │約之情，自難認被上訴人有違反勞動契約或勞工法令之非法│ │ │解僱行為，致有損害上訴人權益，且被上訴人係於106年8月│ │ │16日始將上訴人之勞工保險退保(原審卷35頁)，應認被上訴│ │ │人於106年8月16日始有就兩造間勞動契約已終止乙情做出回│ │ │應；而上訴人早於同年8月3日後即未再提供勞務，應認係上│ │ │訴人任意終止勞動契約，並無勞基法第14條第1項第6款所規│ │ │定勞工得不經預告終止契約之事由。原審認上訴人依勞基法│ │ │第14條第1項第6款規定之終止權行使並非適法，僅得視為自│ │ │請離職之意思表示，認事用法並無違誤。 │ │ │再者，上訴人於106年8月4日在花蓮縣政府與被上訴人進行 │ │ │勞資爭議調解時係主張：「1.本人(上訴人)於106年8月3日 │ │ │上午7時，跟公司調度在職務(派任問題)上有口角，調度說 │ │ │不滿的話請簽離職。2.請求資方給付資遣費、給付因勞保高│ │ │薪低保對保險權益受損補償、開立非自願離職證明書、給付│ │ │退休金受損之補償。3.勞方當初應徵時是聯結車司機，公司│ │ │的調度調派勞方做助手工作，勞方本來就有權利拒絕。4.勞│ │ │方之後上班未到是因為公司調度要求勞方離職。」(原審卷 │ │ │37、38頁爭議調解紀錄)，可見上訴人於調解當時係認其遭 │ │ │被上訴人非法解僱而聲請調解請求被上訴人給付資遣費，並│ │ │未主張終止勞動契約。依勞基法第14條第2項規定，上訴人 │ │ │得依該條第1項第6款規定不經預告終止兩造間勞動契約者，│ │ │應自知悉其情形或損害結果之日起30日內為之，上訴人係於│ │ │106年10月25日起訴時，始以被上訴人違法損及上訴人權益 │ │ │為由終止勞動契約(原審卷5頁)，然其於106年8月4日提出勞│ │ │資爭議調解或於106年8月30日調取其勞保投保紀錄(原審卷 │ │ │33頁)時即知悉上情，卻於106年10月25日始主張勞基法第14│ │ │條第1項第6款事由終止勞動契約，顯已逾30日之除斥期間，│ │ │其終止契約亦無理由。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人可否請│【每月300元電話費並非工資】 │ │求工資差額 │按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計│ │36,480元？ │時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津│ │ │貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款│ │ │定有明文。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬│ │ │，且屬經常性之給與。至於同法施行細則第10條雖規定：本│ │ │法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列│ │ │各款以外之給與，並明列紅利等共11款情形。惟其給付究屬│ │ │工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用│ │ │名稱為何而受影響(最高法院87年度台上字第2823號判決要 │ │ │旨參照)。被上訴人自104年3月至106年7月間按月發給上訴 │ │ │人300元電話費，為兩造所不爭，雖該電話費具有經常性給 │ │ │與之性質，惟係因上訴人工作上之需要而給與，並非勞工因│ │ │工作而獲得之報酬，依據前述說明，電話費非屬工資。上訴│ │ │人主張電話費為工資之一部分，於計算工資時應予計入云云│ │ │，難認有理。 │ │ │【被上訴人並無片面調降工資】 │ │ │依上訴人於原審所提出之歷年薪資列表及每月薪資表(原審 │ │ │卷16至32頁即原證一)可知，除上訴人任職於被上訴人處第 │ │ │一個月(104年2月)本薪為29,333元外，至106年4月止本薪均│ │ │為4萬元以上，而於106年5月起本薪為33,600元，確有薪資 │ │ │調降情事；惟依被上訴人於原審提出之被證一(原審卷88頁 │ │ │；被上訴人業提出原本供核對，上訴人對其形式上真正不爭│ │ │執，本院卷42頁)上記載「106年5月份起薪資結構如下：本 │ │ │薪33,600元，技術加給3,000元，全勤2,000元，休息日加班│ │ │2天5,000元，每月薪資總額43,600元」，其下方並有上訴人│ │ │簽名字樣，復參上訴人於調降薪資後已領有3個月之足月薪 │ │ │資( 106年5月至7月)，均未就薪資數額為爭執，亦未提出其│ │ │他事證證明上訴人係不同意調降薪資等情，堪認上訴人已知│ │ │悉並同意以調降後之薪資為被上訴人提供勞務。可見被上訴│ │ │人調降薪資乙情已經上訴人同意，並無被上訴人片面調降薪│ │ │資情形。 │ │ │【上訴人不得請求工資差額36,480元】 │ │ │上訴人既知悉並同意自106年5月起薪資調降，自不得再請求│ │ │106年5、6、7月3個月又6日每日薪資差額380元合計36,480 │ │ │元。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人可否請│【上訴人不得請求平日加班費224,400元】 │ │求平日加班費│兩造間之勞動契約係約定每日工時9小時、每月休假6日，高│ │224,400元？ │於法定每日工時8小時、每月休假8日，而上訴人自104年2月│ │ │6日任職於被上訴人處至106年8月止，均未就上開約定有所 │ │ │異議，顯見上訴人係同意以每日工作9小時為被上訴人提供 │ │ │勞務。再依勞動部所公告：103年7月1日起每月基本工資為 │ │ │19,273元、104年7月1日起為20,008元、106年1月1日起為 │ │ │21,009元，而上訴人任職於被上訴人期間，實領工資最少不│ │ │低於4萬元(參五、兩造不爭執之事實(五))，可見兩造所約 │ │ │定之工資顯然高於前開基本工資加計逾法定工時而應計算之│ │ │加班費總額，並無違勞基法之規定。上訴人既同意以每日工│ │ │作9小時為被上訴人提供勞務，且被上訴人並無違反勞基法 │ │ │規定，即不得再請求前開逾法定工時之加班費，是上訴人此│ │ │部分請求為無理由。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人可否再│【上訴人不得再請求休息日加班費147元】 │ │請求休息日加│按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時 │ │班費147元？ │以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一│ │ │以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另 │ │ │再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之│ │ │計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，│ │ │以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計。為修法│ │ │前當時有效之勞基法第24條第2、3項所明定。上訴人於原審│ │ │向被上訴人請求106年5月至7月之休息日加班費，其工資計 │ │ │算基礎應以上訴人於106年5月起之薪資(即原審卷88頁所載 │ │ │)為據，則原審以本薪33,600元為計算基礎，核計每小時工 │ │ │資額為140元，並依前開規定之計算方式，核算上訴人休息 │ │ │日加班費應為4,384元，扣除被上訴人已給付每日2,500元且│ │ │休息日加班7日，尚短付13,188元，核屬正確。上訴人主張 │ │ │應以其每月工資最少45,300元為計算基礎(本薪45,000元＋ │ │ │電話費300元)顯屬無據，其再請求147元，難認有理。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人可否請│【上訴人不得請求預告期間工資30,200元及資遣費56,563元│ │求預告期間工│】：兩造間勞動契約係因上訴人任意終止勞動契約而終止，│ │資30,200元、│並無勞基法第14條第1項第6款所規定勞工得不經預告終止契│ │資遣費56,563│約之事由，已如前述，則上訴人依類推適用勞基法第16條規│ │元？ │定請求預告期間20日之工資30,200元及依勞工退休金條例第│ │ │12條規定請求資遣費56,563元，均無理由。 │ ├──────┼──────────────────────────┤ │上訴人可否再│【上訴人不得再請求提撥勞退專戶984元】 │ │請求提撥勞退│上訴人以於原審所提出之勞工退休金專戶應提繳金額列表( │ │專戶984元？ │原審卷65頁)為計算基礎，請求再提撥勞退專戶984元云云，│ │ │惟該列表記載上訴人每月工資數額，均加計不得為工資之電│ │ │話費300元，且106年5月起上訴人已同意調降薪資(均如前述│ │ │)，故核算上訴人之工資應以前開兩造不爭執之事實(五)所 │ │ │列之金額為計算基礎。原審據此而認定被上訴人應向上訴人│ │ │之勞保局退休金專戶提撥32,730元，並無違誤，上訴人再請│ │ │求提撥984元，難認有理。 │ └──────┴──────────────────────────┘ 七、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、勞工退休金條例之規定 請求被上訴人給付13,188元及自106年11月9日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，並被上訴人應向上訴人之勞 保退休金專戶提撥32,730元，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分判 命被上訴人給付，並依職權宣告假執行及免為假執行之諭知 ，於法有據；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 核無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已明，兩造其餘攻擊 防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 6 日 臺灣花蓮地方法院民事庭 審判長法官 林恒祺 法 官 簡廷涓 法 官 楊碧惠 上為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 11 月 6 日 書 記 官 洪妍汝 附件 宣 示 判 決 筆 錄 106年度花勞簡字第11號 原 告 汪國良 訴訟代理人 吳欣陽律師 被 告 三通起重工程有限公司 法定代理人 賴俊吉 訴訟代理人 許正次律師 李韋辰律師 複代理人 鄭濟威 上列當事人間106年度花勞簡字第11號給付資遣費等事件，於中 華民國107年4月19日在臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭公開宣示判 決，出席職員如下︰ 法 官 沈士亮 書記官 劉昆鑫 通 譯 呂文鑫 朗讀案由兩造均未到 法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的 及其理由要領，記載於下： 主 文： 被告應給付原告新台幣壹萬參仟壹佰捌拾捌元及自民國106年11 月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥新台幣參萬貳 仟柒佰參拾元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔新台幣貳佰柒拾元，餘由原告負擔。 本判決得假執行。被告如以新台幣肆萬伍仟元預供擔保後，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 訴訟標的：給付資遣費等請求權。 理由要領： 一、原告主張：原告自民國（下同）104年2月6日起受僱於被告 公司，擔任聯結車司機之工作。其本薪一路調升至每月新台 幣（下同）45,000元，且原告每月均給予電話費300元供工 作聯絡使用。惟自106年5月起，被告未經原告同意片面調降 為33,600元。然106年8月3日被告公司竟藉口原告不服調度 為由非法解僱原告，要求原告簽署「離職單」，原告拒簽。 又在原告在職期間，被告公司擅自剋扣薪津，並有高薪低報 勞健保費（原告之每月工資皆為4萬元以上，但被告卻以投 保薪資26,400元投保勞保，顯未足額投保）及未足額提繳勞 工退休金之情形。為此，原告即以被告公司違法損及原告權 益為由，終止勞動契約，並請求被告應給付資遣費（包括預 告期間工資、短發工資及加班費等）及勞工退休金提繳不足 之損害，以及應開立非自願離職證明書交付予原告，而於8 月4日即提起勞資爭議調解。但被告不願為協調，致調解不 成立（原證3）；原告為保權益，只好提起本件訴訟，請求 ：被告給付積欠工資314,015元及資遣費56,563元（合計 370,578元），並請求被告提撥33,714元至原告之勞工退休 金專戶。並聲明：（一）被告應給付原告370,578元，及自 起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。（二）被告應向原告之勞動部勞工保險局退休金專 戶提撥33,714元。併願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：否認解雇原告，係原告於106年8月3日抵達公司 後，陳稱其遭同仁抹黑陷害，經一番大肆喧鬧後負氣離去。 被告本期待原告氣消後正常復工，豈料原告自此杳無音訊， 連續十餘日不上班，被告據此認為原告有離職意思，始在10 6年8月16日將原告退保，原告係自行離職。否認短發工資及 加班費，因被告公司之工作所需時間較長，於所有勞工應徵 時即已告知每日工作時間為9小時（每日7時15分至17時15分 ，午休1小時），故被告公司除給予薪資外，每月另給予勞 務津貼而不另計加班費，二者共同構成勞工實際領得之薪資 。原告薪資結構已內含加班費及休息日工作加班費。而因偶 發性、突然性事件需使勞工工作超過9小時者，超過部分， 仍依實際工作情形，以每0.5小時為單位，再給予每單位150 元之津貼，以慰藉員工之辛勞（此仍非加班費，蓋因勞雇雙 方已有不另計加班費約定）。於106年間，因政府推動一例 一休並積極輔導產業配合制度，經被告公司說明薪資結構後 ，在主管單位協助下將勞工可受領之給付，分項拆列為本薪 、技術加給、全勤獎金、休息日加班等給付項目，惟實際發 給原告之本薪並無變動，僅於屬勞務津貼之部分較過去少14 00元，但此部分已徵得原告書面同意。原告領取之工資（含 加班費），除106年5月1日至106年7月31日間，共3個月低於 按法定標準638元外，其餘各期之工資已逾法定標準。進而 ，原告有關加班費之請求，僅在1914元（638元x3個月=19 14元）範圍內有理由，逾此部分，請予駁回。原告係自行離 職，係依勞動基準法（下稱勞基法）第15條終止勞動契約， 依勞基法第18條第1款規定，即無請求預告期間工資及資遣 費之餘地。被告不爭執原告內含加班費之工資，分別為4000 0元、42000元、45000元，故被告應補足之勞退應為2110+ 15912+8148+0000-000= 28430元等語置辯；並聲明：（一） 原告請求被告給付金錢逾1914元暨其利息部分駁回。（二） 原告請求被告應向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥 逾28,430元部分駁回。如受不利判決，被告願供擔保請求免 為假執行之宣告。 三、本院之判斷 (一)原告每月得領受之電話費是否為工資之一部份？ 兩造均不爭執被告每月均給予原告電話費300元供工作聯絡 使用，有原告歷來薪資表（卷第17-31頁）可按，原告認屬 經常性給與，應作為工資之一部；被告則以公司每月發給外 勤型勞工300元之電話費，係因此類勞工出車期間，有聯絡 客戶、被告公司或與其他同仁協調事項所需，因被告公司並 未發給公務電話，故由外勤型勞工以自己電話聯絡，被告公 司遂給予300元之補貼，核其性質，係作業用品之代金置辯 。按電話費依其性質，應非勞工因工作而獲得之報酬，自非 勞基法第2條第3款所指之工資，被告所辯，應可採信，依勞 基法施行細則第10條第10款明定「工作服、作業用品及其代 金」不在經常性給與之工資之列，原告主張前揭電話費為工 資之一部份，尚非可採。 (二)原告每月工資為何？被告有無片面調降工資？ 被告自承原告自民國104年2月6日起服務於被告公司，薪資 （本薪與勞務津貼）104年2月6日至104年4月30日為40,000 元。104年5月1日至105年9月30日：42,000元。105年10月1 日至106年4月30日：45,000元。106年5月1至106年8月3日： 43 ,600元（卷第84頁）。被告主張於106年間，因政府推動 一例一休並積極輔導產業配合制度，經被告公司說明薪資結 構後，在主管單位協助下將勞工可受領之給付，分項拆列為 本薪、技術加給、全勤獎金、休息日加班等給付項目，惟實 際發給原告之本薪並無變動，僅於屬勞務津貼之部分較過去 少1400元，但此部分已徵得原告書面同意，並提出原告簽名 之薪資結構表（卷第88頁）上載本薪33,600元、技術加給 3,00 0元、全勤獎金2,000元、休息日加班5,000元共43,600 元為證。原告雖否認為真，惟依原告提出之歷來薪資表自 106年5月起均按該薪資結構表之內容發放薪資（卷第30-32 頁），未見原告有何異議，自堪信被告所辯調整薪資結構已 徵得原告書面同意為可採，被告並無片面調降原告工資。 (三)原告工資是否已內含每日1小時之加班費？原告得否請求每 日加班1小時之工資？ 按「勞工如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所 約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總 額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束 。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班 工資」（最高法院85年度台上字第1973號民事裁判參照）。 被告主張被告公司與原告及所有勞工於締結勞動契約時，即 已約定月休6天、每日工作9小時不另給第9小時之加班費等 ，原告自到職時起即知駕駛人員於7點15分前上班，由調度 指派應前往之工地後前往工作，故上班時間為每日9小時不 另計加班費。若因客戶工地較晚結束工作，致返回被告公司 時已逾17時15分者，被告公司將按客戶提供之簽單給予加班 費，顯見，被告公司並無絕對排除勞工請求加班費之權利， 僅因工作需要，而已先將常態性加班之加班費計入工資。經 比對原告之打卡記錄（卷第124-139頁）及薪資表（卷第17- 32頁）可知被告係以上班時間為每日9小時不另計加班費， 超過9小時才另計加班費，打卡記錄上均有超時部分之計算 加班時數，與薪資表上原告所應領取之超時加班時數若合符 節，兩造循此模式行之有年，原告並無異議，足認被告所述 與原告約定月休6天、每日工作9小時不另給第9小時之加班 費等屬實。查被告公司之勞工每月應工作每日9小時×（30 日－休假6日）＝216小時；其較法定工時每日8小時×（30 日－休假8日）＝176小時，超出40小時。而104年2月6日至 105年12月31日止，基本工資為20008元；106年1月1日起至 106年8月2日止，基本工資為21009元；縱加計二休息日工作 及每月加班40小時應給予之加班費，應未逾原告底薪數額， 被告給原告之工資已達勞基法規定數額。揆諸前引判決，原 告自不得任意翻異，否認已領受經常性延長工時工資事實， 更行請求例休日及逾時之加班工資。故原告主張原告每日工 作9小時，每日加班1小時，自勞動契約生效日起至終止日止 ，共加班780小時，經兩造約定每小時加班費為300元，故請 求被告給付加班費23萬4000元（780x300=234000）云云，並 無理由，應予駁回。 (四)原告於106年8月3日，是否遭被告非法解雇？如無，原告自 106年8月3日起不提出勞務，是否已生自請離職效力？ 原告主張遭被告違法解雇，為被告所否認，並以「因一般雇 主會在解雇員工當日將員工退保，惟被告未在106年8月3日 或同年月5日將原告退保，即可明瞭」置辯。而原告係於104 年2月6日由被告加保，於106年8月16日始由被告退保，有原 告之勞工保險被保險人投保資料表（卷第35頁）足憑，尚難 認被告已於106年8月3日解雇原告。原告並未提出遭被告解 雇之證據，僅以「本人於106年8月3日早上7時，跟公司調度 在職務（派任問題）發生口角，調度說不滿的話請簽離職」 ，有花蓮縣政府爭議調解記錄（卷第37頁）在卷，惟公司調 度為何人？是否為被告公司代表人或經理人，是否有權解雇 原告？未見原告提出說明，況依調度之言詞僅為「不滿的話 請簽離職」，充其量不過為同事間口角之氣話，原告當場亦 拒簽，足認「請簽離職」只有建議性質，並無強迫之實；難 認係解雇原告之意思表示。此外原告並未提出確實之證據足 認遭被告非法解雇，原告主張遭被告非法解雇一節，並不足 採。按勞工無勞基法第14條第1項所列得不經預告終止勞動 契約之事由而任意終止勞動契約者，其終止權行使並非適法 ，僅得視為自請離職之意思表示。原告自106年8月3日上午 與被告其他職員發生爭執，未依調度指派之任務出勤即任意 離去，此後即未再提供勞務。原告雖於106年10月25日起訴 時陳稱被告公司除非法解雇（並無理由，已見前述）外，並 有片面減薪、未足額投保及提繳勞退金，乃據此依勞動基準 法第14條第1項第6款規定終止勞動契約云云，惟原告早在10 6年8月30日調取其勞保投保記錄（卷第33頁），斯時已知被 告有無未足額投保及提繳勞退金情事，竟遲至106年10月25 日起訴時始主張，依勞動基準法第14條第2項已逾30日之除 斥期間，其終止權行使並非適法，僅得視為自請離職之意思 表示。原告既係自請離職，並無請求預告期間工資及資遣費 餘地。則原告依勞工退休金條例第12條之規定，被告公司應 給予1又179/720個基數之月平均工資。原告得請求之資遣費 至少為(45,000+ 300) x (1+ 179/720) = 56,563元，及類 推適用勞動基準法第16條之規定，得請求預告期間工資，被 告應依給付原告30,200元之預告期間工資（計算式：1,510 x 20 = 30,200）等均無理由，應予駁回。 (五)被告是否應給付原告積欠之106年5月、6月及7月之休息日加 班費13,335元？ 兩造之僱用條件為月休6天、每日工作9小時，則原告每月有 二休息日工作，依原告之薪資結構表（卷第88頁）上載休息 日加班費5,000元，則原告於休息日工作薪資只有2,500元一 日，被告亦依此標準支付，有原告薪資表足證（卷第30-31 頁）。原告主張原告之每月工資至少為45,300元（即本薪 45,000元加上電話費300元），每日工資至少為1,510元（計 算式：(45,000+ 300) ÷30 = 1,510），故平日每小時工資 至少為188.75元（計算式：45,300÷30÷8 = 188.75）。其 休息日加班費至少應為4,405元（計算式：188.75 x [ (1+1 +1/3) x 2+ (1+1+ 2/3) x 7] = 188.75 x (14/3+56/3) = 4404.1667，小數點以下無條件進位）。被告公司於106年5 月要求原告於休息日加班（即薪資單上之「全日加班」）2 日、同年6月要求休息日加班3日、同年7月要求休息日加班2 日，亦即被告於106年5月至7月總共要求原告於休息日加班7 日，但其每休息日加班費卻僅以2,500元計算（詳原證1倒數 第1頁至倒數第2頁），亦即每個休息日均少給1,905元（即 4,405-2,500=1,905）之加班費，總計少給13,335元云云， 惟依原告之薪資結構表（卷第88頁）已包括休息日加班費 5,000元，原告於計算休息日工作薪資時，自不應將休息日 加班費5,000元及非工資之一部份之電話費300元重覆計入， 如以原告薪資結構表（卷第88頁）上載本薪33,600元，其每 小時薪資為140元，依當時有效之勞基法第24條第2、3項明 定：「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分 之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資 額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工 資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時 以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二 小時計。」則原告每休息日加班9小時，應以十二小時計。 則原告休息日加班費每日應為4,384元（計算式：140x ( 1 +1+1/3) x 2+ 140x (1+1+ 2/3) x 10] = 4384，小數點後 四捨五入）。扣除被告已給付每日2,500元，則被告短付原 告休息日加班費每日應為1,884元，以7日計，共短發13,188 元，故原告訴請被告應給付原告13,188元及自起訴狀繕本送 達翌日（即106年11月9日）起算至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。為有理由，逾此部分，則為無理由，應予駁 回。 (六)被告應為原告補提撥之勞退金數額？ 原告主張其工資應分別以42000元、43900元、45800元為投 保薪資及提撥退休金之基礎，惟被告高薪低報，僅以26400 元投保，致應提撥之退休金短少，則被告應向原告之勞動部 勞工保險局退休金專戶提撥新台幣33,714元云云。經查，原 告每月得領受之電話費300元非工資之一部份及原告自104年 2月6日起服務於被告公司，薪資（本薪與勞務津貼）104年2 月6日至104年4月30日為40,000元。104年5月1日至105年9月 30日：42,000元。105年10月1日至106年4月30日：45, 000 元。106年5月1至106年8月3日：43,600元（卷第84頁）；已 見前述，則原告計算應提撥之退休金基礎顯有差異，自應以 被告之計算為準確（卷第152頁反面），應以被告自認之金 額32,730元為有理由，則被告應向原告之勞動部勞工保險局 退休金專戶提撥32,730元。逾此部分則為無理由，應予駁回。 四、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部 分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應 依職權就原告勝訴部分宣告假執行。並依同法第392條第2項 規定，宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 4 月 19 日 臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭 書記官 劉昆鑫 法 官 沈士亮