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臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　109年度勞訴字第2號 原　　　告　盧石士 訴訟代理人　王泰翔律師（法律扶助） 被　　　告　張金華即月牛土木包工業 訴訟代理人　邱一偉律師 複代理人　　萬鴻均律師 訴訟代理人　張建智 被　　　告　漢柏營造有限公司 法定代理人　魏榮龍 訴訟代理人　廖哲祥 上列當事人間給付職業災害補償金事件，本院於109年9月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣（下同）137,837 元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之15，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以137,837元為原告預 供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張： (一)被告張金華即月牛土木包工業承攬被告漢柏營造有限公司位 於花蓮縣○○鄉○○○街○○○ 號工地工程，原告本為被告張 金華所雇用之板模工，日薪2,100元，於民國106年10月25日 下午1 時許在上開工地作業時，因鋼筋勾到衣物而重心不穩 跌落，造成原告右側跟骨骨折，原告於住院治療期間，被告 均未給付薪資與補償金，直至原告終於治療完畢並申請勞資 調解時，被告漢柏營造主張其非雇主、被告月牛土木不出席 調解會議，原告已治療兩年遺存顯著運動失能，因踝關節活 動度僅有30度，已低於正常活動度65度之50％以下，已達顯 著運動失能之程度，失能等級為11，原告並未投保勞工保險 ，依勞動基準法第59條第1款至第3款、勞動安全衛生法第16 條（查無此規定）為請求被告負連帶責任。向被告請求240 日之失能補償費，共504,000元，此外尚請求180日工資補償 378,000元以及醫療費用11,837元，共計893,837元。 (二)並聲明：被告等應連帶給付原告893,837元。 二、被告方面： (一)被告張金華即月牛土木包工業之答辯： 1.本件事發於106 年10月25日，期間被告張金華均未接獲任何 請求或調解通知，原告遲至108 年12月24日始對被告張金華 提出本件訴訟，顯已罹於時效。 2.原告並非被告張金華之固定班底，而是臨時工，因此被告事 先有詢問原告是否有自行加入公會，不然無法雇用他，原告 回稱已有加入公會，被告信任此情才未替原告加保，原告因 此未能取得勞保局此部分給付，應由其自行負責。 3.被告張金華對於本件發生於工地及原告所提出之醫療費用均 不爭執，然原告僅是按件計酬之臨時工，當日恰好有人請假 ，即與原告約定以日計酬，原告並非定期工作，依原告所提 出之慈濟醫院診斷證明書所載，除專人照顧一個月外，係記 載「宜」休養而非「應」休養，「宜」僅是建議，依原告所 提出之回診記錄，在106年12月5日之後均為每月回診一次， 107年 2月6日之後間隔均久，且目的為取得診斷證明書，因 此可知原告於106年12月5日後復原狀況已佳，並無不能工作 之情事，縱認原告至106年12月5日均不能工作，原告是論日 計酬之臨時工，原告應證明在此事故前事實上之收入若干， 而不得主張每日薪資均為2,100 元，被告張金華之工地每人 每月最多僅上班6天至8天，故其薪資至多為16,800元，依每 月8日與30日之比例，被告張金華僅需負責10.9日即約23,10 0元，超過部分均無理由。 4.原告雖提出診斷證明書記載原告右踝關節活動角度背曲0 度 ，掌曲30度，活動範圍30度，然經被告張金華提出拍攝於10 9年5月2日上午8時42分在重慶市場附近之影片所示，原告不 但可以自由行走且並無任何異狀，未有任何「失能」或遺存 「顯著運動失能」之情形。顯見原告主張之失能部分並無理 由，雖有慈濟醫院所提出之109年6月16日病情說明書，然該 鑑定內容僅是由同一醫師謄寫原本的病歷內容而已，並未有 實際的鑑定，又因送鑑定時並未附上被告所拍攝原告行走之 影片，而踝關節之活動範圍並無客觀可檢測之工具，全靠受 測人自己之控制，故難免有虛偽作假不盡力延展之情形，因 此難以依慈濟醫院之病情說明書認定原告確有遺存運動障害 。 5.縱依上開慈濟醫院之病情說明書，依原告病況亦僅是失能項 目12-35 ，「一下肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能 者」其失能等級應為13即應給付日數為60日，並以最低基本 工資之日薪793元計算，約為47,580元。 6.並聲明：原告之訴駁回。 (二)被告漢柏營造有限公司之答辯：原告本件事故迄今已逾兩年 時效，應予駁回。針對原告是在工地受傷，被告漢柏營造不 爭執，但其受傷情形，並無其所述這麼嚴重，因我們過往經 驗，有這麼嚴重的事故，我們工地主任會立刻收到回報，惟 本件工作日誌上也沒有記載，直到事故發生一年七個月我們 收到花蓮縣政府的調解通知，我們才知道這個狀況。我們工 地不知道這個訴訟，所以我們也沒有請求保險公司理賠原告 求償的項目，也跟工地險沒有關連。並聲明：原告之訴駁回 。 三、本院之判斷： (一)按勞動基準法第59條第1至3款規定：「勞工因遭遇職業災害 而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補 償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由 雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或 罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種 類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在 醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但 醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為 喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主 得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任 。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存 障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能 補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，上 項規定於107 年11月21日修正前後僅關於「殘廢」之用語改 稱「失能」，並無實際內容之異動，亦即勞工因遭遇職業災 害而致失能、傷害時，得向雇主請求補償「必需之醫療費用 」、「醫療中不能工作期間之原領工資」、「失能補償」等 三項金錢給付。次按同法第62條第1 項規定：「事業單位以 其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就 各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本 章所定雇主應負職業災害補償之責任。」，依此項規定，事 業單位、承攬人、中間承攬人、最後承攬人就災害補償應負 「連帶補償」責任。蓋職業災害補償乃對受到「與工作有關 傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞 動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入 貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故 意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家 屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業 災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務 上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之 責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高 法院87年度台上字第1949號民事判決）。 (二)原告主張其於106年10月25日下午1時許在被告張金華即月牛 土木包工業承攬被告漢柏營造有限公司工程之上○○○鄉○ ○○街工地，因鋼筋勾到衣服而重心不穩，自一層樓高處跌 落而受傷，乃依上項勞動基準法之規定，請求被告連帶補償 。被告則答辯如上，否認原告所受傷害與職業災害有關，亦 否認原告主張之受傷程度與失能情事，並爭執補償金額之計 算，並提出消滅時效之抗辯。故本件之爭點如下：1.原告與 被告月牛土木包工業之間是否有勞動契約關係？2.原告所受 之傷害是否因職業災害所生？3.原告受傷之程度如何？其補 償請求之計算有無理由？4.原告請求權是否罹於消滅時效？ (三)勞動基準法第9條第1項前、中段規定，勞動契約，分為定期 契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作 得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。所謂短期性 工作，係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；臨時性 工作，應指無法預測之非繼續性工作，其工作期間在6 個月 以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工 作。依被告月牛土木包工業訴訟代理人張建智之陳述：「我 們做建築的是他有空來幫忙的時候就過來，即調工，類似我 調他來工作，是原告打電話問我有沒有工作，有工作他就過 來。原告平常有時做跟他哥哥測量。」、「原告算兼差。就 是他休息的時候問我有沒有工作，有的話才過來幫來。」及 「原告以前就跟我爸爸（張金華）做了，後來離開，一兩次 ，來來去去，一次有時候作十天，有時候作八天。」等語， 意即原告並非固定為其工作，而係原告有空閒，而被告月牛 土木包工業之工地亦缺人手時，才會叫其前來工作，因此每 次工作的期間不一定，大約8 至10天，與原告所述：「我在 那邊做十幾年了，我沒有離開，我還是跟被告張金華即月牛 土木包工業工作。從什麼時候開始工作我已經忘記了。我是 作板模的，是師傅，薪水他給我一天兩千三。有做才有領， 沒做沒有領。以前跟被告被告張金華即月牛土木包工業做的 時候一個月大約工作二十幾天，但是很久了。中間有去別的 地方工作過，但是是一段一段，是去幫我哥哥做測量，差不 多一個禮拜而已，然後就回來繼續作板模。」等語，二者內 容固有不同。然據證人即原告工地同事陳德光結證所述：「 只要有工作原告就會出來做，原告不一定跟我一起工作，有 時候原告會在別的工地工作。我不曉得原告在月牛以外有無 其他的工作。我不是臨時點工。老闆有工作我們就做。也有 過一個月都沒有工作，那時候我就會去別的工地工作。應該 是需要的時候老闆才會叫我去工作。」等語，三人所述內容 之共同處，在於被告月牛土木包工業係承攬工程為其業務， 故有承包到工程時，才有工作之需求，需要聘用勞工，沒有 承包到工作時，則無工作而無需勞工。因此，原告與被告月 牛土木包工業間確有勞動契約關係，應屬無疑，惟由雇主與 勞工間並無固定工作期間之約定，也沒有一個月最少應提供 多少勞務時間之約定，如上開證人所言，甚至也有過一個整 月都沒有工作的情形，勞工非固定受僱於單一雇主，而是有 多數雇主存在，哪裡有工作或哪裡缺工，就去哪裡做，至於 做還是不做，沒有契約上之拘束，勞工有選擇權及決定權， 因此就工作是否接受、工作期間及歇工頻率等，具不確定性 。又因承包工程之性質，雇主每次所承攬之工作係有一定範 圍，具有特定性，一旦完成後，未必可期待下一個工程承攬 契約何時可成立，係屬不可預測者。再者，當被告月牛土木 包工業缺工時，原告如有其他工作正在進行時，原告亦得拒 絕接受上工之要求，雙方間契約係因案個別成立，沒有一定 強制締約之拘束性，無固定薪資，亦沒有每月最低工作量或 最低工資報酬保障之約定，勞工可以自行決定與多數雇主中 一人或多人在特定期間內成立勞動契約，不具忠誠義務，也 可任意拒絕雇主之工作邀請，有高度彈性、自由及隨機性。 故本件原告與被告月牛土木包工業間之勞動契約，應係不斷 更新之臨時性、特定性及短期性之「定期契約」性質，工資 並採按日計酬。 (四)勞動基準法第59條之職業災害補償，勞工之行為必須是在執 行職務，勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為， 而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，均屬之，是以受 僱人於執行職務而受之傷害，自屬職業災害。原告主張其於 106年10月25日下午1時許在工地跌落受傷，有花蓮慈濟醫院 診斷證明書及病歷資料在卷，並據當天在場證人陳德光結證 ：「我那天也有在工地工作。我有看到事情的發生，我那時 候剛好在拉樑的線，原告要閃柱邊的鋼筋，沒有踩好，往後 倒就掉下來。當天有五、六個人在現場，是我們這個班的工 人。掉下來之後原告在現場休息約半個小時，當時大家都有 去問他有沒有怎樣，他回答先休息，他說他腳在痛，還有腰 、屁股等等在痛。他是往後仰，雙腳先著地，在跌坐在地上 。半個小時之後他就自己開車回去了，我們有問要不要送他 ，他說他還可以。第二天就沒有看到原告了。」等語，而被 告月牛土木包工業訴訟代理人張建智亦陳稱：「跌倒的時候 我不在現場，後來原告到醫院，我才到醫院看他，知道原告 有跌倒的事。」等語，又原告受傷後，有表示腳痛之情形， 且其跌倒時間係下午1時許，休息半小時後離開工地，於當 天下午3時13分即至花蓮慈濟醫院急診及住院，這期間僅約 間隔1小時多，與骨折發炎逐漸加劇的疼痛病程相符，足認 原告所受如診斷書所載右側跟骨骨折，確係職業災害所致。 至於被告抗辯原告於跌倒前有喝酒云云，因本件職災補償並 不問其發生原因雇主有無過失，受僱人縱使與有過失，亦不 減損其應有之權利，已如前述。況且，雇主就工地工作之勞 工是否有飲酒之情形，依勞工安全衛生之規定應於工作前有 檢查及防範意外事故發生之義務，果真勞工於工作時有酒醉 情形，雇主基於選任及監督之管理職權，應事前負起防止勞 工酒醉上工之責任。 (五)原告因上述職災事故，致右側跟骨骨折，於事發當天106 年 10月25日急診住院治療，至同年11月6日出院，出院後自106 年11月14日起至108年2月26日期間至醫院門診追蹤治療計9 次，有花蓮慈濟醫院診斷證明書在卷可明。上開傷害之治療 亦應至上述108年2月26日終止，依上項診斷證明書之記載， 原告治療終止後，經醫院診斷審定其右踝關節活動角度背曲 0 度，掌曲30度，活動範圍30度，症狀固定，遺存顯著運動 障礙。被告提出109年5月2日上午8時42分拍攝之影片，經勘 驗顯示原告於影片中能自行走路及穿越馬路等情形，而抗辯 原告並無上項診斷證明書所載之「遺存顯著運動障害」情形 。經請花蓮慈濟醫院重行鑑定原告失能程度，該院提出之病 情說明書雖仍謂原告109年6月16日門診之診斷結果，其右踝 關節活動角度為0-30度，惟改稱係「遺存運動障害」。經查 ： 1.關於勞動基準法第59條第1 款之必需醫療費用補償部分，業 據原告提出相關醫療費用單據在卷，其金額合計為11,837元 ，被告未予爭執，應堪認定真實。 2.關於同條第2 款之醫療中不能工作期間原領工資補償部分， 依勞動基準法施行細則第31條第1 項規定：「本法第59條第 2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工 作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一 個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資」，本條對於 按日計酬者，明定為勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間 所得之工資。上項補償規定之目的，在補足勞工受傷後於治 療期間因不能工作而減少之工資收入，以維持其原本工資收 入水準，防止經濟生活受到影響，固解釋與適用此規定時， 亦應以此目的為依歸。本件原告工資及屬日領性質，又因其 每月工作日數並不特定，無從認定其每月為雇主被告月牛土 木包工業正常工作時間為何，惟原告因本件職災受傷後，於 治療而不能工作期間，縱使被告月牛土木包工業無提供工作 ，亦可至其他雇主處工作而受領報酬，因此於解釋「正常工 作時間」，應以扣除休假日後得工作之天數，並按約定日領 之工資每日2,100 元計算（因為已扣除每月不工作之日數， 所以單日金額較一般按月計算為高）。依卷內原告提出之診 斷證明書，原告於住院期間不能工作乃無爭議，又因醫囑表 示「受傷期間需專人照顧一個月」，故應以一個月正常得工 作之日數即約以20天為其「正常工作時間」，其得請求補償 之金額應為42,000 元（2,100x20=42,000）。至於原告主張 不能工作期間為6 個月云云，因原告受傷僅於右腳踝部，其 活動度雖受限制，但仍能走路及站立，僅「患肢不宜負重工 作」，不妨害其從事其他非負重工作，包括其原本兼職從事 之測量、板模或賣水果等工作，是診斷書所稱「宜休養6 個 月」未足以認定原告不能工作期間為6個月，故逾1個月部分 之原領工資補償請求，不應准許。 3.關於同條第2 款之失能補償部分，依勞工保險失能給付標準 第2 項第12款規定包括下肢，下肢包括髖、膝、踝三大關節 ，其中「一下肢三大關節中，有一大關節」遺存「顯著運動 失能者」為失能等級第11級；遺存「運動失能者」為失能等 級第13級。前者係指喪失生理運動範圍二分之一以上者，後 者則指喪失生理運動範圍三分之一以上者。本件原告踝關節 之活動角度為0-30度，較正常活動度65度低，雖算術上超過 生理運動範圍二分之一以上，然此活動度並非以算數為判斷 依歸，而應綜合全部功能上之表現為判斷。一般踝關節正常 活動度65度二分之一為32.5度，原告30度應為邊緣性質，應 參酌原告62歲年齡之原本關節退化狀態及上開勘驗影片中之 行走情形，並由醫師於臨床上綜合判斷，故本件原告失能程 度應採花蓮慈濟醫院病情說明書最終之結論：「遺存運動障 害」為準，而為失能等級第13級，其給付標準為60日。另平 均工資，指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作 期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均 工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百 分之六十者，以百分之六十計。本件原告於事發工地係第一 天上工，係屬更新之新勞動契約，故工作未滿六個月，又原 告未提出在此之前自被告雇主處所領得之六個月工資總額為 何，無從依上項規定計算平均工資。然原告每月若工作20天 可能收入若除以30天，應高於上述百分之六十。因此，原告 每日平均工資應為1,400元（2100x20/30=1400）。綜上，原 告得向被告請求之失能補償為84,000元（1,400X60=84,000 ）。 (六)勞動基準法第61條第1 項規定：「第59條之受領補償權，自 得受領之日起，因二年間不行使而消滅。」，原告於106 年 10月25日受傷，其於108年7月31日申請爭議調解時，應視為 已向被告為請求，被告月牛土木包工業雖辯稱沒有收到調解 之通知云云，但未提出證據以為證明，應認按通常情形其應 已收受調解之通知，故自上開期日起中斷時效6 個月，原告 於108年12月26日提起本件訴訟，距事發時未有罹於時效之 情形。況且醫療費用乃陸續發生，不能工作之情形亦須待治 療完成時始知其不能工作期間，失能補償亦須待症狀固定後 始能判定其失能情形，這些均非於事故發生時可知其範圍者 ，自不應以事故發生日為「得受領之日」。本件原告補償請 求權應無罹於消滅時效。 四、綜上所述，原告於工作期間發生墜落跌倒事故，係屬職業災 害，被告分別為其雇主及轉包之承商，應負連帶補償責任。 從而，原告依勞動基準法之職業災害補償請求權之法律關係 ，請求被告連帶給付137,837 元（11,837+ 42,000+ 84,000 =137,837），為有理由，應予准許；逾此範圍即屬無據，應 予駁回。 五、原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，應依民事 訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，並准被 告供擔保免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘 明。 七、 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 109 年 10 月 23 日 民事庭 法 官 沈培錚 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 23 日 書記官 方毓涵