裁判書系統

111年度訴字第166號

原      告  趙毓秀 

訴訟代理人  湯文章律師

複 代理 人  劉昆鑫律師

被      告  奕捷建設有限公司

法定代理人  白憲宗 

被      告  奕捷營造股份有限公司

法定代理人  白憲宗 

共      同

訴訟代理人  張照堂律師

上列當事人間拆屋還地等事件，本院於113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告奕捷建設有限公司應將花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖ABCDEF範圍斜線部分（面積167.02平方公尺）之未辦保存登記建物拆除，並將土地返還原告。

二、被告奕捷建設有限公司應自民國111年6月28日起至返還土地為止，按月給付原告新台幣2,934元。

三、被告奕捷建設有限公司、奕捷營造股份有限公司各應給付原告新台幣1,547,000元之違約金。

四、被告奕捷建設有限公司應給付原告新台幣510,712元，及自民國111年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。

七、本判決第一項於原告以新臺幣1,731,440元為被告奕捷建設有限公司供擔保，第二項於原告以已到期金額3分之1為被告奕捷建設有限公司供擔保，第三項於原告以新臺幣1,032,000元為被告奕捷建設有限公司及奕捷營造股份有限公司供擔保後，各得假執行。但被告奕捷建設有限公司如就第一項以新臺幣5,194,322元，第二項以已到期金額之全額，第三項以新台幣1,547,000元，第四項以新台幣510,712元為原告預供擔保；被告奕捷營造股份有限公司就第三項以新台幣1,547,000元為原告預供擔保，則各得免為假執行。

八、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　

壹、程序部分：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明第一項請求：被告奕捷建設有限公司（下稱奕捷建設）應將花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地尚未辦保存登記建物拆除，並將土地返還原告；嗣因上開2筆土地暨同段第36地號土地合併分割為如附圖所示之同段35、35-1地號土地，原告即於113年4月11日具狀變更第一項聲明為：被告奕捷建設應將花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖ABCDEF範圍斜線部分（面積167.02平方公尺）之未辦保存登記建物拆除，並將土地返還原告（見本院卷第317頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且均係本於系爭土地興建地上物（即花建執照字第109A0277號建物）所衍生之同一基礎事實，實無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，自應准許。

一、原告主張：

（一）被告奕捷建設、奕捷營造股份有限公司（下稱奕捷營造）與原告於109年2、3月間協議以合建分屋的方式，由原告提供花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地，被告2公司負責興建房屋，完成後依約定分配房屋及應計之土地持分，各得出售其所分得之房屋土地，並為貸款需要而簽立合建契約書（下稱A契約），原告另與訴外人辰帥建設公司（下稱辰帥建設）簽立興建案轉讓買賣合約（下稱B契約），約定興建完成交屋後讓售部分不動產，然原告嗣後發現被告奕捷建設與鄰地仁禮段37號土地所有權人邱美雲亦簽立合建契約，契約內容承諾興建之房屋橫跨36、37地號，因建物已開始興建，經聯繫訴外人即奕捷建設區域代理王軍翔（現因案通緝中）與公司法定代理人白憲宗確認後，原告迫於無奈而於110年5月14日與被告2公司及邱美雲簽訂協議書（下稱C契約），協議變更興建完成後分配之房屋，4方約定花建執照字第109A0277號地上6層建物之建照工程為原告與被告奕捷建設合建。

（二）請求解除契約拆屋還地部分：原告已依A契約第2條約定提供花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地供奕捷建設向有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）設定抵押貸款新台幣（下同）1,945萬元，花蓮二信亦已撥付1,000萬元，並無被告所指遲未提出35地號土地相關資料配合貸款情事，然因奕捷建設跳票信用不良，花蓮二信不願再撥付其餘款項，目前全部工程僅完成一樓主結構，即因無法給付下包工程款而停工迄今，經原告於110年8月5日、9月3日、111年1月2日三度存證信函催告被告儘速履約均未獲置理。至111年5月31日止，被告已遲延3個月，被告又不願再設法籌措資金履約，顯已陷於給付不能，而兩造間之合建契約性質屬互易契約，爰依民法第226、256條規定解除契約，並以起訴狀繕本送達即111年6月27日作為解除契約之意思表示。縱認系爭合建契約為承攬契約，然系爭建物為6層樓建物，兩造約定應於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後2個月交屋，然被告僅完成一樓主結構即停工迄今，經原告三度催告儘速進行未果，顯可預見不能於限期內完成，原告自得依民法第502條第1項、第503條規定解除契約，請求法院擇一法律關係為原告勝訴之判決，併依民法767條第1項前段、第259條第1款請求被告奕捷建設拆除系爭合建建物後，將占用之土地返還原告。　　　

（三）請求違約金部分：兩造於A契約第7條約定：「甲、乙方預定於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後二個月內交屋予丙方。若有因不可抗力或法令變更不負遲延責任，但仍應於不可抗力結束或法令變更之不利因素排除後迅速交屋予丙方。若因不可抗力（註：應為『若非因』之誤載）或法令變更，致遲延交屋予丙方，則每遲延一日，甲、乙方應給付丙方房屋總售價千分之一之違約金。」，上開契約已分別就「因不可抗力」及「非因不可抗力」情形分別約定是否應給付違約金，被告奕捷建設、奕捷營造依約至遲應於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後2個月內111年2月28日交屋予原告，然迄今仍無法興建完成，則被告自111年3月1日起即應給付違約金。而原告將分得之房屋以2,600萬元售予辰帥建設（參契約B），則每日違約金以千分之一計，即為26,000元（計算式：26,000,000元*1/1000）。爰併依A契約第7條約定，請求被告二公司自111年3月1日起至解除契約日止連帶給付聲明二所示違約金。

（四）請求相當於租金不當得利部分：系爭合建契約既經解除，被告奕捷建設占有系爭土地建築房屋之占有權源當然隨之喪失，是自起訴狀送達翌日起，被告所有之系爭建物占有系爭土地，即無法律上之原因，且致原告受有不能使用系爭土地之損害，原告自得依不當得利之法則請求被告返還所受利益。參酌原告於訂立合建契約前與第三人所成立之租賃契約（原證六），原告每月原得收取租金15,000元，此應得作為相當於租金之不當得利之參考，爰請求被告奕捷建設自解除契約翌日起（即起訴狀送達翌日起）至返還土地為止，按月給付原告15,000元相當於租金之不當得利。

（五）請求代墊清償消費借貸債務及其他代墊費用部分：

 　1、原告依A契約第2條約定提供資料供被告向二信貸款，因被告積欠繳款遭二信催討，原告為連帶保證人亦遭催討，因而損失570,742元，依合建契約第3條約定，原告並不負責提供任何興建資金，原告自得依民法第281條規定向被告求償。

　 2、又抵押設定費用、代書費用均屬為取得興建貸款資金之必要費用，土地鑑界費用、建物滅失登記費用亦屬興建成本，依A契約第3條均屬被告應負擔之費用，惟土地鑑界、抵押設定等登記規費及代書費均由原告代繳，共計53,550元，此部分是代繳故並無A契約第5條適用，爰依民法第179條保證人清償代位權請求被告奕捷建設給付。

　 3、至於A契約第5條係約定「丙方所提供之土地，於移轉時所須要繳交之土地增值稅由丙方自行繳納，其餘稅金…」均是規定興建完成後移轉所需之費用，非屬興建時所需之費用，上開費用自非應由原告負擔。　　　　　

（六）並聲明：　　

   1、被告奕捷建設應將花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖ABCDEF範圍斜線部分（面積167.02平方公尺）之未辦保存登記建物拆除，並將土地返還原告。

   2、被告奕捷建設、奕捷營造應連帶自民國111年3月1日起至解除契約（起訴狀繕本送達日即111年6月27日）止，每日給付原告26,000元之違約金。

   3、被告奕捷建設應自起訴狀繕本送達翌日即111年6月28日起至返還土地為止，按月給付原告15,000元。

   4、被告奕捷建設應給付原告624,292元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

   5、訴訟費用由被告連帶負擔。

   6、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯以：　　

　　原告所有土地坐落花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地，與訴外人邱美雲所有同段37地號土地均屬狹長地形，不利房屋興建，因此才會於與原告簽訂A契約後，復再透過被告居中協調建案地形調整，兩造與訴外人邱美雲共同簽訂互補互利之合建C契約，契約內文並載明：「...甲乙丙三方基於合則三贏的合作態度，將原各別承攬契約與合建契約，透過協議透明公開讓三方連結，借以消除不必要疑慮，以期待兩個建案能順利完成。」等語，證明三方合建係經三方考慮對彼此最有利之方式才做出之決定，並經原告同意簽署在案，並非如原告所稱，因建物已開始興建，原告迫於無奈始同意簽訂C契約，此合先敘明。

（一）原告解除契約不合法

 　1、兩造於A契約第2條約明：「丙方（即原告）同意於109年2月28日前提供甲方（即被告奕捷建設）身分證影本、所有權狀影本、印鑑證明、同意書等一切資料，以供甲方就所欲興建之前後棟華廈，對銀行進行土地及建築融資。融資過程，如需丙方配合，丙方不論是提供資料或必須親到特定機關（例如銀行等）簽署文件等，均同意無條件配合。…」，然原告僅履行就同段36地號土地部分配合被告貸款，遲未就同段35地號土地配合貸款，經被告奕捷建設以存證信函催告後原告毫無理會，已違背A契約第2條配合貸款之義務，因此導致資金不足或建案工期遲延之損害，應由原告負擔。

 　2、又系爭合建契約係由原告提供土地，並提供該土地向金融機構融資，待完工後，由原告分配取得A1-3樓（前戶）、及B1之2至5樓及A1戶一樓，另土地則按房屋持分比例分配，被告分配取得B2-2至5樓（內側靠前棟109A0248號建案），足見建設公司完成房屋後，得分配取得房屋產權作為報酬，其合建契約之性質為承攬契約。依民法第494條、第514條規定，基於承攬為繼續性契約之性質及法律安定性考量，依法僅得依關於瑕疵擔保及債務不履行等規定請求修補瑕疵、減少報酬及損害賠償等，不得任意解除契約，以衡平雙方利益。從而，原告主張民法不完全給付等規定解除契約，要屬無據。

 　3、又兩造所訂之C契約當事人尚包括訴外人邱美雲，根據C 契約協議內容，邱美雲應將坐落在原告土地上之建物（A1-3樓（前戶））過戶給原告；另，B2-2至5樓（內側靠前棟109A0248號建案）則應歸屬邱美雲所有，原告未經契約全體三人之同意，擅自與邱美雲協議分割土地，致使系爭A、C契約難以繼續履行，並造成三人無法依據契約約定履行建物產權移轉登記之給付不能，屬原告債務不履行之違約，原告既屬違約之一方，即無權利主張解除契約。況原告主張解除契約，於本案中僅主張被告債務不履行，卻未對邱美雲有所主張或提起訴訟，已有不符給付不能之要件，且其主張解除契約後應拆屋還地亦有損害邱美雲之權利。是以，原告主張解除契約，亦不符民法第226條給付不能及民法256條解除契約之要件。

（二）被告基於系爭合建契約，係經原告同意於其土地上興建系爭建物，為有權占用原告土地，無拆屋還地或不當得利問題：

 　1、因系爭建物尚在興建中，乃基於兩造合建契約之約定，被告依約於原告所提供之土地上興建房屋，自屬有權占用。復如上所述，原告解除契約不合法，系爭合建契約仍有效存在，即屬有權占用。原告請求拆屋還地及占用期間之不當得利，要無理由。

 　2、況原告主張以每月15,000元計算租金亦不符合市場行情，應參考土地法第97條、第105條相關規定以每年租金不得超過房屋土地申報地價10%計算始為合理。　　

（三）原告請求每日26,000元遲延違約金為無理由：原告違反A契約第2條配合貸款之義務，導致資金不足使工期拖延，屬可歸責於原告所致，被告並無違約情節。況依系爭契約第7條約定，該條文僅在「若因不可抗力或法令變更，致遲延交屋予丙方」之情形得請求遲延違約金。但據原告主張之事實，顯不符合上開條件，故原告請求即無依據。

（四）原告於聲明四請求代墊清償消費借貸債務570,742元、土地鑑界、抵押設定、建物滅失登記規費、代書費53,550元等費用亦均無理由：

　　　主張代墊費用依系爭合建契約第5條約定，應由原告繳納，並無由被告負擔之約定，又原告為連帶保證人依保證契約清償債務，而與被告間之內部關係，既有係合建契約第2條之約定，自亦不得向被告請求返還。　　　　　　

　 1、原告為連帶保證人，依保證契約清償債務，乃係清償其自己之保證債務。而與被告間之內部關係，既有系爭合建契約第2條，原告負有配合貸款義務，其所為清償，亦不得向被告請求返還。

   2、土地鑑界、抵押設定、建物滅失登記規費、代書費等費用之債務人為原告，依據A契約第5條：「丙方所提供之土地，於移轉時所須要繳交之土地增值稅由丙方自行繳納，其餘稅金、代書或其他費用，按法律規定或依習慣各自繳納。」可知，並無由被告負擔之約定。是原告請求被告應給付上開費用，欠缺請求權基礎。

（五）並答辯聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利判決，被告願供擔保，請宣告免假執行。

三、兩造同意本件爭點整理內容如下：

（一）本件不爭執之事實：

   1、兩造於於109年2、3月間簽立原證13之合建契約書（A契約），雙方預定於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後二個月內將原告分得之建物交屋予原告；復於110年5月14日共同與訴外人邱美雲、辰帥建設有限公司簽立原證3之協議書（C契約）。

   2、依據上述合建契約書及協議書，原告提供花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地，訴外人邱美雲提供吉安鄉仁禮段37號土地作為擔保，二人並作為被告奕捷建設之連帶保證人，向花蓮二信申請貸款1,945萬元（其中1,000萬元為土地融資，945萬元為建物融資）。

   3、花蓮二信於109年12月7日撥付1,000萬元，未撥付945萬元，目前結清銷戶。而奕捷建設為辦理貸款設定活期存款質權945萬元，花蓮二信已於110年12月30日實行質權抵充該公司之借款債務，目前已無存款質權設定予花蓮二信。

   4、依原證9花建執照字第109A0277號建造執照所示，兩造合建物為地上6層建物，目前僅完成一層樓建築即於110年間停工迄今，現況如卷第231至237頁照片所示。

   5、原告於110年8月5日、9月3日、111年1月2日三度存證信函催告被告儘速履約均未獲置理。

   6、原告因上開債務，已給付花蓮二信570,742元。　 

   7、原告因上開合建案，已給付長福地政士事務所53,550元。

   8、系爭35、36、37地號土地於112年8月29日因共有物合併分割為35、35-1地號土地，原告登記為35-1地號土地所有權人，花建執照字第109A0277號建造執照所示未完工建物坐落於35-1地號土地上。

（二）本件爭執之事實如下：

   1、兩造間合建契約之性質為互易或承攬契約？

   2、系爭建物不能完工是否可歸責於被告？抑或因原告未配合貸款義務所致？

   3、原告主張解除契約拆屋還地，有無理由？

   4、原告主張被告每月受有新台幣15,000元相當於租金之不當

      得利有無理由？

   5、原告依A契約第7條約定請求給付111年3月1日起至解除契約（即起訴狀繕本送達日為止）每日遲延違約金26,000元有無理由？

   6、原告請求清償代墊消費借貸債務570,742元有無理由？

   7、原告請求清償代墊土地鑑界、抵押設定、建物滅失登記規費、代書費53,550元有無理由？

四、本院之判斷：　　

（一）兩造間合建契約之性質應屬互易契約：

   1、按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203號判決參照）。又地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約。（最高法院82年度台上字第290號民事判決參照）；土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之，如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，固難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己不取得所有權，由土地所有人原始的取得所有權，於建造完成後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬（最高法院80年度台上字第1650號判決參照）。

 　2、從本件兩造訂立之A契約及嗣後Ｃ契約內容觀之，Ａ契約第3條約定「甲乙方（即被告）在丙方（即原告）所有土地興建前後棟華廈，應依相關建築法規辦理，並且自負所有興建成本，丙方除前條協助辦理融資外，不負責提供任何興建資金。....」，第6條約定「興建完成之房屋，由丙方分得前棟，其餘之房屋歸甲、乙方所有....，建築物起造人雖非丙方所有，但土地上興建之建物分給丙方部分，甲、乙方亦應本合建契約書之約定，將房、地移轉登記予丙方....。各房屋所有權人，按所有房屋坪數比率，分配土地所持分比率...」（詳卷第181頁）；C契約亦約定：「2、花建執照字109A0277號合建案工程增列條文如下：A.合建案房屋分配，乙（即原告）丙（即被告）雙方同意乙方取得B1之2至5樓，B2-2至5樓屬丙方所有（詳卷第25頁）。則依兩造上開約定旨趣觀之，建物之所有權係由被告原始取得，被告係將其完工後之建物所有權與原告之基地所有權依約定按比率移轉所有權，可知原告是以土地與被告興建完成後之建物互易所有權，亦即雙方係約定互相移轉金錢以外之財產權者，則依依上開最高法院實務見解，兩造合建契約應屬互易，而非承攬關係。

（二）系爭建物係因可歸責於被告之事由致不能完工：

 　   兩造合建地上6層建物，目前僅完成一層樓建築即於110年間停工迄今之事實，為兩造所不爭執，被告雖辯稱係因原告未配合貸款義務所致，原告僅就同段36地號土地部分依約配合被告貸款，然遲未就同段35地號土地配合貸款，導致被告資金不足等語，雖提出存證信函為證，然為原告所否認，主張業已依A契約第2條約定提供花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地供奕捷建設向有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）設定抵押貸款1,945萬元，並提出上述2地號之土地抵押權設定契約書以為據（詳本院卷第121至第123頁），而經兩造均聲請向花蓮二信函詢的結果，花蓮二信回覆以：因被告奕捷建設負責人發生信用瑕疵情形，故二信未繼續貸予其資金；被告奕捷建設向二信合計申貸1,945萬元，二信已於109年12月7日撥付1,000萬元，未撥付款項945萬元，目前已結清銷戶等情，有該合作社之回函在卷可查（詳卷第147頁），足徵原告並無未配合貸款義務之情，被告所辯，並不可採。況兩造A契約第三條約明：「....丙方除前條協助辦理融資外，不負責提供任何興建資金....」，而原告業已依約協助被告辦理融資，是被告辯稱未完工係可歸責於原告不配合辦理融資貸款所致等語，不足以採。

（三）原告得主張解除契約並請求被告奕捷建設拆屋還地：

 　1、按有民法第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期間催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第256條、第254條、第227條第1項分別定有明文。而所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即於履行期屆至時，債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。

   2、本件合建契約之性質屬於互易，理由已於四（一）詳為說明，則依民法第398條規定，當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。又兩造於A契約書第7條約定「甲、乙方（即被告）預定於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後二個月內交屋予丙方（即原告）。若有因不可抗力或法令變更不負遲延責任，但仍應於不可抗力結束或法令變更之不利因素排除後迅速交屋予丙方。」（詳卷第181頁），惟原定為地上6層建物之系爭建物，現狀僅完成一層樓建築即於110年間停工迄今，經原告於110年8月5日、9月3日、111年1月2日三度存證信函催告被告儘速履約未果之事實，既為兩造所不爭執，是至111年5月31日止，被告已遲延3個月交屋予原告，未能完工之原因復為可歸責於被告之事由，理由詳如四、（二）所述，是被告顯已遲延給付，且亦無完工實現給付之可能，則依上開規定，原告主張依民法第226條、第256條規定，以起訴狀繕本送達即111年6月27日（詳卷67頁）作為解除契約之意思表示，自屬有理由。

　 3、復按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋，且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，不得任指合建房屋係無權使用土地（最高法院93年度台上字第577號民事判決意旨參照）。則依反面解釋，地主如已合法解消合建契約關係，則合建房屋應已無占有系爭土地之正當權源。

 　4、查原告原所有之土地為花蓮縣○○鄉○○段00○00地號土地，嗣原告與訴外人邱美雲將上開2筆土地與相鄰之邱美雲所有同段第36地號土地，以各自與被告合建契約之建物為界，合併分割為如附圖所示之同段35、35-1地號土地，由原告取得現35-1地號土地所有權，系爭未完工建物係坐落於35-1地號土地上之事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之地籍圖謄本1份、土地登記第一類謄本1份在卷供參（詳卷第275至277頁），並經本院分別於112年3月1日及113年3月18日會同兩造前往現場履勘並囑託花蓮地政事務所測量人員進行測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、現場照片暨花蓮地政事務所檢送之上開土地複丈成果圖各一份在卷可稽（見本院卷第225至237頁、第291至297頁、第249頁、第305頁)，而系爭未完工之地上物起造人為被告奕捷建設，有花建執照字第109A0277號建造執照之記載可查，被告奕捷建設顯為系爭建物之事實上處分權人，而本件原告既已解除契約，被告奕捷建設自無法律上之權源繼續占用系爭土地，是原告主張依民法第767條第一項前段所有物返還請求權、妨害除去請求權、第259條第1款解除契約後之回復原狀請求權之規定，請求被告奕捷建設應將如附圖所示花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上ABCDEF範圍斜線部分（面積167.02平方公尺）之未辦保存登記建物拆除，並將土地返還原告，為有理由。　

 　5、至被告雖辯稱兩造所訂之C契約當事人尚包括訴外人邱美雲，主張解除契約應拆屋還地亦有損害邱美雲之權利等語，然查，本件因可歸責於被告之事由致系爭合建建物停工迄今，而認原告有得以解除契約之事由，至於C契約雖為由三方共同簽立之契約，但就契約內容以觀，除約定就原告與訴外人邱美雲所有之上述土地合併建屋部分外，被告就與訴外人邱美雲之合建工程及與原告之合建工程，於C契約中係分別約定，契約內容仍屬可分，原告復已與邱美雲就合建之土地完成合併分割，是原告解除與被告間之合建契約關係，與訴外人邱美雲並無所涉，被告此部分所辯，亦不足採，併予敘明。

（四）原告依民法第179條規定，請求被告奕捷建設給付相當於租金之不當得利，有無理由？

   1、原告請求被告奕捷建設自解除契約翌日起（即起訴狀送達翌日起）至返還土地為止，按月給付原告15,000元相當於租金之不當得利，業據提出原告於訂立合建契約前與第三人所成立之租賃契約以為據（詳卷第39頁），然為被告否認有無權占有之不當得利情事，並辯稱縱認有不當得利，亦應依土地法第97條第1項、第105條規定計算始為合理等語。

 　2、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179 條前段、第181 條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字1695號判例參照）。本件被告奕捷建設既係系爭建物事實上處分權人，且無權占用系爭土地之事實，業於上述四、（三）詳為說明，是其占用系爭土地自屬無法律上原因而受有利益，並致土地所有權人即原告受有損害，是原告依民法第179條規定，請求自解除契約翌日起（即起訴狀送達翌日111年6月28日起）至返還土地為止，相當於租金之不當得利，即屬有據。

   3、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準。而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。此觀諸土地法第97條第1項、第105條、第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條等規定自明。是以原告主張依其與第三人之租賃契約租金每月15,000元作為不當得利之計算基礎乙節，尚難採憑。查系爭35-1地號土地坐落於花蓮縣吉安鄉南埔一街之人口稠密區域，與吉安鄉中正路一段平行，生活機能尚稱良好，而被告奕捷建設占用土地之地上物為一層樓之未完工建物，尚無法為使用收益等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及空拍圖為證（卷225至241頁）。準此，爰審酌上開所述系爭土地之四週環境、系爭地上建物尚未完工無法為使用收益等一切情事，認應以系爭土地之上開申報地價之年息6％計算被告奕捷建設無權占有系爭土地之相當於租金之利益為適當。又系爭35-1地號土地自111年1月1日起之申報地價每平方公尺為3,513.9元，有申報地價查詢資料附卷足憑（卷第353頁），是被告奕捷建設自111年6月28日起，每月無權占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利為2,934元（計算式：申報地價3,513.9元×占用面積167.02㎡×6％÷12＝2,934元/月，元以下四捨五入），是以，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即111年6月28日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額，於每月2,934元範圍部分，洵為正當，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。

（四）原告依A契約第7條約定，請求被告連帶給付每日遲延違約金26,000元有無理由？

　 1、兩造於A契約第7條約定：「甲、乙方預定於110年12月31日前取得使用執照，並於取得使用執照後二個月內交屋予丙方。若有因不可抗力或法令變更不負遲延責任，但仍應於不可抗力結束或法令變更之不利因素排除後迅速交屋予丙方。『若因』不可抗力或法令變更，致遲延交屋予丙方，則每遲延一日，甲、乙方應給付丙方房屋總售價千分之一之違約金。」（詳卷第181頁），原告雖主張後段關於違約金之約定，實為「『若非因』不可抗力或法令變更，致遲延交屋予丙方」之誤載，然為被告所否認，並辯稱被告並無違約情節，且上開第7條約定並無原告所指誤載之情事，故據原告主張之事實，顯不符合上開約定，自不得請求違約金等語。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。倘當事人契約發生疑義，法院應觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。法院進行契約之解釋，除依文義解釋(以契約文義為基準)、體系解釋(綜觀契約全文)、歷史解釋(斟酌訂約時之事實及資料)、目的解釋(考量契約之目的及經濟價值)並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義(最高法院103年度台上字第713號判決意旨參照)。觀之上開契約第7條之文義，前段已約定「因不可抗力」不負遲延責任，但仍應於不可抗力結束或法令變更之不利因素排除後迅速交屋予丙方，則殊無可能不負遲延責任，卻仍需支付後段約定之違約金，而無不可抗力事由遲延時，應負遲延責任者卻無違約金之約定之理。是後段關於違約金之記載之前提，自應為「非因不可抗力」情形致遲延交屋予原告時，所為關於違約金之約定，是原告主張為誤載，應為有理由，系爭A契約第7條後段約定之真意，應為：「『若非因』不可抗力或法令變更，致遲延交屋予丙方，則每遲延一日，甲、乙方應給付丙方房屋總售價千分之一之違約金。」

　 2、又按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲罰性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定之違約金額是否過高？前者以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀。而違約懲罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。本件依系爭A契約第7條後段之約定，被告遲延交屋予原告，每遲延一日，應給付原告房屋總售價千分之一之違約金。而原告已另與訴外人辰帥建設簽立B契約，約定興建完成交屋後以2,600萬元讓售原告所分得之不動產等情，業據提出B契約一份在卷為憑（詳卷第23頁），是原告主張被告應依約自111年3月1日起至解除契約日即111年6月27止，每日給付房屋總售價千分之一之違約金26,000元（計算式：26,000,000元*1/1000），誠屬有據，應予准許，是原告得請求之違約金金額為3,094,000元《計算式：26,000元*（31+30+31+27）=3,094,000元》。

 　3、惟按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第271條、第272條第1項、第2項分別定有明文。原告雖主張被告應連帶給付前揭違約金，惟兩造間於系爭A契約並無明文約定被告需負連帶債務之責，是就前揭違約金而言，應屬被告數人負同一債務之情形，且該違約金屬金錢可分之債，揆諸上述規定，被告應各平均分擔之，從而，原告僅得請求被告各給付違約金1,547,000元（計算式：3,094,000元/2），請求被告連帶負清償之責部分，則無理由，不應准許。

（五）原告請求代墊清償消費借貸債務為有理由：

　 1、原告主張被告奕捷建設向花蓮二信貸款1,000萬元。因奕捷建設積欠繳款項，而原告為連帶保證人，故業為被告清償570,742元等情，業據提出二信函及匯款清償證明附卷可參（詳卷第45、47頁），且為被告所不爭執，僅以被告為連帶保證人清償保證債務不得向被告請求等語為辯。

   2、按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，民法第280條前段、第281條分別定有明文。查兩造於A契約第2條、第3條業已約明興建成本均由被告負擔，原告除協助被告辦理融資外，不負責提供任何興建資金之事實，是依前述規定，原告雖為系爭貸款之連帶保證人，然就與被告奕捷建設之內部關係而言，其並無分擔連帶債務之義務，被告所辯，顯不足採。又原告清償之款項為570,712元並非570,742元，有前述清償證明之記載可參（卷第47頁），是原告主張依民法第281條規定向被告求償570,712元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之金額請求，則屬無據。

（六）原告請求代墊清償土地鑑界、抵押設定、建物滅失登記規費、代書費53,550元為無理由：

 　1、原告主張為被告代墊清償土地鑑界、抵押設定、建物滅失登記規費、代書費共計53,550元等情，業提出收據一紙為據（卷第49頁），被告對原告支出上開費用並不爭執，惟辯稱依據A契約第5條約定，此部分費用並無由被告負擔之約定等語。

　 2、經查，兩造於A契約第3條約定「甲乙方（即被告）在丙方（即原告）所有土地興建前後棟華廈，應依相關建築法規辦理，並且自負所有興建成本，丙方除前條協助辦理融資外，不負責提供任何興建資金。....」，第5條約定「丙方所提供之土地，於移轉時所須要繳交之土地增值稅由丙方自行繳納，其餘稅金、代書或其他費用，按法律規定或依習慣各自繳納…」，則依上述文義觀之，第3條係就興建時所需之費用、第5條係就興建完成後移轉所需之費用分別約定，而依原告所提出之收據係於111年1月6日支出上開費用以觀，顯已在被告停工且原告於110年8月5日、9月3日、111年1月2日三度存證信函催告被告儘速履約未果之後所為，尚不屬兩造契約約定範圍內之事項，是原告主張此部分費用均屬興建成本及為取得興建貸款資金，尚屬無據。原告負未能舉證證明何以是項費用係為被告所代墊之費用，從而原告此部分請求，依法無據，不應准許。

五、綜上所述，原告依系爭A、C契約約定，以及民法第226條、第256條、第259條第1款、第767條、第179條、第281條之規定，請求如主文第一至四項所示部分為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。　　　

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原

    告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣

    告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併

    駁回之。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法

    及所提之證據，經本院審酌後認於本判決結果不生影響，爰

    不一一論述，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1 項

    。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　12　　日

                  民事第一庭法　官  陳雅敏

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　12　　日

                            書記官  胡旭玫