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112年度勞訴字第12號

原      告  曾清安  

訴訟代理人  邱劭璞律師(法扶律師)

被      告  東葦企業有限公司

法定代理人  黎櫻櫻  

訴訟代理人  李佳怡律師

受 告知 人  明台產物保險股份有限公司

法定代理人  松延洋介

上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國114年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔5%，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；但被告如以250,089元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、原告主張：

　㈠伊為臨時工，每月平均收入為新臺幣（下同）45,800元。民國111年5月17日，受雇於被告砍除路邊雜草，當日除草結束，將三角錐收拾上工頭之小貨車並搭乘於被告所僱用之工頭之車斗後，因貨車駕駛即工頭轉彎過快，摔落車下，受有右側肱二頭肌斷裂合併神經損傷之傷害（下稱系爭傷害），醫囑需專人照顧一個月，並休養、復健共六個月。系爭傷害，乃伊在工作途中受貨車載運時，因被告之另一名員工不慎車禍所導致，自屬在就業場所內，因職業活動上原因造成之傷害結果，洵屬職業災害。伊因此蒙受之財產上及非財產上之損害，自得請求被告就下列損害負賠償責任：

　㈡茲就請求之項目及金額，分列如下：

　⒈醫藥費及看護費用合計新臺幣（下同）127,652元。

　⒉不能工作之薪資補償1,557,200元：

　　伊目前右側患肢無力症狀持續無改善，無法從事原本鐵工工作。伊自111年5月17日起迄今無法工作計34個月，工資損失應為1,557,200元（計算式：45,800×34=1,557,200）。

　⒊勞動力減損損失1,459,166元：

　　花蓮慈濟醫院復健科工作能力鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）記載，伊之工作能力減損為50%，伊出生於00年0月00日，111年5月時為00歲0個月，至強制退休為止，原尚可繼續工作0年0個月，惟因本件職業傷害，致永久喪失50%之勞動能力。從而，伊於遭受系爭傷害前，原領工資為每月45,800元，因本件職業傷害造成勞動能力減損，因伊業已請求34個月工資，故勞動能力減損之損害自114年3月統計至伊退休為止，尚有34個月之損害。預先請求之損害賠償數額，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,459,166元。

　⒋慰撫金30萬元：因伊工作能力減損程度較原本預期為高，故慰撫金之請求為30萬元。

　⒌扣除被告已經給付醫藥費7萬元、勞保已給付104,763元，伊僅請求3,269,255元（計算式：127,652元＋1,557,200元＋1,459,166元＋30萬元－7萬元－104,763元＝3,269,255）。

　㈢伊在被告之工作場所為就職第1日，無前一日正常工作工資可供計算，自應以兩造約定給付之日薪每日1,800元為計算基礎。又實務見解認為，勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款之補償應依曆計算且毋庸扣除例假日，伊之請求並未計算週日，尚較實務見解為寬。

　㈣伊係受證人周○曲之指令於後車斗上一邊於行駛時，一邊收取交通錐，屬工作內容而無法拒絕，自無過失相抵之適用。且證人周○曲亦證明，當日係其指示伊坐到後車斗去收交通錐，且證稱「我轉彎的時候轉太快，他就摔出去了」，雖證人主張係伊要求將貨車後斗門板打開收交通錐，然只要坐在後車斗，不論伊是如證人所述應伏在門板上重心向下收取交通錐，或坐在車斗側面收取交通錐，危險性其實相當，本案事故實係因證人周○曲指示伊在車斗上收取交通錐且轉彎過速，是伊並無過失。又伊係於本案訴訟中治療始終未能痊癒後聲請鑑定，始知有勞動能力減損，故自「知有損害」時起並未逾民法第197條第1項前段之請求權時效等語。

　㈤爰依勞基法第59條、民法第184條、188條第1項、193條第1項、195條第1項、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告3,269,255元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：

　㈠對於原告主張其於111年5月17日迄今之醫療費用及看護費用共計127,652元部分不爭執。

　㈡原告請求伊補償原告迄今不能工作之34個月薪資1,557,200元部分，逾71,280元部分應無理由：

　⒈原告為臨時工，並無固定雇主，本件係由訴外人即伊之領班周○曲臨時找原告為伊工作，事發當天為原告第一天上工，兩造並約定為日薪制，日薪為1,800元。依實務見解及勞基法施行細則第31條第1項、勞基法第2條第4款之規定，原告於本件事故發生前6個月未出勤過（不含發生本件事故當日即111年5月17日），是原告於本件事故發生前1日之正常工時工資（日薪）應為1,080元，並以此作為計算勞基法第59條第2款補償金額之基準。

　⒉花蓮慈濟醫院於112年1月13日診斷證明書，僅記載原告「需專人照顧一個月」及「休養三個月」，是原告在醫療中不能工作之期間應僅有三個月。原告雖主張「原證一診斷證明開的是先休養三個月，三個月後原告再回診，因為肌肉無力，醫生認為需要再復健治療三個月」，惟此與原證一所示診斷證明書之醫師囑言不符，且末段記載「需持續復健治療至少三個月」，亦與「（在家）休養三個月」有別，自不得逕予援用；另花蓮慈濟醫院114年2月27日診斷證明書，醫師囑言並非記載原告有持續在家休養之必要，且原告於112年10月19日回診後，即未再回診，容無繼續治療之情事，難認與勞基法第59條第2款「在醫療中不能工作」之要件相符，當非可採。

　⒊準此，原告得請求不能工作之補償應為71,280元【計算式：正常工時工資（日薪）1,080元×22天（每月30天，扣除勞基法所規定之例假日8天）×3個月＝71,280元】。

　㈢原告於114年2月3日依民法第193條規定追加請求勞動能力減損部分，其請求實已罹於時效，且有其他疑義，說明如下：

　⒈原告於112年7月17日起訴時，僅就「醫療費用」、「看護費用」、「六個月不能工作之工資」及「精神慰撫金」為請求，並未請求勞動能力減損之損害賠償，原告迄至114年2月3日始追加請求勞動能力損害賠償合計1,483,437元，距本件事故發生於111年5月17日時，顯已罹於2年請求權時效，伊自得拒絕給付。

　⒉伊之領班於工作前均會向當天之工作人員進行預知危險活動之宣導，工作期間亦要求工作人員配戴相關安全設備，當無違反職業安全衛生法等相關規定之虞。本件事故發生時，係原告乘坐工作貨車之車斗時，因自身重心不穩而摔落，誠屬意外事件性質，且不涉及雇主提供之設備或裝備缺失問題，難認伊涉有過失。

　⒊原告自行投保在「台中市鐵工業職業工會」，且111年1月1日起之投保薪資級距為45,800元，惟此部分既為原告自行投保，亦無法排除原告可能為了享有較好之保障而選擇較高之薪資級距投保，難認原告實際上有此收入，且原告自承其為臨時工、直接在外接工作，並定居於花蓮縣○○鄉，則原告是否仍從事如上開投保資料所示之鐵工一職，容有疑問；又系爭鑑定報告之內容，其評估方式及基礎事實係「由晤談得知」，則系爭鑑定報告所適用之基礎事實，均仰賴受鑑定人即原告之「主觀陳述」，其基礎事實是否完全符合實際情形，已有疑問。蓋原告係於111年5月17日受雇伊砍除路邊雜草作業，而在歷次書狀及開庭陳述中，原告均未曾提及其職業係「在工廠工作之鐵工」，惟原告前往花蓮慈濟醫院鑑定時，卻告以其為「鐵工」，而工作內容及工作分析均為「鐵工」之工作型態，後續系爭鑑定報告之結論，更仰賴原告之「主訴」即「鐵工」而判斷原告之負重能力及適用相應標準，誠與客觀事實有所出入，則系爭鑑定報告認定原告之工作能力為原工作能力之50％，不無違誤之情事。

　㈣精神慰撫金部分：

　　本次事故發生後，伊曾透過領班周○曲關心原告，並給付7萬元慰問補償金，對於原告多加關心，伊並非不聞不問，尚祈審酌兩造身分資力與加害程度，及其他各種情形，以核定相當之慰撫金數額，以維雙方之權益。

　㈤本件有民法第217條與有過失之適用：

　　依證人周○曲之證述可知，事發當天證人周○曲固有指示原告收拾安全錐，而原告為求方便作業，主動要求乘坐在小貨車之後車斗，並打開側面門板，證人周○曲當下並未阻止原告，後續車輛行進間因轉彎過快致發生本件事故。蓋證人周○曲上開行為固有不當，惟原告係出於自由意志乘坐於小貨車之後車斗，伊及現場領班周○曲誠然未以強暴脅迫之方式要求原告乘坐，且本件是原告主動要求打開後車斗之側面門板，比較好收三角錐，證人周○曲當下亦提醒原告「要抓穩一點」，足認係原告自身之行為，導致受傷風險增高，此部分乃損害發生或擴大之共同原因，誠有民法第217條規定與有過失之適用，被告至多負一半之過失責任等語，資為抗辯。

　㈥並聲明：原告之訴駁回。

　　茲就原告之各項請求是否可採，說明如下：

　㈠醫療費用及看護費用共計127,652元部分：

　　此為被告所不爭執，則原告依侵權行為之法律關係請求被告給付，自屬有據。

　㈡不能工作之薪資補償1,557,200元部分：

　⒈按本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資；平均工資，指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法施行細則第31條第1項、勞基法第2條第4款分別定有明文。是勞基法施行細則係為補充勞基法第59條第2款所謂原領工資之說明，並分別就日薪制、月薪制而為不同規定，應如何計算遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資，始符勞基法職業災害之補償精神，並合於勞雇雙方權益；次按勞動基準法第五十九條第二款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院102年度台上字第1891號判決意旨參照）。條文既謂「原領工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。倘係按日計酬之臨時受僱，並於受僱當日遇職業災害而致受有傷害，應以約定日薪為基準計算原領工資補償之數額（本院暨所屬法院86年法律座談會民事類提案第26號研討結果參照）。

　⒉查原告為臨時工，並無固定雇主，本件係由被告領班周○曲臨時找原告為被告工作，事發當天為原告第一天上工，兩造並約定為日薪制，日薪為1,800元，此為原告所不爭執（卷第164頁），而原告於本件事故發生前並未上工過，據此計算原告之日平均工資為0元，依前揭規定，工資應以60％計，即1,080元（計算式：1,800元×60%＝1,080元），是原告於本件事故發生前1日之正常工時工資（日薪）應為1,080元，並以此作為計算勞基法第59條第2款補償金額之基準。原告雖提出勞保投保薪資主張月薪為45,800元（卷169頁），然投保單位為台中市鐵工業職業工會，並非被告，難認係兩造約定之月薪，自不足採。

　⒊次查，觀諸花蓮慈濟醫院於112年1月13日所開立之診斷證明書記載原告「需專人照顧一個月」及「休養三個月」（卷19頁），是原告在醫療中不能工作之期間應僅有三個月，至原告於114年3月28日始提出之同院114年2月27日診斷證明書則記載：「…原告於112年10月19日、114年2月27日至骨科門診回診…」等語（卷207頁），是原告於112年10月19日回診後，相隔1年4月之久後始再回診，是否符合「在醫療中」之要件，尚非無疑，而原告復未舉證加以說明，則其主張無法工作達34個月之久云云，要無足採。

　⒋綜上，本件原告不能工作之期間應為3個月，原告依勞基法第59條第2款得請求之不能工作補償應為97,200元（計算式：1,080元×30天×3個月＝97,200元），逾此部分之請求，要屬無據。

　㈢勞動力減損1,459,166元部分：　　

　⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。人身侵害之被害人因不法行為受有傷害，經相當期間始呈現後遺障害或損害呈現固定者，因其程度或內容於不法行為發生時尚不明確，通常於後遺症顯在化或損害固定時，被害人始有知悉之可能。故除非於被侵害伊始已得確定其最終固定狀態，而為被害人所知悉外，難謂被害人對此損害於不法行為發生之初即得預見而可行使損害賠償請求權。是其消滅時效應自被害人依醫學專業診斷或一般社會經驗法則，可得知悉（認識）損害程度固定，並應負侵權責任之賠償義務人時起算。

　⒉查原告於111年5月27日至花蓮慈濟醫院骨科門診，經診斷為「右側肱二頭肌肌腱斷裂合併神經損傷」，嗣於112年1月13日回診時，醫師囑言亦記載「目前右側患肢仍肌肉萎縮無力」，可知原告於斯時已處於勞動能力有所減損之狀態，依一般社會經驗法則，應可知悉本身因勞動能力減損而受有損失，並得預見治療終止後可能遺留殘廢後遺症之可能性，是原告於職業災害發生當時即111年5月17日，或至遲於出院或回診治療時，即得知悉其得請求伊一次賠償勞動能力減損所生損害，該請求權之消滅時效應自斯時起算，而原告遲至114年2月3日始追加請求，其請求權已罹於時效。被告主張時效完成而拒絕給付，尚屬有據。

　㈣慰撫金30萬元部分：

　　按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決意旨參照）。本院審酌兩造經濟能力、原告所受傷害、精神上痛苦程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金20萬元為適當，逾此範圍，不予准許。

　㈤從而，原告得請求之金額為424,852元（計算式：127,652＋97,200＋200,000＝424,852），扣除被告已給付之醫藥費70,000元及勞保給付104,763元，原告尚得向被告請求250,089元。

　㈥過失相抵原則適用部分：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項定有明文；次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；復按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限，職業災害勞工保護法第7條亦有明定。本條之規範意旨，係為保護弱勢勞工，避免於發生職業災害時遭遇舉證之困難，故特設為「推定過失責任」，如雇主欲主張免負賠償責任，應由雇主證明對於該職業災害之發生並無過失，而不須勞工積極證明雇主具有過失；再按汽車裝載時，應依下列規定：…車廂以外不得載客…後車廂之貨物上不得附載人員…框式貨車後車廂不得載人，道路交通安全規則第77條第4、5、6款分別定有明文。

　⒉經查，證人即本件工程之工頭周○曲到庭結證稱：我有叫原告坐在後車斗去收安全錐…收安全錐時只有減速，沒有停車…我轉彎的時候轉太快，他就摔出去了等語（卷195至197頁），雖證人否認有叫原告打開後車斗以方便收取安全錐，然依上開說明，應由雇主證明對於該職業災害之發生並無過失，而被告迄未舉證加以說明，且不論原告是否自行打開後車斗之門板，證人指示原告在後車斗上收取交通錐之行為已屬違反保護他人之法律，堪認被告具有過失，而原告就本件職業災害之發生並無過失，被告辯稱本件有與有過失原則之之適用云云，自不足採。

四、綜上所述，原告依民法侵權行為之法律關係及勞基法第59條第2款之規定，請求被告給付250,089元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本判決原告就給付請求勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1、2項規定依職權宣告假執行，並宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　李可文

上列正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　 　　　　 書記官　莊鈞安