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113年度訴字第346號

原      告  凱基資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源  

訴訟代理人  林昀霆  

被      告  林茂榮  

被      告  謝美瑤  

被      告  陳志華即林玉英之繼承人

被      告  陳蕙婷即林玉英之繼承人

被      告  陳靜茹即林玉英之繼承人

兼 前二 人

訴訟代理人  陳蕙婷即林玉英之繼承人

被      告  陳寬輝即林玉英之繼承人

被      告  陳立忠即林玉英之繼承人

被      告  陳美琳即林玉英之繼承人

上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於114年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告林茂榮、謝美瑤對於如附表所示最高限額抵押權之設定登記，擔保對被告陳志華即林玉英之繼承人、被告陳蕙婷即林玉英之繼承人、被告陳靜茹即林玉英之繼承人、被告陳寬輝即林玉英之繼承人、被告陳立忠即林玉英之繼承人、被告陳美琳即林玉英之繼承人債權總金額600萬元之最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。

被告林茂榮應將附表編號1之抵押權登記予以塗銷；被告謝美瑤應將附表編號2之抵押權登記予以塗銷。

壹、程序部分：

　　被告林茂榮、謝美瑤、陳寬輝、陳立忠、陳美琳經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）原告受讓新利資產管理股份有限公司對林茂榮之債權(鈞院94年度執字第3134號債權憑證)，為林茂榮之債權人，並聲請對林茂榮所有附表所示土地為強制執行(鈞院111年度司執字第12433號)，而附表所示土地（下稱系爭土地）之原所有權人林玉英，於81年10月3日將系爭土地設定新臺幣（下同）600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林茂榮（債權額比例：300分之60)、謝美瑤（債權額比例：300分之40)，嗣於94年間林茂榮將系爭抵押權（債權額比例：300分之60）讓與予訴外人林長興；被告謝美瑤將系爭抵押權（債權額比例：300分之40）讓與予訴外人林春能。經鈞院以111年重訴字第48號判決系爭抵押權所擔保之債權不存在，訴外人林長興、林春能之抵押權讓與登記應予塗銷確定後，現被告林茂榮、謝美瑤已回復登記為系爭土地之抵押權人，而原告就被告林茂榮、謝美瑤對訴外人林玉英之債權，有確認是否存在之必要。而依民法第881條之12第1項第6款規定，附表最高限額抵押權擔保之債權業因債務人林玉英死亡而不可能繼續發生，致確定而成為普通抵押權，回復抵押權之從屬性，被告林茂榮、謝美瑤及林玉英之繼承人陳志華、陳蕙婷、陳靜茹、陳寬輝、陳立忠、陳美琳應就該抵押權擔保債權存在之事實負舉證責任。而就被告林茂榮部分，其於87年10月21日即登記為長虹段124號地之所有權人，依民法第762條規定，抵押權亦因混同而消滅，債之關係亦隨之消滅，另就被告謝美瑤部分，被告謝美瑤無法舉證其與訴外人林玉英間有擔保債權關係，則債權不存在，其抵押權即失所附麗，原告應得依民法之相關規定代位被告林茂榮請求塗銷系爭抵押權之登記，或縱使債權存在(假設)，其債權時效亦已消滅，林茂榮怠於行使權利，原告得依民法第242條、第767條第1項及繼承之法律關係，代位林茂榮請求塗銷抵押權登記。

（二）並聲明：如主文第一、二項所示

二、被告林茂榮、謝美瑤、陳寬輝、陳立忠、陳美琳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳志華、陳蕙婷、陳靜茹則對原告請求為認諾。

三、本院之判斷：

（一）按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。民法第762條有明定。該條立法理由略謂「混同仍應為權利消滅之原因，此為原則。亦有例外，一物之所有權，及其他物權同歸於一人時，若所有人或第三人於其物權存續有法律上之利益時，其物權不因混同而消滅，蓋有時若因混同而消滅，必至害及所有人或第三人之利益。例如甲將其所有土地，先抵當與乙，乙為第一抵當人，次又抵當與丙，丙為第二抵當人，若其後甲為乙之繼承人，則乙前有之第一抵當權仍舊存續，甲(此時仍為所有人)有法律上之利益。蓋丙之第二抵當權，本不能得完全之清償，若使第一抵當權消滅，則丙遞升為第一抵當權人，能受完全之清償，受其害者在甲，故第一抵當權存續，於甲有法律上之利益。」，查本件林茂榮於81年10月3日登記為長虹段124號地之抵押權人，後於87年10月21日取得該土地之所有權後，復於系爭土地上設定抵押權擔保第三、第四順位抵押權人曾錦皇、曾朝國的債權之事實，業據本院調閱本院111年度重訴字第48號案卷查明屬實，並有土地登記謄本之記載附卷可查（詳本院卷第36頁），此筆土地上尚有其他債權人之抵押權存在，依據前述說明，林茂榮抵押權之存在對其有法律上利益，依民法第762條但書規定，不因混同而消滅，故原告主張林茂榮前開抵押權已因混同而消滅，難認可採。

（二）惟查，被告林茂榮及謝美瑤均未舉證證明對林玉英有該抵押權所擔保之債權存在，故原告訴請確認此部分抵押權所擔保之債權不存在，應屬有理。而普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，如附表編號1、2所示林茂榮、謝美瑤之抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條明文可參。依附表所示抵押權設定登記內容，所擔保之債權為抵押權人林茂榮、謝美瑤對債務人林玉英之債權，清償日期為83年9月29日(詳本院卷第35、36頁)，林茂榮、謝美瑤之返還請求權依民法第125條規定於15年間不行使而消滅(於98年9月29日時效完成)，林茂榮、謝美瑤於時效完成後5年間未實行抵押權，除斥期間屆滿，其抵押權消滅。前開抵押權既為無效或已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對林茂榮之所有權造成妨害，林茂榮怠於行使塗銷請求權，原告為林茂榮之債權人，為保全債權，得依民法第242條規定代位林茂榮行使，故原告依民法第767條第1項規定、第242條規定，請求林茂榮、謝美瑤將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，即屬有據。

四、綜上所述，原告訴請確認被告間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在，並行使物上請求權，請求被告林茂榮、謝美瑤應就如附表編號1、2所示抵押權，予以塗銷，為有理由，應予准許。　

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　民事第一庭法　官　陳雅敏　

上列正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應

表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前

提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他

造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡旭玫