裁判書系統

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第21號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　孫三權 選任辯護人　張秉正律師 　　　　　　林國泰律師 上　訴　人 即　被　告　陳志明 選任辯護人　林國泰律師 　　　　　　簡燦賢律師 　　　　　　吳秋樵律師 被　　　告　林永建 選任辯護人　簡燦賢律師 　　　　　　吳秋樵律師 被　　　告　蔡建隆 選任辯護人　林武順律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十 六年度訴字第一七六號中華民國九十八年二月十二日第一審判決 （起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第三三０ 四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於孫三權部分及陳志明違反貪污治罪條例並執行刑部分 均撤銷。 孫三權共同連續公務員假借職務上之機會，故意犯政府採購法第 八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑 貳年。 陳志明共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪， 處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。 其他上訴駁回。 事 實 一、孫三權於民國九十四年間係臺灣省花蓮農田水利會（下稱花 蓮水利會）工務組組長，依據農田水利會組織通則第二十三 條之規定，視同刑法上之公務員。又依農田水利會組織通則 第十條第一款、農田水利會組織規程第十二條、第十三條第 一項之規定，其主管花蓮水利會營繕工程之興辦（包括工程 招標案之開標、決標、設計、測試等工程事項），對於花蓮 水利會發包之各項水利改善工程或災害修復工程為承辦人， 係依據法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員 ，明知政府採購法第八十七條第四項規定不得意圖影響決標 價格，而以協議方式使廠商不為投標之競爭，竟於九十四年 十一月間花蓮水利會依政府採購法招標之下列工程中，假借 其職務上之機會，意圖影響決標價格，而與不具公務員身分 之陳志明共同以協議方式，使廠商暐達土木包工業實際負責 人林景彬不為投標之概括犯意聯絡，而為下列行為： （一）於九十四年十一月十六日辦理「縣界圳七支線等改善工程 」（下稱縣界圳改善工程）招標案時，為圖利其等指定之 不詳廠商（圖利部分不另為無罪之諭知，詳後述），先於 當日十四時開標時間前，由孫三權以不詳方式探知各投標 廠商之投標情形後，得知林景彬亦以暐達土木包工業名義 參與該次投標，造成此標案無法確定由其指定之廠商得標 ，為排除林景彬之投標，乃延緩開標時間，由陳志明於開 標當日十四時十二分許，以電話聯繫林景彬，告知目前該 工程尚未開標，並協議林景彬同意孫三權等人抽取其投標 資料而不為投標。經林景彬要求孫三權等人承諾同年月十 八日十四時開標之「玉東圳二支線等改善工程」（下稱「 玉東圳改善工程」）應由其得標而得孫三權等人承諾後， 林景彬旋同意孫三權、陳志明將其所投標之相關資料全部 抽取，而未出現在投標廠商名單中，以此方式不為投標。 嗣當日開標結果，由長富營造股份有限公司（下稱長富公 司）以新臺幣（下同）三百十萬元之最低標價得標。 （二）九十四年十一月十七日辦理「新城圳幹支分線等改善工程 」（下稱「新城圳改善工程」）招標案時，為圖利其等指 定之不詳廠商（圖利部分不另為無罪之諭知，詳後述）， 先於當日九時開標時間前，由孫三權以不詳方式探知各投 標廠商之投標情形後，得知林景彬已以暐達土木包工業名 義參與投標，為確定該招標案確實能由其指定之廠商得標 ，且為再次確認林景彬同意上揭取得同年月十八日之「玉 東圳改善工程」標案由其得標之條件，同時並要求林景彬 同意不參與當日開標之「新城圳改善工程」之競標。孫三 權與陳志明乃於當日八時四十四分許，共同以電話聯繫林 景彬再次確認，惟因林景彬該次投標係以郵遞方式為之， 故由林景彬同意後以抽取投標資料中之標單封（內有標單 ），造成資料不全而廢標方式不為投標。嗣當日開標結果 ，暐達土木包工業果因投標資料欠缺標單而資料不全造成 廢標，而由冠元營造股份有限公司（下稱冠元公司）以三 百五十二萬元之最低標價得標。 二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、審理範圍： （一）上訴人即被告（下稱被告）陳志明經本院前審判處恐嚇取 財罪及圖利罪；上訴人即被告（下稱被告）孫三權經本院 前審判處圖利罪；被告林永建、蔡建隆均經本院前審判處 無罪，經被告陳志明、孫三權及檢察官上訴後，由最高法 院將被告陳志明圖利罪部分及被告孫三權、林永建、蔡建 隆部分發回，本院之審理範圍，僅及於最高法院上開發回 部分，先予敘明。 （二）被告蔡建隆、林永建之辯護人辯稱：原審及本院前審均為 被告蔡建隆、林永建「無罪」之諭知，而檢察官對於本院 前審判決之上訴書，僅就不另為無罪之諭知部分提起上訴 。嗣檢察官提出之上訴理由書雖載有對被告蔡建隆、林永 建無罪判決之指摘，並函稱：「本署九十九年度上字第八 號對被告孫三權、陳志明、林永建、蔡建隆四人之聲明上 訴書，『其中不另為無罪諭知部分』，應為『其中被告孫 三權、陳志明不另為無罪諭知部分及被告林永建、蔡建隆 無罪部分』之誤，特此更正，請查照，並請轉送最高法院 。」云云，然該指摘並非屬其上訴之範圍，且已逾法定上 訴期間，亦不能追加或變更上訴之範圍，故被告蔡建隆、 林永建無罪之部分，顯已確定，最高法院一百年度台上字 第八九五號判決未注意及此，誤將本院前審判決撤銷發回 ，乃因被告蔡建隆、林永建先前未曾就此部分提出抗辯之 故，是最高法院上開判決並無任何拘束力，檢察官對本院 前審判決之上訴為不合法，應予裁定駁回云云。惟查，檢 察官對於本院前審之判決不服，對被告孫三權、陳志明、 林永建、蔡建隆等四人提起上訴，其上訴書雖僅記載對上 列被告「其中不另為無罪諭知部分」，認原判決違背法令 應提起上訴，理由另行補敘等語，惟於其後之上訴理由書 已載明對被告蔡建隆、林永建「無罪」判決之上訴理由， 並發函更正係對「無罪」判決上訴，而非對「不另為無罪 諭知」部分上訴（見最高法院一百年度台上字第八九五號 卷第八頁、第四十五頁、第八十四頁）。又原審對被告蔡 建隆、林永建所為之判決為「無罪」，本院前審則為上訴 駁回之判決（即為無罪之判決），並無「不另為無罪之諭 知」之論述，有原審及本院前審判決書在卷可按（見本院 前審卷第六十三頁背面、第二六四頁背面），是檢察官對 本院前審判決被告蔡建隆、林永建部分聲明不服之真意， 顯係對其等所受「無罪」判決提起上訴，其上訴書記載「 對其中不另為無罪諭知部分」提起上訴，應係誤載，自非 不得予以更正。嗣檢察官於上訴理由書及另以函文正式予 以更正，其上訴範圍應屬明確，被告蔡建隆、林永建之辯 護人認被告蔡建隆、林永建於本院前審所受無罪判決業已 確定云云，容有誤會，併予敘明。 貳、證據能力方面： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案檢察官、 被告孫三權等人及其等之辯護人對於卷內供述及非供述證據 均表示對證據能力沒有意見或同意有證據能力（見原審卷二 第一三六頁至第一三八頁、本院前審卷第一三九頁背面、本 院更一審卷一第二三一頁、卷二第三十八頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取 證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情 形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能 力。 參、原判決撤銷部分： Ａ、有罪部分： 一、訊據被告孫三權、陳志明均矢口否認有何共同違反政府採購 法之犯行；被告孫三權辯稱：自刑法九十五年七月一日修正 施行後，關於水利會職員應已非刑法上公務員。又監聽譯文 並不能證明與系爭工程有何關聯，且上開縣界圳改善工程開 標時間為十四時，原判決認定之通話時間為十四時十二分許 ，已逾開標時間，而當日開標既有審監人員在場，伊又有何 通天本領可矇騙在場之審監人員將標單抽掉；被告陳志明辯 稱：伊非公務員，伊雖有打電話給林景彬，但監聽譯文內容 極不明確，不能證明伊有犯罪，況依證人林景彬與陳紅玉之 監聽譯文及證人林景彬於另案已供述「縣界圳改善工程」標 案他沒有寄標單，「玉東圳改善工程」標案他也沒有得標， 所以沒有協議的條件等語，足認伊並無犯罪云云。惟查： （一）按稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，九十四年二 月二日修正前刑法第十條第二項定有明定，惟上開條文已 修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者」，並自000年0月0日生效 。考其修正目的，在對公務員課予特別之保護及服從義務 ，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當 行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正 後關於公務員之定義，刑法第十條第二項第一款所定之公 務員，其前段所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係 指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關，而 「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員， 即學理上所稱之身分公務員，此類型公務員，著重於其身 分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職 務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及 服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力行使之公共事 務，均屬之；至同款後段所稱之「公共事務」，乃指與公 權力作用有關，而具有公權力性質之事項，私經濟行為並 不與之，又所稱「法定職務權限」，則指所從事之公共事 務，符合法令所賦與之職務權限，其中所謂「法定」係指 法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包 括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規 程、處務規程、業務管理規則、考核要點及機關其他之內 部行政規章等）在內。再所稱「其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權 公務員，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所 屬機關，但具有依其他法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限，因其職務涉及公權力行使之公共事務，故應視 為刑法上之公務員，此類型之公務員，依立法理由說明， 例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農 田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第 二十三條參照），其他尚有依政府採購法規定之各公立學 校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬授權公務員 。經查，被告孫三權於九十四年間係花蓮水利會工務組組 長，依據農田水利會組織通則第十條第一款：「農田水利 會之任務為農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項 。」、第二十三條前段：「農田水利會之會長及各級專任 職員，視同刑法上之公務員。」、農田水利會組織規程第 十二條前段：「農田水利會得設工務、管理、財務、總務 四組及人事、主計、輔導、資訊四室，組室並得分股辦事 。」、第十三條第一項：「農田水利會得置主任工程師一 人、專門委員、組長、室主任、工程師、副工程師、助理 工程師、工程員、管理師、副管理師、助理管理師、管理 員、秘書、專員、副專員、組員、辦事員及技工各若干人 。」之規定，被告孫三權既為花蓮水利會之工務組組長， 負責主管花蓮水利會營繕工程之興辦（包括工程招標案之 開標、決標、設計、測試等工程事項），為從事於公共事 務而具有法定權限之公務員。是被告孫三權辯稱刑法修正 後其已非公務員云云，即無可採。 （二）被告陳志明雖辯稱：證人林景彬於另案（本院九十九年度 上訴字第二七０號）供稱：「九十四年十一月十六日『縣 界圳七支線等改善工程』，我並沒有去投標，也沒有寄標 單，所以沒有協議的條件；『玉東圳二支線等改善工程』 ，我沒有得標。」；另林景彬（Ａ）與蔡紅玉（Ｂ）於九 十四年十一月十六日十時五十二分三十七秒之通訊監察譯 文（見九十五年度聲拘字第八三號卷第七十四頁、警卷第 三十五頁）有： Ｂ：喂。 Ａ：昨天有講好嗎？ Ｂ：應該有講好，阿忠他說應該有講好，他們應該自行處 理掉，應該把我們做掉的樣子，我有問苗姐，說在開 了，好打去問看看。 Ａ：不用啦，看他們怎樣啦！ Ｂ：我今天的忘記寄了，標單忘記寄，你知道嗎？ 故林景彬並未投標縣界圳改善工程云云。而被告孫三權辯 稱：依據臺灣省花蓮農田水利會九十八年十月十九日花農 水工字第０九八０一００五００號函可知，廠商以郵寄投 標部分均會有郵局清單，而非郵局投標部分均由廠商直接 投入密封之投標櫃，均不可能有公務員自行抽單之可能云 云。惟查： 甲、花蓮水利會於九十四年十一月十六日辦理之「縣界圳改善 工程」標案收受之郵寄標單計有四件，其掛號條碼分別為 00000000000000、0000000000 0000、00000000000000、00000 000000000，其餘非郵寄標單，均由廠商直接投 入密封之投標櫃，且未對直接投入之投標單為收文及登記 作業，有花蓮水利會九十八年十月十九日花農水工字第０ 九八０一００五００號函及所附之「收受郵件收發紀錄」 一份等在卷可按（見本院卷第二一一頁、第二一二頁）。 又「縣界圳改善工程」標案開標時計有八家廠商參與投標 ，嗣由長富公司得標，亦有花蓮水利會縣界圳改善工程工 程開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表一紙在卷可按（ 見原審卷一第一一六頁）。惟開標之八家廠商其中松柏土 木包工業、雙嶸營造工程有限公司（下稱雙嶸公司）、義 勝營造有限公司（下稱義勝公司）、長富公司、華廷營造 有限公司（下稱華廷公司）等五家係直接投入密封投標櫃 ，標封上並無郵寄掛號條碼，另華倫土木包工業標封上之 郵寄掛號條碼為00000000000000、昇騰營 造有限公司（下稱昇騰公司）標封上之郵寄掛號條碼為0 0000000000000、雄豐營造有限公司（下稱 雄豐公司）標封上之郵寄掛號條碼為000000000 00000，業據本院調閱花蓮水利會「縣界圳改善工程 」標案之原始投標封查明無誤，上開八家廠商之投標封均 無上開花蓮水利會函所附郵件收發紀錄中所記載之000 00000000000郵寄掛號條碼，再經本院勘驗上 開原始投標封，確認並無暐達土木包工業之投標資料存在 （見本院卷一第一七一頁），足認確有一個郵件掛號條碼 為00000000000000之投標封遭人抽單。是 被告孫三權前揭所辯即無可採。 乙、被告孫三權、陳志明（0000000000號）與證人 林景彬（0000000000號）等人於九十四年十一 月十六日下午至同年月十七日間有如下之電話通聯紀錄（ 見警卷第三十六頁至第四十二頁）： １、九十四年十一月十六日十四時十二分四十五秒（Ａ：林景 彬、Ｂ：陳志明）： Ｂ：彬哥，現在聽得到嗎？ Ａ：ㄟ。 Ｂ：我的意思這樣啦，我跟你講你跟嫂子講啦！ Ａ：我的電話二十四小時在監聽喔！ Ｂ：我知道沒關係啦，我看大家要怎樣配合都可以講要什 麼。 Ａ：現在誰在弄？ Ｂ：我們啊！ Ａ：誰在跟你們？ Ｂ：是我們啦，你知道誰在弄的啦！ Ａ：你去找裡面那一個孫ㄟ啦！ Ｂ：怎麼樣你說。 Ａ：這事情我不管。 Ｂ：現在就是有你的東西在裡面啦！ Ａ：你找他啦我不管。 Ｂ：他叫我找你啊！ Ａ：找我就沒用，你找他說怎麼處理就怎麼處理。 Ｂ：好啦，好啦你不希望我跟嫂子講一下？ Ａ：他在講電話，你看裡面孫ㄟ說怎麼處理就怎樣處理。 Ｂ：好。 ２、九十四年十一月十六日十四時十八分十三秒（Ａ：林景彬 、Ｂ：陳志明）： Ｂ：彬哥。 Ａ：ㄟ。 Ｂ：我志明啦，我跟他講了，他說看你要不要給他處理。 Ａ：是誰？ Ｂ：他們裡面這一個。 Ａ：嗯。 Ｂ：你看呢？ Ａ：看你們啊，我怎麼知道。 Ｂ：他是說看能不能處理，我是說你看什麼需要可以說啊 ！ Ａ：說叫我跟你們配合我也不要有些時候都沒有照約定走 ，我是一個正正當當的包商，是在標工作的，又不是 在那個。 Ｂ：對啦，他的意思是說可以的話你就給他處理不行的話 就不要，看你啦，就剩下你而已。 Ａ：不要那個好了。 Ｂ：不要喔？ Ａ：我最主要是要標工程而已。 Ｂ：沒辦法溝通？ Ａ：這工程又沒有多少錢，小工程又不是大工程。 Ｂ：你的意思是怎樣，沒關係啦，他在我旁邊，看你要不 要跟他說？ Ａ：誰？ Ｂ：我們自己的。 Ａ：不用牽拖那麼多人啦！ Ｂ：沒有啦，你現在要不要給我們用就好了啦！ Ａ：最主要我要工作而已啦。 Ｂ：要工作簡單啦，你要工作簡單啦，當然要支持一件工 作給你，看你啦，喂！ Ａ：ㄟ。 Ｂ：彬哥，你若要工作我們就下去跟你講就好了。 Ａ：最主要我要工作其他沒有什麼。 Ｂ：這樣好不好，那你給我們用，工作我們下去找你談。 Ａ：沒關係啦，開一開下一次再處理也沒差啦！ Ｂ：你這要放給他們開，這樣我們也不要，我們不要那麼 複雜。 Ａ：重點我不跟你囉唆我就是要工作。 Ｂ：要工作好講啦，我下去跟你講啦！ Ａ：你什麼時候要下來？ Ｂ：你什麼時候方便？ Ａ：先講一講再那個啊。 Ｂ：沒有啦，現在二點這個要給人開掉啦。 Ａ：唉ㄡ他們那個再一個星期一樣可以處理啦。 Ｂ：作業就是這樣你也知道啊，你說要工作就簡單嗎，已 經告訴你這麼多次了電話中講就講不方便講太明。 Ａ：電話中講不方便你們看誰要下來講，那個什麼時候開 都沒有差別。 Ｂ：好啦！ Ａ：我又不是外行人啦！ Ｂ：我知道啦，要工作我下去跟你談，這裡給我處理。 Ａ：講一講再說啦。 Ｂ：不要啦，人家整群在這裡等已經要作業了。 Ａ：沒差啦，我就跟你們說沒有差啦，你就叫裡面的打一 通電話給我，就可以處理了嘛，這麼簡單。 Ｂ：我下去跟你講你要接電話喔！ ３、九十四年十一月十六日十四時二十二分三十三秒（Ａ：林 景彬、Ｂ：陳志明、Ｃ：孫三權）： Ｂ：彬哥，你等一下！ Ｃ：喂，志明講的有算嗎？ Ａ：對，他說什麼？ Ｃ：志明他說你同意給他開（指開標）？ Ａ：沒有啦，他說要下來跟我講啦。 Ｃ：我現在就要開囉！ Ａ：我是要工作而已。 Ｃ：要開了，你現在有同意他開標嗎？ Ａ：沒啦，叫他下來講。 Ｃ：不同意啦喔，那我這個就照常的開喔，這一條喔！ Ａ：我的意思是叫他下來講一講。 Ｃ：稍等一下，你再跟他講一下。 Ａ：好。 Ｂ：我要跟你講喔，彬哥！ Ａ：我要單純。 Ｂ：你聽我講完，我給你一個方向，就是說下午這個照常 的話，我就不要下去跟你講了，我也不用了，我會（ 回）公司講，你若要給他開下午就下去跟你說工作， 看你要哪一條工作，跟我講就好了，我就弄給你。 Ａ：不然我們就照約定走。 Ｂ：你對我啦！ Ａ：你晚上下來講好工作一定順利。 Ｂ：我是說現在這個，你肯讓我開嗎？ Ａ：等一下，你聽清楚，我是說你晚上下來講清楚，我要 的是工作，講好，不管是今天還是明天。 Ｂ：現在有你的，你就讓我們處理開標，我馬上下去跟你 說，你聽有我的意思嗎？你等一下我叫老大跟你說。 背景聲Ｂ：你再跟他確認一下。 Ａ：ㄟ。 Ｃ：喂，阿彬喔，那我現在就把你抽掉？ Ａ：你叫他晚上下來說不然明天我一樣不肯喔。 Ｃ：對，對，他等一下會下去，今天下午我就把你抽掉還 有捲毛的。 Ａ：好，沒有關係。 Ｃ：好，你等一下。 背景聲C ：再跟他確認。 Ａ：他傍晚一定要下來不然明天我就不肯了，你講一句話 就好了。 Ｂ：你在下港等我，我馬上下去。 Ａ ：好啦！ ４、九十四年十一月十六日十四時三十一分十八秒（Ａ：林景 彬、Ｂ：孫三權）： Ａ：喂！ Ｂ：阿彬喔！ Ａ：ㄟ。 Ｂ：你是要十八號下午的那個是嗎？ Ａ：是啊。 Ｂ：你叫他也不要下去了，他下去之後時間太晚，再上來 還要準備工作來不及啦，反正答應你這一條就要弄給 你就好了，你十八號下午二點的嘛。 Ａ：對。 Ｂ：那十七號晚上要寫嗎，你上來寫的時候來弄嘛，你現 在打電話叫他不用再去了，現在講那個也是沒有用嘛 ，你懂不懂，瞭解嗎？ Ａ：有一些事情，我也是跟他們講清楚。 Ｂ：你是說什麼事情，關於就那一個是不是？ Ａ：其他一些事情。 Ｂ：你們明天講不行嗎？ Ａ：明天？ Ｂ：你心裡的事我知道嘛，明天講也可以啦，叫他不要下 去了啦，你現在打電話叫他回來啦。 Ａ：那邊不是用好了嗎？ Ｂ：還有一個沒有找到啊！ Ａ：ㄏㄡ，不然我就叫他晚一點過來。 Ｂ：好，可以你現在叫他回來，你的目標我知道嘛，所以 我們心裡有交流電嘛，你明、後天來講都沒有關係嘛 ，你有他的電話嘛，打給他叫他馬上回來。 Ａ：好、好。 ５、九十四年十一月十六日十四時三十三分八秒（Ａ：林景彬 、Ｂ：陳志明）： Ｂ：彬哥！ Ａ：你那邊還有重要的事情沒處理好，你先回去，裡面還 有一個還沒找到，那一個先處理，處理好你再過來。 Ｂ：好。 Ａ：你晚上再過來。 Ｂ：晚上要處理明天的呢，你看呢？ Ａ：看你啦。 Ｂ：我先回去處理看怎樣再跟你說。 Ａ：好。 ６、九十四年十一月十六日十六時三十二分十五秒（Ａ：林景 彬，使用蔡紅玉所有之0000000000號電話、Ｂ ：陳志明）： Ｂ：彬哥，你要那一個先跟我說，我先按下！ Ａ：那個看要怎樣處理大家再來說。 Ｂ：對啊，你也需要跟裡面的說嘛。 Ａ：裡面老的知道要那一條。 Ｂ：玉東的？ Ａ：對。 Ｂ：他有跟我說，那你要他說金額多少？那我們要三方面 說啊！ Ａ：就要看要拿幾斤出來。 Ｂ：對、對拿幾斤出來不用跟裡面的說嗎？ Ａ：不用啦！ Ｂ：那就照行情走，瞭解，那幾號的？ Ａ：十七明天的。 Ｂ：明天要出來的嘛ㄏㄡ。 Ａ：對。 Ｂ：我等一下五點半進去跟他說一下。 Ａ：好。 Ｂ：看如何晚上我再給你消息。 Ａ：好。 Ｂ：彬哥，不好意思，你再跟嫂子說一下嘛，現在我的場 子沒有舉手的，都是用紙的。 ７、九十四年十一月十六日十八時三十五分三十八秒（Ａ：林 景彬、Ｂ：陳志明）： Ｂ：老大我志明，我剛才有進去玉東那一件一定會給你。 Ａ：ㄟ。 Ｂ：那數字方面我們兩個講一下，我再跟裡面的說一下， 就好了。 Ａ：ㄏㄡ！ Ｂ：你今天有寄這個，都把他放這就對了，你看呢？ Ａ：你說明天那一個？ Ｂ：你要的東西是明天要丟出來嗎？ Ａ：對。 Ｂ：今天丟進來的東西我們就把你處理起來，你看呢，我 答應要給你的玉東就不會答應別人。 Ａ：問題是我要拿多少出來呢？ Ｂ：你到時候算一下，他們一般行情多少你也應該知道啊 。 Ａ：這一條空間那麼不好不能照行情。 Ｂ：對啊我知道，沒關係工作好壞你算清楚，你有喜歡， 我再跟他們說，說是這麼說還是要成比較重要。 Ａ：你們今天的都有去上面是嗎？ Ｂ：有，都上去上面。 Ａ：昨天的跟晚上都要上去是嗎？ Ｂ：對啊，都又上去了。 Ａ：都上去了，那明天再說。 Ｂ：現在假如沒有人喊聲我就用給你，有人要競爭我們有 競爭方式，反正就是你的數字考慮一下，我跟老闆講 一下，這樣就好了，我支持你，我們就照約定走。 Ａ：好。 Ｂ：就這樣我們今天這個還是照聯絡。 ８、九十四年十一月十七日八時四十四分一秒（Ａ：林景彬、 Ｂ ：陳志明、Ｃ：孫三權）： Ａ：ㄟ！ Ｂ：你的晚上喔，我現在跟阿健哥哥講一下數字多少再跟 你講。 Ａ：喔！ Ｂ：我們倆再說，你先算一下，有一點ㄏㄡ，你的東西是 從桶子裡來的。 Ａ：ㄟ！ Ｂ：桶子裡來的，現在要蓋章啊。 Ａ：叫他抽一件東西起來。 Ｂ：你等一下，我在老大這裡，你跟他講一下。 Ｃ：喂！ Ａ：大ㄟ！ Ｃ：彬哥！ Ａ：我沒去啦。 Ｃ：欣蘭（同音）那裡有嗎？ Ａ：沒有，拿一張東西起來就好了。 Ｃ：拿一張東西起來，好！好！ 丙、由上開九十四年十一月十六日至十七日，被告陳志明、孫 三權與證人林景彬間密集接續之通聯紀錄可知，證人林景 彬已與被告孫三權、陳志明等人明確達成：九十四年十一 月十八日十四時開標之「玉東圳改善工程」標案要交由證 人林景彬得標，且林景彬已參與並以郵寄方式投標，於九 十四年十一月十六日十四時、九十四年十一月十七日九時 分別開標之「縣界圳改善工程」、「新城圳改善工程」兩 個標案，於開標前由林景彬同意分別以全部抽取資料或抽 取標封中之標單，造成未參與投標及投標資料不全而廢標 之方式，而由被告孫三權等人屬意之廠商得標之協議，除 有前揭通訊監察譯文在卷可稽外，復有上開二工程之全部 投標開標資料影本在卷可參，且經原審及本院向花蓮水利 會調取原本查核無訛。而上開「縣界圳改善工程」標案確 實並無林景彬之暐達土木包工業投標資料，若林景彬並無 參與該次投標，則被告陳志明顯不可能在該工程開標之九 十四年十一月十六日下午二時許仍不斷以電話密集聯繫林 景彬，並在電話中說「現在就是有你的東西在裡面啦」、 「沒有啦，現在二點這個要給人開掉啦」，及被告孫三權 亦向林景彬在電話中表示：「志明他說你同意給他開」等 語；又「新城圳改善工程」標案開標結果，林景彬之暐達 土木包工業，確實因投標資料中欠缺標單而造成廢標，益 徵上開九十四年十一月十七日八時四十四分許之通訊監察 譯文中證人林景彬向被告陳志明、孫三權表示「叫他抽一 件東西起來」、「沒有，拿一張東西起來就好了」等語， 即係同意被告孫三權、陳志明等人抽取標單造成廢標無誤 。且被告孫三權亦於九十四年十一月十六日十四時三十一 分之電話對話中向林景彬詢問「你是要十八號下午的那個 是嗎」，林景彬亦於九十四年十一月十六日十六時三十二 分許之電話中向被告陳志明表示「裡面老的知道要哪一條 」，被告陳志明則答以「玉東的」等語。經核不僅與「玉 東圳改善工程」招標案為九十四年十一月十八日十四時開 標時間、名稱均相吻合，亦與林景彬所一再強調，伊只是 要工作等語相符，則上開三人間之對話，確係為「縣界圳 改善工程」、「新城圳改善工程」兩標案中有林景彬之暐 達土木包工業參與投標，因非被告孫三權等人原屬意之得 標對象，經聯繫後與林景彬達成「玉東圳改善工程」標案 願給其得標，並經林景彬同意而分別抽取投標資料不參加 投標及抽取標封中之標單造成廢標無誤。 丁、證人林景彬於原審忽而證稱有參與「縣界圳改善工程」標 案之投標，忽而證稱不清楚還要再查，忽而證稱沒有參與 投標，且於開標當日十四時十二分有人打電話給伊，但不 知何人打的，也忘了當日其後的談話內容；另「新城圳改 善工程」標案部分亦不清楚有無參與投標云云（見原審卷 三第七十頁至第八十四頁）。又證人林景彬、蔡紅玉均係 本院九十九年度上訴字第二七０號案件之被告，林景彬於 該案雖有上開供述，惟於該次審判期日其後之供述，林景 彬、蔡紅玉即均表示有對「縣界圳改善工程」及「新城圳 改善工程」標案投標，嗣並同意被告孫三權、陳志明抽單 及抽取投標資料之標單，而為認罪之供述（見本院卷一第 二六七頁影印筆錄），有本院九十九年度上訴字第二七０ 號判決書在卷可按（見本院卷一第二七０頁以下）。且經 本院向花蓮水利會調閱上開二工程之全部投開標資料，其 中「縣界圳改善工程」標案確無暐達土木包工業之投標資 料；「新城圳改善工程」標案暐達土木包工業雖有投標之 標封，惟開標時證件審查結果為資格不符（原因：無標單 封及其標單），且審查之主持人即被告孫三權亦在其簽名 後方記載「廠商證件預先審查登記卡未蓋章」，而認定為 廢標等情，並經本院勘驗屬實，有本院準備程序筆錄在卷 可按（見本院卷一第一七０頁正背面）。足認證人林景彬 、蔡紅玉其後供述有參與投標並同意被告孫三權、陳志明 抽單及抽取投標資料之標單等語較為可信。 戊、被告孫三權再辯稱：暐達土木包工業投標之「新城圳改善 工程」標案尚有「廠商證件預先審查登記卡未蓋章」之瑕 疵而為廢標，故其無需與林景彬協議，要其抽單云云。查 證人賴志鋒雖到院證稱：伊有參與本件審標工作，廠商證 件預先審查登記卡如是影本且未蓋章即屬無效，不能補正 ，這在審標單上有寫，伊審查暐達土木包工業之標封後， 發現沒有標單即認為廢標，沒有再看其他的部分，就在「 投標廠商資格審查表」上記載資格不符（原因：無標單封 及其標單），是孫三權另行記載：「廠商證件預先審查登 記卡未蓋章」等語（見本院一百零一年一月三十一日審判 筆錄）。惟依據新城圳改善工程之招標公告說明第十點記 載：「參加投標廠商應繳證件請參閱本會工程採購須知及 附件，證件應繳與原件內容相符之影印本，違者所投標單 無效。」，有該工程採購招標公告在卷可稽（見本院前審 卷第二０四頁）。又暐達土木包工業投標所附之廠商證件 預先審查登記卡係以蓋章後之影本為附件，並非以未蓋章 之影本為附件，業據本院查核暐達土木包工業之原始標封 無誤，已符合上開公告之說明方式投標，非如被告孫三權 於審查表所載「廠商證件預先審查登記卡未蓋章」，並不 生投標無效之效果，是證人賴志鋒前開證述容有誤會，則 被告孫三權前揭所辯，亦無可採。 己、證人賴志鋒另證稱：開標時顏金子有在場監標，開標前標 封是密封的，所以沒有人知道投標廠商之投標金額，在開 標前是將標筒上鎖放在輔導室主任的辦公室，只有輔導室 主任有鑰匙，而且也有準時開標等語。惟亦證稱：開標時 不會準時開標，通常都會慢一點，例如時間到了才會把投 標筒搬到開標地點，另有通知監標及開標人員到場，有時 因辦公室有事情，而會延誤開標時間，但不會差太遠，大 部分開標情形會有些延誤；輔導室主任不會到開標現場， 到輔導室拿標筒及鑰匙的人是組長孫三權分配去拿的，但 這次是由何人去拿伊不清楚，有時伊也會去搬標筒，但沒 有特別印象是固定的人去拿鑰匙或搬標筒，伊也沒有印象 有拿過鑰匙等語（見本院一百零一年一月三十一日審判筆 錄），堪認搬標筒、拿鑰匙至開標時尚有空檔，且大部分 工程開標並非均是準時開標。又從前開乙、所示被告孫三 權等人之監聽譯文觀之，可明確得知被告孫三權、陳志明 於開標時間過後十餘分鐘仍與證人林景彬以電話協商抽單 之事，足認證人賴志鋒前開證述，並不能為有利於被告孫 三權、陳志明之認定。 庚、綜上所述，被告孫三權、陳志明等辯稱不可能有抽單或抽 取標封內標單之情形云云，均無可採。 （三）再被告陳志明並非花蓮水利會人員，原無可能參與水利會 內部投開標作業，然從上揭通訊監察譯文內容可知，被告 陳志明不僅能與證人林景彬討論取得水利會特定工程，尚 且與被告孫三權共同使用電話確定證人林景彬真意，介入 上開工程之招標作業甚深。被告孫三權為花蓮水利會之工 務組長，依農田水利會組織通則第二十三條之規定為準公 務員，而其於承辦「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工 程」招標作業時，在工程採購招標公告上分別簽擬：「擬 依政府採購法辦理公開招標，是否可行敬請鑒核。」，有 花蓮水利會「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工程」之 工程採購招標公告二紙在卷可按（見本院前審卷第二０四 頁、第二０七頁），足認被告孫三權明知上開工程之招標 應依政府採購法之規定公開招標。次按意圖影響決標價格 或獲取不法利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，政府採購法 第八十七條第四項定有明文。查被告孫三權既係花蓮水利 會職員，且明知上開規定，竟仍與被告陳志明共同在開標 前聯繫證人林景彬，協議以抽取投標資料而不參與投標或 抽取標封內之標單以使之廢標，以利他人得標，其等二人 自有違前揭政府採購法第八十七條第四項之規定。至證人 林景彬於原審審理時到庭證述內容，不僅極力撇清與被告 陳志明、孫三權等人關係，甚且否認參與「縣界圳改善工 程」投標，更表示上揭譯文內容中之對話不過係隨便說說 云云，顯與上開可信之監察譯文內容不符，更與本院另案 九十九年度上訴字第二七０號其以被告之身分所為之認罪 供述不符（參前述丁部分），應認係迴護被告孫三權、陳 志明之詞，不足採信。本案關於被告孫三權、陳志明違反 政府採購法以協議方式使廠商不為投標之犯行洵堪認定， 自應依法論科。 （四）另被告陳志明聲請傳訊證人林景彬到庭作證，惟證人林景 彬於原審已到庭作證，且於本院另案九十九年度上訴字第 二七０號之供述均已列為證據調查，故本院認無再予傳訊 作證之必要，併予敘明。 二、查被告孫三權、陳志明行為後，刑法業於九十四年二月二日 修正公布，並於000年0月0日生效施行，關於刑法變更 後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第二條第一項「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「 原則從舊、例外從輕」以為決定；且比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適 用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同 之新舊法，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意 旨可資參照。茲就本案涉及之新舊法比較部分，說明如下： （一）公務員之定義：修正前刑法第十條第二項規定「稱公務員 者，謂依法令從事公務之人員」，修正後同條項則規定為 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。．．．」， 並於九十五年七月一日施行，是刑法上公務員之定義在新 法施行後，已較之前嚴格，新舊刑法就公務員之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更。惟經新舊法比較結 果，被告孫三權、陳志明於行為時，被告孫三權本為舊法 所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十 條第二項第一款所定之依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限之人員，業如上述，是無論依修正前、後刑法 第十條第二項之規定，被告孫三權均係公務員，並無有利 或不利之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用 行為時即修正前刑法第十條第二項之規定。 （二）共犯部分：刑法第二十八條有關共同正犯之規定，修正前 正犯定義係為共同「實施」犯罪，依刑法修正立法理由， 修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實 行（三十一年院字二四０四號解釋參照），範圍較廣；修 正後刑法第二十八條針對正犯意義，重新定義為共同「實 行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅 限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯 罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。準此，修正前、後之刑 法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更， 而非僅屬純文字修正，應有新舊法之比較適用（最高法院 九十六年度台上字第九三四號、第一三二三號判決意旨參 照）。查被告孫三權與陳志明間，就上揭違反政府採購法 犯行，乃係基於共同犯罪之意思，而實行犯罪構成要件之 行為，無論依修正前、後之刑法第二十八條規定，均構成 共同正犯，是修正後刑法第二十八條規定對被告二人並無 較為有利之情形，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適 用修正前刑法第二十八條規定論處。 （三）修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪 名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟該條 業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬 於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並 未較有利於被告，且被告孫三權、陳志明本案多次圖利及 違反政府採購法之犯行，其時間緊接、所犯構成要件相同 之罪，顯係基於概括犯意為之，修正後之刑法既已刪除連 續犯規定而應分論併罰，相較之下，自應依修正前之刑法 第五十六條之連續犯規定，論以一罪，對於被告較為有利 。 （四）修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告孫 三權所為犯行檢察官認具有牽連犯之關係，依修正前即行 為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰，經比較新、舊法結果，修正前之牽連犯規定顯然較有 利於被告。 （五）刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕事由，已 從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆 幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為「因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者 ，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。 自應認修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。 （六）經綜合比較被告孫三權、陳志明行為後之法律變更，就公 務員、共犯之定義及連續犯、牽連犯於修正前之規定對於 被告較為有利，或無有利、不利之情形，惟關於刑法第三 十一條第一項有關「身分」之法定減輕事由，則以修正後 之法律有利於被告陳志明，惟綜其全部罪刑之結果而為比 較，仍應以被告孫三權、陳志明行為時之法律（連續犯論 以一罪）有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段，皆 應適用被告前揭行為時即修正前刑罰相關規定論處。 （七）末按刑法第二條第一項所稱之「法律變更」與法律修正之 概念尚屬有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰 」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更 或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法， 而比較適用新法或舊法之問題；如新舊法處罰之輕重仍然 相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有 利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應 依一般法律適用原則，即適用現行有效之裁判時法論處。 查刑法第十一條於九十五年七月一日亦經修正生效施行， 惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法 範圍，由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確 化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正 尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。 三、論罪科刑： （一）檢察官起訴時，認被告孫三權係犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利罪；被告陳志明係犯政府採購法第八十 七條第一項、第三項之妨害投標罪，惟於原審審理時更正 起訴法條為被告孫三權係犯貪污治罪條例第六條第一項第 四款之圖利罪、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪；被告陳志明係犯政府採購法第八十七條第四項之妨害 投標罪（見原審卷三第一九八頁），故本院毋庸再諭知變 更起訴法條，而逕依更正後之法條規定審理（被告孫三權 被訴圖利罪部分如下述），先予敘明。 （二）按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。因身分或其 他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科 以通常之刑；公務員假借職務上之權力、機會或方法，以 故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務 員之身分已特別規定其刑者，不在此限，修正前刑法第三 十一條、刑法第一百三十四條分別定有明文。次按刑法第 三十一條第二項非僅為對無特定關係之人科刑之標準，即 論罪亦包括在內，不能離而為二，此細譯該條項規定之意 旨自明（最高法院九十六年度台上字第四六二號判決意旨 參照）。查被告陳志明雖不具公務員身分，然與具有公務 員身分之被告孫三權，共同意圖影響決標價格，而出面打 電話與證人林景彬協議，顯與被告孫三權處於相互一致之 共同關係，是依前開說明，被告陳志明仍應與被告孫三權 成立政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪之共同正犯 。 （三）核被告孫三權所為，係犯刑法第一百三十四條、政府採購 法第八十七條第四項之公務員假借職務上機會，意圖影響 決標價格，而以協議使廠商不為投標罪；被告陳志明所為 ，係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格 ，而以協議使廠商不為投標罪。按政府採購法第八十七條 第四項規定之合意圍標罪，係針對出於圍標行為參與之人 或廠商所規範，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之 有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破 壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體（最高法 院九十九年度台上字第三四二五號判決意旨參照)。本件 被告孫三權、陳志明就前開犯行，與林景彬間有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。又其等先後二次違反政府採 購法之犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名， 依其情節，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應 依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。 被告孫三權再依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑 ，並遞加重之。 （四）爰審酌被告孫三權身為公務員不知廉能戮力從公，前於七 十九年至八十一年間已有圖利案件經檢察官於八十八年間 起訴，嗣經本院判決有罪（業經最高法院以一百年度台上 字第六二六號判決上訴駁回而確定），其於前案審理期間 ，猶不知警惕，竟一再為圖利特定廠商，不按相關政府採 購規定，以公正、公平、公開方式招開標工程，甚且推由 被告陳志明對外直接接觸投標廠商，使廠商不為投標，被 告陳志明雖非公務員，惟深知所為違法犯紀，卻仍配合行 事，沆瀣一氣，並斟酌其等犯罪動機、手段、目的與其犯 罪所生危害、情節均屬非輕，實不宜輕縱等一切情狀，分 別量處如主文第二項、第三項之罪，以示懲處。又被告孫 三權、陳志明之犯行，均係在九十六年四月二十四日以前 ，且符合減刑之要件，均依中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一。 Ｂ、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告孫三權係花蓮水利會工務組組長，負責 主管監督花蓮水利會相關營繕工程標案之業務，依農田水利 會組織通則第二十三條規定，視同刑法上之公務員，係依據 法令從事公務之人員，竟與林永建、蔡建隆（前二人判決如 下述）、藍青苗（已無罪判決確定）共同基於圖利之犯意聯 絡與行為分擔，明知違背法令，仍直接圖他人不法之利益， 與陳志明等人共謀為下列行為： （一）於九十四年十一月十六日辦理「縣界圳改善工程」招標案 時，為圖利其等指定之長富公司，先於當日十四時之開標 時間前，由孫三權以不詳方式探知各投標廠商所投標之底 價後，得知林景彬亦以暐達土木包工業名義參與該次投標 ，造成此標案無法確定由其指定之廠商得標，為排除林景 彬之投標，乃延緩開標時間，由陳志明於開標當日十四時 十二分許，以電話聯繫林景彬，告知目前該工程尚未開標 ，並協議林景彬同意孫三權等人抽取其投標資料而不為投 標。經林景彬要求孫三權等人承諾同年月十八日十四時開 標之「玉東圳改善工程」標案應由其得標而得孫三權等人 承諾後，林景彬旋同意孫三權、陳志明將其所投標之相關 資料全部抽取，而未出現在投標廠商名單中，以此方式不 為投標。嗣當日開標結果，由長富公司以三百十萬元之最 低標價得標，而圖利長富公司得標之不法利益，因認被告 孫三權涉有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 罪嫌云云。 （二）九十四年十一月十七日辦理「新城圳改善工程」招標案時 ，為圖利其等指定之冠元公司，先於當日九時之開標時間 前，由孫三權以不詳方式探知各投標廠商所投標之底價後 ，得知林景彬已以暐達土木包工業名義郵寄方式參與投標 ，為確定該招標案確實能由其指定之廠商得標，且為再次 確認林景彬同意上揭取得同年月十八日之「玉東圳改善工 程」標案由其得標之條件，同時並要求林景彬同意不參與 當日開標之上開新城圳改善工程之競標。孫三權與陳志明 乃於當日八時四十四分許，共同以電話聯繫林景彬再次確 認，惟因林景彬該次投標係以郵遞方式為之，故由林景彬 同意後以抽取投標資料中之標單封（內有標單），造成資 料不全而廢標方式不為投標。嗣當日開標結果，暐達土木 包工業果因投標資料欠缺標單而資料不全造成廢標，而由 冠元公司以三百五十二萬元之最低標價得標，而圖利冠元 公司得標之不法利益，因認被告孫三權涉有違反貪污治罪 條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年度 台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號判例意旨參 照）。 三、訊據被告孫三權堅決否認有前開圖利犯行，辯稱：伊自刑法 修正後已非公務員，且均是依法行事，並無任何圖利犯行。 又監聽譯文並不能證明與系爭工程有關，且上開「縣界圳改 善工程」標案開標時間為十四時，原判決認定之通話時間為 十四時十二分，已逾開標時間，當日並有審監人員在場，伊 又有何通天本領可矇騙在場之審監人員將標單抽掉等語。其 辯護人為其辯護：起訴書所載是何廠商在何時、何地，由何 廠商開小標，又各廠商開小標之金額、利益如何分配，被告 與何廠商間於何時、何地為何犯意之聯絡及行為之分擔不明 。且上開工程相關之參標廠商多達十數家，並非檢察官所認 定之特定集團投標，從參標廠商之名單看不出有所謂之特定 集團，況若有開小標之情形，依監聽譯文所示，「玉東圳改 善工程」標案應由林景彬之暐達土木包工業得標，何以會有 其他廠商搶標之情形發生。又得標之長富公司及冠元公司負 責人蘇色萍、辛大暉分別經不起訴處分及判決無罪確定，顯 見被告並不是要圖利長富公司及冠元公司，是檢察官就圖利 對象應予舉證，如無法舉證，應為被告無罪之判決等語。經 查： （一）被告孫三權與陳志明就上開「縣界圳改善工程」、「新城 圳改善工程」之標案確有聯繫林景彬抽標單之行為，已如 前述，是被告孫三權辯稱其無法抽標單云云，實無可採。 （二）「縣界圳改善工程」標案經開標後，確由長富公司得標， 惟證人即長富公司負責人蘇色萍於原審審理時陳稱：因其 怕受刑事追訴或處罰而不願作證等語（見原審卷三第一０ 三頁）。且投標廠商華延公司負責人謝富貴、福倫土木包 工業負責人李貴福亦不願作證（見原審卷三第八十六頁、 第一四三頁）；而雙嶸公司負責人黃瑞昌則證稱：伊有參 加縣界圳改善工程之投標，在投標前並無跟其他廠商協議 讓誰得標，也沒有人聯絡伊要讓誰得標或內定的事情，本 件沒有人約伊去開小標，也沒有人叫伊放棄投標等語（見 原審卷第一０一頁、第一０二頁）。致無從查知證人蘇色 萍是否確有參與開小標，並決定由長富公司得標之情事， 故不能證明被告孫三權所欲圖利之對象即為長富公司。 （三）「新城圳改善工程」標案經開標後，確由冠元公司得標， 惟證人即冠元公司負責人辛大暉於原審證稱：其並無參與 「新城圳改善工程」標案開小標之事，也對「新城圳改善 工程」標案沒什麼印象，孫三權等人也沒有打電話給伊說 要幫伊得標或放棄哪件工程等語（見原審卷三第一二六頁 ）。又證人辛大暉因本件工程遭涉及違反政府採購法案件 起訴後，亦經本院判決無罪確定在案，有本院九十九年度 上訴字第二七０號判決書在卷可按（見本院卷一第二七三 頁以下），是亦不能證明被告孫三權所欲圖利之對象即為 冠元公司。 （四）依據前揭有罪部分理由一（二）乙之監聽譯文內容觀之， 被告孫三權與陳志明確有與林景彬達成協議，由林景彬同 意被告孫三權、陳志明將暐達土木包工業投標之「縣界圳 改善工程」及「新城圳改善工程」兩標案之標單抽取，再 由暐達土木包工業標得「玉東圳改善工程」標案，惟「玉 東圳改善工程」標案開標後係由華廷公司得標，有「玉東 圳改善工程」工程開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表 影本在卷可憑（見本院前審卷第一九八頁）。是被告孫三 權之辯護人為其辯稱：被告孫三權主導之工程開標事宜， 縱認有指定得標廠商之情事，惟並非一經其指定即能確定 得標等語，尚堪採信。 （五）綜上所述，被告孫三權雖有指定「縣界圳改善工程」、「 新城圳改善工程」兩標案得標廠商之情事，惟因其否認犯 行，且證人蘇色萍（長富公司負責人）、謝富貴（華延公 司負責人）、李貴福（福倫土木包工業負責人）亦不願作 證，雙嶸公司負責人黃瑞昌則已證稱未參與開小標，亦無 開小標之事，而證人辛大暉（冠元公司負責人）已為無罪 判決確定，致本院無法查知其指定得標之廠商究竟為何。 又依上開「玉東圳改善工程」標案投標之結果，確實發生 指定得標廠商未得標之情形，故亦不能直接推定「縣界圳 改善工程」、「新城圳改善工程」兩標案得標之廠商，即 為被告孫三權所指定得標之廠商，依刑事訴訟法第一百六 十一條第一項之規定，自應由檢察官就此部分舉證證明之 ，惟檢察官之舉證尚無法證明被告孫三權所指定欲得標之 廠商即為長富公司及冠元公司，基於罪疑唯輕原則，檢察 官所舉之證據既不能證明被告孫三權所圖利之對象即為長 富公司及冠元公司，而貪污治罪條例第六條第一項第四款 規定，須以「因而獲得利益」之結果為要件，並無未遂犯 之規定，其圖利對象既屬不明，因而無法證明「已因而獲 得利益」之結果，自與貪污治罪條例第六條第一項第四款 圖利罪之要件不符。從而，在無積極證據下，尚不能認定 被告孫三權此部分之犯行，本院就此部分原應為無罪之判 決，惟因檢察官認被告孫三權此部分犯行，與前開有罪部 分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 （六）本件檢察官起訴書事實欄附表編號五至八、十至十二雖己 記載被告陳志明、孫三權共同打電話聯繫林景彬，並說服 林景彬對「縣界圳改善工程」、「新城圳改善工程」標案 抽單或抽取投標資料內之標單使其廢標，且同意林景彬以 圍標方式參與「玉東圳改善工程」標案，惟從未主張被告 陳志明犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，且 被告孫三權業經本院認定並不成立上開罪名，已如上述， 則被告陳志明就此部分更無與被告孫三權共犯圖利罪之餘 地，併予敘明。 Ｃ、撤銷改判之理由： 原審論處被告孫三權、陳志明罪刑，固非無見，惟查： （一）被告孫三權、陳志明等人所為犯行係公務員假借職務上之 機會犯政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪，且共犯 尚有林景彬，原審僅認係犯政府採購法第八十七條第四項 之罪，及未將林景彬列為共同正犯，容有未洽。 （二）原審認被告孫三權、陳志明等人另觸犯貪污治罪條例第六 條第一項第四款之圖利罪，惟檢察官所舉證據並無法證明 被告孫三權、陳志明等人所圖利之對象為何，故不成立上 開罪名，其認定亦有未合。 （三）綜上所述，被告孫三權、陳志明之上訴為有理由，本院自 應予撤銷改判。 肆、上訴駁回部分（即原審判決被告林永建、蔡建隆無罪及被告 孫三權、陳志明不另為無罪諭知部分）： 一、公訴意旨另以： （一）被告孫三權、林永建（係花蓮水利會設計股股長）、蔡建 隆（係花蓮水利會工事股股長）於花蓮水利會招標「吉安 圳二幹一支線等改善工程」（下稱吉安圳改善工程）中， 共同基於圖利力新土木包工業之犯意聯絡與行為分擔，於 九十四年十一月十四日前某日，在不詳地點，先行邀集有 意投標廠商福倫土木包工業、冠元公司、雙嶸公司、華廷 公司、力新土木包工業、義勝公司、暐達土木包工業及廣 勝土木包工業等負責人，於不詳處所，以開小標方式，約 定由力新土木包工業得標，其他廠商則不為投標或不為價 格之競爭。其後⑴於九十四年十一月十五日開標前之同年 月十四日晚間某時，由被告孫三權指示被告林永建提供標 單予華廷公司負責人謝富貴，由謝富貴依約在投標單上填 寫高於力新土木包工業之標價，並蓋用公司印章，用以翌 日投標，以此方式不為與力新土木包工業價格之競爭。⑵ 再於同日二十二時三十五分許，由被告蔡建隆使用被告林 永建之行動電話聯絡廣勝土木包工業負責人林啟明，約定 於翌日開標前，依原先約定抽掉林啟明已參與投標之標單 ，使廣勝土木包工業不為投標，而以此方式使力新土木包 工業順利於九十四年十一月十五日，以遠低於其他陪標廠 商之三百九十五萬元標價得標，致圖利得標之力新土木包 工業約一百四十六萬元之利益。其後力新土木包工業除須 依原先合意繳交工程回扣予陪標廠商外，尚需繳交工程回 扣五萬元予被告孫三權指定之特定陪標廠商，由被告孫三 權等人以此方式進行違反政府採購法之犯罪行為，因認被 告孫三權、林永建、蔡建隆共同涉犯貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利及違反政府採購法第八十七條第四項 之罪嫌等語。 （二）被告孫三權、林永建及蔡建隆於花蓮水利會招標「林田圳 幹線鳳信段等改善工程」（下稱林田圳改善工程）中，因 友上營造有限公司（下稱友上公司）表示希望標得此案， 遂共同基於圖利友上公司之犯意聯絡，於九十四年十一月 十五日晚間，聯繫有意參與投標之廠商福倫土木包工業、 雙嶸公司、華廷公司、松柏土木包工業、仁才土木包工業 、義勝公司、暐達土木包工業等負責人，共同約定同意由 友上公司取得上開標案，友上公司則須於得標後拿出七十 餘萬元獲利予其他前開陪標不予價格競爭之其他廠商朋分 ，前開廠商則均於翌日投標時，不為價格之競爭。於取得 協議後，並由被告林永建於同日二十一時許，以電話通知 友上公司實際負責人廖明雄，告知本標案投標金額約在三 百四十萬元左右即可得標，同時告以須提供回饋之金額。 嗣友上公司果順利於翌日以低於其他陪標廠商之三百五十 五萬元標價得標。被告孫三權等人以此違反政府採購法犯 罪行為之方式，圖利得標之友上公司約一百三十萬元之利 益，因認被告孫三權、林永建、蔡建隆共同涉犯貪污治罪 條例第六條第一項第四款之圖利及違反政府採購法第八十 七條第四項之罪嫌等語。 （三）被告孫三權、林永建及蔡建隆於花蓮水利會招標「玉東圳 改善工程」標案中，因暐達土木包工業實際負責人林景彬 有意標得上開工程，遂共同基於圖利暐達土木包工業及違 反政府採購法之犯意聯絡，先於九十四年十一月十八日開 標前之同年月十六日十四時十二分許，由有違反政府採購 法犯意之被告陳志明與林景彬電話聯絡，約由被告陳志明 於當日下午至花蓮縣南區某處找林景彬商談投標事宜，後 同日十四時三十一分許，被告孫三權復以電話與林景彬聯 繫，表明林景彬所要投標之上開工程，一定會給林景彬得 標，並要求林景彬聯絡被告陳志明不用下南區，並表示同 月十七日晚上會召集陪標廠商開小標，後再由被告陳志明 於當日十六時三十二分許，打電話給林景彬之妻蔡紅玉， 要求提出回饋陪標廠商金額；同日十八時三十分許，再由 有違反政府採購法犯意之陳志傑電話邀蔡紅玉當晚前去不 詳地點開小標；同日十八時三十五分許被告陳志明再與林 景彬電話聯繫，表示上開工程已邀集有意投標廠商開會， 該工程一定會給林景彬得標，要林景彬提出回饋金；同年 月十七日十七時三十九分許，被告陳志明再打電話與林景 彬聯絡，表示陪標廠商要求二成半之工程回扣；同日二十 一時三十三分許，被告陳志明再以電話告知林景彬有關前 述工程由林景彬得標之事宜都處理完畢，並要求林景彬提 出回饋金額。嗣於同年月十八日開標時，果然陪標廠商正 沇土木包工業、承太營造有限公司（下稱承太公司）、雄 豐公司、義盛土木包工業、義勝公司、起建土木包工業等 陪標廠商所標之標價均遠高於暐達土木包工業之標價，不 與之競標，後因韋昌土木包工業及華廷公司未參與開小標 ，強勢以低價競標，始由華廷公司以一百九十八萬七千元 超低價得標。其後有違反政府採購法犯意聯絡之周智盛事 後於同年十一月二十一日打電話給林景彬，告知「玉東圳 改善工程」標案他們早都已經喬好給林景彬，此次開標沒 有順利得標，再商談下次圍標事宜，因認被告孫三權、林 永建、蔡建隆共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪嫌，及與被告陳志明、陳志傑、周智盛共同涉犯 政府採購法第八十七條第四項之罪嫌等語（檢察官對被告 陳志傑、周智盛被訴違反政府採購法部分未上訴因而確定 ）。 （四）被告孫三權、林永建及蔡建隆於花蓮水利會招標「豐田圳 四支五分海棠颱風災害復建工程」（下稱豐田圳復建工程 ）中，因冠元公司負責人辛大暉有意標得上開工程，遂共 同基於圖利冠元公司及違反政府採購法之犯意聯絡，先於 九十四年十二月二十九日開標前某日，在不詳地點，以開 小標方式召集陪標廠商同意由冠元公司標得上開工程，其 他廠商不為競標。再於九十四年十二月二十九日開標前， 因發現參與投標廠商華廷公司投標金額低於冠元公司，會 致使冠元公司無法順利得標，遂由被告孫三權於開標當日 十四時六分許，緊急打電話予辛大暉及辛大暉之妻黃秀英 ，於電話接通前，被告孫三權在電話中與在旁之不詳人士 談話告知：「下午不講就過關了」，於電話接通後要求辛 大暉趕快在十五分鐘內派人拿辛大暉之印章前來花蓮水利 會，不然開標時間到，就來不及更改投標金額；並轉告黃 秀英趕快找人拿印章至花蓮水利會，同時要求華廷公司負 責人謝富貴蓋印更改投標金額，以此方式圖利冠元公司， 使上開工程一定由辛大暉得標。嗣於同日下午開標結果， 陪標廠商暐達土木包工業廢標、福倫土木包工業及正沇土 木包工業配合決議，所書寫之標金遠超過冠元公司二十萬 元以上，而不為價格之競爭，中和土木包工業及更改投標 金額之華廷公司則分別以二萬元、一萬元之些微差距，由 冠元公司順利得標，被告等共同以此違反政府採購法之方 式，圖利冠元營造十三萬元，因認被告孫三權、林永建、 蔡建隆共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 及違反政府採購法第八十七條第四項之罪嫌等語。 （五）另被告孫三權、林永建、蔡建隆、陳志明基於共同違反政 府採購法第八十七條第四項之犯意，於上開有罪部分關於 ⑴「縣界圳改善工程」標案中，於九十四年十一月十六日 開標前，在不詳地點，先行邀集有意投標廠商福倫土木包 工業、雙嶸公司、華廷公司、義勝公司、松柏土木包工業 、昇騰營造有限公司（下稱昇騰公司）、雄豐公司及長富 公司等負責人，於不詳處所以開小標方式，約定由長富公 司得標，其他廠商則不為價格之競爭；⑵「新城圳改善工 程」標案中，另與藍青苗（業經原審判決無罪確定）共同 基於違反政府採購法第八十七條第四項之犯意，先於九十 四年十一月十七日開標前，在不詳地點，先行邀集有意投 標廠商雙嶸公司、華廷公司、義勝公司、松柏土木包工業 、益海營造有限公司（下稱益海公司）、安佑營造有限公 司（下稱安佑公司）、暐達土木包工業及冠元公司等負責 人，於不詳處所，以開小標方式，約定由冠元公司得標， 其他廠商不為價格之競爭，其中藍青苗亦與被告孫三權、 陳志明基於圖利之犯意聯絡，在花蓮水利會接聽林景彬電 話處理抽取林景彬標單，因認被告孫三權、林永建、蔡建 隆、藍青苗共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之 圖利，及另與被告陳志明共同違反政府採購法第八十七條 第四項之罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年度 台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號判例意旨參 照）。經查： （一）公訴意旨所指之「吉安圳改善工程」標案部分： 檢察官所憑之證據，無非以九十四年十一月十四日被告林 永建與孫三權間、蔡建隆與林啟明間之通訊監察譯文為其 主要論據。惟查，上揭通訊監察譯文（見警卷第一０六頁 、第一０七頁）如下： ⑴九十四年十一月十四日二十一時五分四秒（Ａ：林永建， Ｂ：孫三權） Ｂ：喂。 Ａ：喂。 Ｂ：怎樣？ Ａ：還在講啊！幹！他們講到很那個哩！什麼所有的，全 部都一條，都十啦！ Ｂ：嘿。 Ａ：一條都十啦！ Ｂ：你怎麼講？ Ａ：他還在跟他拜託啊，他講一條都十，他都不打算要做 ，每一條都要跟他講十就對了啦！ Ｂ：ㄏㄡ！看要怎樣，你自己主意就好。 Ａ：我沒辦法主意。 Ｂ：謝富貴（華廷營造負責人）那裡是都蓋好了？ Ａ：我沒辦法主意啦！他說．．．要不然我回去再跟你講 啦！ Ｂ：好啦！ ⑵九十四年十一月十四日二十一時二十分四十九秒（Ａ：林 永建，Ｂ：孫三權） （背景聲Ａ：他這一支電話我根本就不知道，他還有一支 王八機。） Ｂ：喂。 Ａ：喂。 Ｂ：嘿。 Ａ：他說可以的話就是五啦！ Ｂ：好啦，五就給他了啦！ Ａ：啊你其他的呢？我要去豐田啦！ Ｂ：我跟你講，華廷的他都蓋出來，弄好了啦！ Ａ：你電話不要講這個啦！ Ｂ：這支沒有關係。 Ａ：好啦！沒有就好了啦！ Ｂ：好。 ⑶九十四年十一月十四日二十二時三十三分十秒（Ａ：林啟 明，Ｂ：蔡建隆） Ｂ：喂。 Ａ：你好。 Ｂ：啟明ㄏㄡ？ Ａ：是。 Ｂ：你在家，還是在外面？ Ａ：在醫院。 Ｂ：在醫院喔！ Ａ：嘿啊！ Ｂ：做什麼？ Ａ：小孩子住院。 Ｂ：喔！你小孩在住院喔！ Ａ：嘿嘿嘿。 Ｂ：喔！我是說那個明天那個你不知道有沒有方便？ Ａ：你是誰？阿建喔？ Ｂ：我蔡仔啦（農田水利會蔡建隆）。 Ａ：蔡仔喔。 Ｂ：嘿啦。 Ａ：好啊！你看怎麼用啊！ Ｂ：不會那個啦，我們會幫你那個啦！ Ａ：嘿...（笑聲）。 Ｂ：ㄏㄡ。 Ａ：你們的孫小「孫公公」這樣答應那麼久了都沒有下文 。 Ｂ：現在生態你又不是不知道，我們哪有主導權。 Ａ：去年夏天時就找我跟我講好了，講到現在都嘛沒下文 。 Ｂ：哼哼哼！ Ａ：好啦，你講就看你怎麼辦啦！就怎樣辦啦！ Ｂ：這樣喔？ Ａ：好嗎？ Ｂ：好啊，你住在幾房，你的小孩住幾號房？ Ａ：新大樓的三八一二。 Ｂ：三八一二ㄏㄡ？ Ａ：哼哼。 Ｂ：我們明天再都到那邊去。 Ａ：好啊！沒關係啊！ Ｂ：那個直接跟你拿起來就好了。 Ａ：好啦！我到時候要蓋章，我有指名呢！ Ｂ：有是嗎？ Ａ：我有寫農田水利會啊！ Ｂ：你有寄嗎？ Ａ：ㄏㄚˊ。 Ｂ：你是用寄的喔！ Ａ：沒有啦！我是想說上面要蓋章啊！ Ｂ：好啦！這樣喔！明天再聯絡啦！ Ａ：沒關係啦！ Ｂ：好嗎？ Ａ：好啦！ 就被告林永建、孫三權間之「一條都十啦」、「他說可以 的話就是五」、「謝富貴那裡都蓋好了」、「你電話不要 講這個」；被告蔡建隆與證人林啟明間之「喔！我是說那 個明天那個你不知道有沒有方便」、「我們明天再都到那 邊去」、「那個直接跟你拿起來就好了」等等對話，固均 極為隱晦而易啟人疑竇。然證人即參與本件工程投標之辛 大暉（冠元公司負責人）於原審審理時到庭證稱：「吉安 圳改善工程」，係伊自己計算後請小姐寄標單，不知有圍 標情事，被告孫三權等人亦未曾說要幫伊得標或要伊放棄 投標等語（見原審卷三第一二五頁、第一二六頁）；證人 黃瑞昌（雙嶸公司負責人）則證稱：伊曾標花蓮水利會工 程，但未與其他廠商協議由何人得標，或有人聯絡要讓何 人得標，也未曾有人約伊前往開小標等語（參原審卷二第 一百頁至第一０二頁）。而證人林啟明、謝富貴、李貴福 、林永賓等人於原審審理時雖均到庭，惟均依法拒絕作證 。是依上揭證據，尚難認上開通訊監察譯文內容確與本件 吉安圳改善工程有關，且有檢察官所指開小標、證人謝富 貴有不為價格競爭、證人林啟明同意抽單而不為投標，致 圖利該得標之力新土木包工業之情事，更難認被告孫三權 等人有要求力新土木包工業，因得標須交回扣予未得標廠 商之情事。是本於罪疑唯輕法則，原審就此部分為被告孫 三權、林永建、蔡建隆等人有利之認定，尚無違誤。 （二）公訴意旨所指之「林田圳改善工程」標案部分： 檢察官所憑之證據，無非以九十四年十一月十五日被告林 永建與證人廖明雄間、被告林永建與孫三權間之通訊監察 譯文為其主要論據。惟查： ⑴被告林永建與證人廖明雄間之監察譯文雖有：「講說那個 叫你幫我處理」、「我是有能力，我一定幫你處理，我是 怕我沒有那個能力幫你處理，如果有能力怎麼會不好」、 「我跟你講，那個差不多三百四十，你差不多二成，六、 七十可以啦」等語（見警卷第一０八頁）。然並無一語提 及而得特定與本件工程相關之事項，自不能僅因係在本件 工程開標前夕所為對話，即得推論與「林田圳改善工程」 標案有何關聯。 ⑵況證人即參與該投標之廠商（雙嶸公司）負責人黃瑞昌於 原審證稱：伊曾標花蓮水利會工程，但未與其他廠商協議 由何人得標，或有人聯絡要讓何人得標，也未曾有人約伊 前往開小標等語（見原審卷二第一百頁至第一０二頁）； 其餘公司之負責人即證人李貴福、謝富貴、黃長煌等人於 原審審理時雖均到庭，惟均依法拒絕作證。是依上揭證據 ，亦難認上開通訊監察譯文內容確與本件「林田圳改善工 程」標案有關，且有檢察官所指開小標而不為與友上公司 為價格競爭，及圖利友上公司之情事，就此部分檢察官舉 證尚有不足，原審乃為被告孫三權、林永建、蔡建隆有利 之認定，尚無違誤。 （三）公訴意旨所指之「玉東圳改善工程」標案部分： 檢察官所憑之證據，無非以九十四年十一月十六日十八時 三十四分陳志傑與蔡紅玉之監聽譯文、九十四年十一月二 十一日十八時一分林景彬與周智盛之監聽譯文為主要論據 。惟查： ⑴被告孫三權、陳志明固已同意圖利證人林景彬由其得標， 惟該工程最後係由華廷公司得標，且參與本件投標之廠商 即證人劉俊富經原審傳喚到庭後已依法拒絕作證，而卷內 亦無其他證據可資佐證此項工程之投標中，究有何其他廠 商因此不為投標或不為價格之競爭。況本件工程投標結果 ，檢察官亦認係由正當投標之華廷公司得標，證人林景彬 未能得標，而依現行貪污治罪條例第六條第一項第四款規 定，須以「因而獲得利益」之結果為要件，則證人林景彬 雖如前有罪部分所述，已與被告孫三權、陳志明協議本件 工程由證人林景彬得標，惟證人林景彬嗣既未得標，即難 謂林景彬因此獲得利益，顯與貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利要件不符。 ⑵蔡紅玉（Ａ）與陳志傑（Ｂ）上開監聽譯文（見原審卷一 第二八八頁）如下： Ｂ：彬嫂。 Ａ：你是誰？ Ｂ：我老二。 Ａ：你好 Ｂ：晚一點八點可以過來那個嗎？ Ａ：我不會去啦。 Ｂ：彬哥在嗎？ Ａ：他不在呢。 Ｂ：好啦。 由上開對話內容觀之，其內容並不明確、具體，實難認有 檢察官所指之陳志傑係要求林景彬或蔡紅玉前往開小標之 意。 ⑶再由周智盛與林景彬九十四年十一月二十一日十八時一分 之監聽譯文（見原審卷一第二九四頁），亦僅有「那你現 在要不要給我們用啦，為了你我們全部都放棄了。」等語 ，惟究何所指亦不明確。 ⑷本件既無證據可證有檢察官所指開小標情事，而林景彬又 未因此得標而得利益，此外亦不能僅因上揭通訊監察譯文 內容，即遽認被告孫三權、林永建、蔡建隆、陳志明有何 違反政府採購法之犯行，原審就此部分為被告孫三權、林 永建、蔡建隆、陳志明有利之認定，自無違誤。 （四）公訴意旨所指之「豐田圳復建工程」標案部分： 檢察官所憑之證據，無非以九十四年十二月二十九日被告 孫三權與證人辛大暉之通訊監察譯文（參原審卷一第三三 四頁）及華廷公司、冠元公司經更改之標單為其主要論據 。惟查： ⑴被告孫三權與證人辛大暉間通訊監察譯文雖有：「喂，把 印章帶過來，要領錢了，你還在幹什麼，主計室一直在催 了．．．。」等語，惟並未提及任何與本次工程開標有關 之事項。且證人辛大暉於原審證稱：伊多次參加花蓮水利 會投標，本件工程標單是何人所寫，伊已不記得，但金額 塗改是常見的事，並非為得標所為，至被告孫三權打電話 予伊，叫伊拿印章過去，係因為投標後若未得標，須以印 章退押標金，何況請款、訂約、繕寫工程日誌等均須使用 印章，本件當時是何情形，伊已不記得，伊不知道豐田圳 復建工程有無其他廠商搓圓仔湯，也不知華廷公司有無更 改標單，也不知道別人標的金額等語明確（參原審卷三第 一二七頁、第一二八頁、第一三三頁）。 ⑵又上開譯文中被告孫三權確實有提及「主計室在催」等語 ，則不能完全排除如證人辛大暉所述係被告孫三權要伊帶 印章前往領取押標金等情。 ⑶綜合上開所呈現之證據，本於罪疑唯輕之法則，實難認本 件工程被告孫三權、林永建、蔡建隆有何圖利得標廠商冠 元公司及違反政府採購法之犯行，原審就此部分為其等有 利之認定，並無違誤。 （五）公訴意旨所指之「縣界圳改善工程」、「新城圳改善工程 」標案關於被告林永建、蔡建隆部分： 檢察官以原審就此二工程被告林永建、蔡建隆如何不構成 犯罪之理由，於判決內隻字未提，且依九十四年十一月十 七日八時四十四分一秒孫三權、陳志明、林景彬之電話監 聽譯文，陳志明確實有提到「我現在跟阿建哥哥講一下數 字是多少再跟你講。」，而新城圳改善工程被告林永建、 蔡建隆亦有擔任標單審查人員，被告林永建、蔡建隆應亦 為共同正犯云云。惟查： ⑴按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。 ⑵本件「縣界圳改善工程」標案係於九十四年十一月十六日 十四時開標，檢察官所舉之上開譯文是在翌日之對話，並 非係就縣界圳投標事宜所為。是檢察官就此部分並未提出 任何對被告林永建、蔡建隆不利之證據，依前揭說明，尚 難認被告林永建、蔡建隆有與被告孫三權、陳志明共同圖 利得標廠商長富公司及違反政府採購法之犯行，原審就此 部分為其等有利之認定，並無違誤。 ⑶九十四年十一月十七日八時四十四分一秒（Ａ：林景彬、 Ｂ：陳志明、Ｃ：孫三權）之監聽譯文（見警卷第一一七 頁、第一一八頁）如下： Ａ：ㄟ！ Ｂ：你的晚上喔，我現在跟阿健哥哥講一下數字多少再跟 你講。 Ａ：喔！ Ｂ：我們兩再說，你先算一下，有一點ㄏㄡ，你的東西是 從桶子裡來的。 Ａ：ㄟ！ Ｂ：桶子裡來的，現在要蓋章啊。 Ａ：叫他抽一件東西起來。 Ｂ：你等一下，我在老大這裡，你跟他講一下。 Ｃ：喂！ Ａ：大ㄟ！ Ｃ：彬哥！ Ａ：我沒去啦。 Ｃ：欣蘭（同音）那裡有嗎？ Ａ：沒有，拿一張東西起來就好了。 Ｃ：拿一張東西起來，好！好！ 惟同案被告陳志明提及之「阿健哥哥」究係指被告林永建 或蔡建隆？並不明確。況新城圳改善工程開標之時間是九 十四年十一月十七日九時許，而上開通話內容為「你的晚 上喔，我現在跟阿健哥哥講一下數字多少再跟你講。」， 顯見係要詢問「阿健哥哥」後，再於當日晚上與林景彬說 明所謂之數字是多少，而非談論當天上午九時許「新城圳 改善工程」標案投標之事宜。是檢察官就此部分所提出之 證據，並無法證明被告林永建、蔡建隆有參與其事，故尚 難認被告林永建、蔡建隆有與被告孫三權、陳志明圖利得 標廠商冠元公司及違反政府採購法之犯行，原審就此部分 為其等有利之認定，並無違誤。 三、揆諸前揭說明，被告孫三權、陳志明除前揭有罪部分外，其 餘被訴圖利罪及違反政府採購法犯行，均屬不能證明，惟檢 察官既認與前揭有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關 係，自應不另為無罪之諭知；被告林永建、蔡建隆則均查無 涉有本案檢察官所指圖利、違反政府採購法之犯行，自均應 為其等無罪之諭知。原審於此部分認事用法，尚無違誤，檢 察官就此部分之上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第 一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，政府 採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前 段、第一百三十四條前段、修正前刑法第二十八條、第三十一條 、第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第 三款、第七條，判決如主文。 本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 刑事庭審判長法 官 何方興 法 官 林碧玲 法 官 陳秋錦 以上正本證明與原本無異。 本判決檢察官、被告孫三權、陳志明得上訴；被告林永建、蔡建 隆不得上訴。 但檢察官對被告林永建、蔡建隆無罪部分僅得以刑事妥速審判法 第九條規定之事由提起上訴。本判決依刑事妥速審判法第9條規 定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背 判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請 求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日 期為準。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 書記官 吳璧娟 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附錄 本判決論罪科刑法條： 政府採購法第八十七條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。