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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第36號 上　訴　人 即　被　告　連志岳 選任辯護人　李文平律師 選任辯護人　曾泰源律師 選任辯護人　張世柱律師 上　訴　人 即　被　告　張治國 選任辯護人　籃健銘律師 選任辯護人　高逸軒律師 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度 訴字第506號中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣 花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4779號、第5006號），提起上 訴，本院判決後經最高法院發回，本院更為判決如下： 主 文 原判決關於連志岳、張治國圖利部分，均撤銷。 連志岳共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆 年。 張治國共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公 權貳年。 事 實 一、連志岳於民國92年至95年間擔任花蓮縣壽豐鄉公所（下稱壽 豐鄉公所）秘書，張治國自91年迄今擔任壽豐鄉公所建設課 技士，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之人員，彼等於下列工程前期作業、招標、工程發 包及施作，均為其等主管之事務。 二、緣壽豐鄉公所舊有辦公大樓老舊，壽豐鄉公所鄉長張懷文欲 拆除舊大樓，興建新辦公大樓使用，惟因壽豐鄉公所自籌款 及中央補助款仍無法支應全部興建新辦公大樓費用，欲向上 級花蓮縣政府爭取經費，乃於92年間指示壽豐鄉公所秘書連 志岳準備資料以便向花蓮縣政府爭取經費。連志岳因與蓮花 營造有限公司（下稱蓮花公司）之實際負責人劉翼（已判決 確定）熟識（名義上負責人為高春蘭），連志岳乃告知劉翼 此事，並委請劉翼提供平面配置圖、工程概算表，以利壽豐 鄉公所向花蓮縣政府爭取經費之用，劉翼遂自費以新臺幣（ 下同）1萬元委請繪圖員曾繁正製作平面設計圖、工程概算 表後，將之交予連志岳，壽豐鄉公所因此前後向花蓮縣政府 取得補助經費共1千萬元。迄93年8月間，壽豐鄉公所已籌得 工程經費共5,031萬1千元，並經壽豐鄉鄉民代表會第十七屆 第九次臨時大會議決通過「辦公大樓新建工程經費」案，乃 由張治國準備辦理壽豐鄉公所辦公大樓第1期新建工程（下 稱本件工程）招標作業，嗣因連志岳聽從劉翼之建議，認該 工程以統包及最有利標之方式進行較佳，即逕指示承辦人張 治國將本件工程以統包及最有利標方式簽辦，並將劉翼撰寫 之辦理統包之原因之資料，交予張治國供其作為函請花蓮縣 政府同意本件工程採統包及最有利標方式發包之資料。張治 國先於93年8月26日簽報擬採「最有利標」，經鄉長核可； 其後因花蓮縣政府函覆請壽豐鄉公所，應先行評估及確認本 件工程標的是否屬於異質工程，張治國為此簽請鄉長張懷文 召開評估委員會，並將上開辦理統包之理由附於開會通知內 併送與會人員參考，經張懷文於93年9月24日召集各課室主 管召開「壽豐鄉公所辦公廳舍改建工程擬採統包及最有利標 評估會議」，通過函報縣政府以最有利標方式招標，張治國 即檢具該會議紀錄於93年10月4日函請花蓮縣政府同意以統 包及最有利標方式辦理，而經花蓮縣政府同意。 三、壽豐鄉公所於收受花蓮縣政府上開同意函後，張治國因認本 件工程已取得興建經費，且有劉翼所交付之上開平面配置圖 、工程概算表等可資為規劃之依據，並無須另外委託廠商承 辦規劃與可行性研究之技術服務，故認無委託專案廠商承辦 技術服務（下稱專案管理）之必要，可直接發包，即於93年 11月9日簽擬招標文件及預估之各項工程費用，並以經費500 0萬元為基礎，經預估監造費用在3%以內即屬合法，於試算 後預估本件工程之監造費可訂為1,125,000元，而未列專案 管理或規劃、設計費用，於93年11月10日、11日分別經建設 課長吳勝連、主計鐘苗銘、秘書連志岳、鄉長張懷文簽核通 過。 四、嗣劉翼因認本件工程有利可圖而有意投標本件工程，且認若 採專案管理，則可經由自行先找廠商配合參與專案管理標之 投標，得標後，除可取得先期規劃費用外，並因專案管理範 圍包括協辦招標、決標及監造，亦可較順利標得本件營建工 程，日後工程施作時，監造廠商亦會較配合，當連志岳知悉 劉翼之意願及想法後，乃指示張治國本件工程應改為專案管 理，以回報其先前協助爭取縣府補助款。雖張治國多次表示 其認為無專案管理之必要，然連志岳堅持須為專案管理，張 治國只好於93年11月17日簽擬：「奉秘書指示就本件工程辦 理先行公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，… …依指示辦理委託技術服務廠商服務規劃與監造及協辦招標 、決標項目，並以採購法第二十二條第九款及機關委託技術 服務廠商評選及計費辦法辦理評選等事宜……」等語，即以 限制性招標方式辦理公開評選規劃、監造廠商，並將該簽呈 送課長、主計、秘書、鄉長核閱，主計鐘苗銘即於該簽呈註 記「本案請依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條 、第4條之1及第4條之2規定辦理」，建設課長吳勝連則註記 評選委員應具之資格等文義，連志岳並於會簽時註記「擬聘 林玉峰、楊鵬志、吳金能、江文卿四人」，嗣經鄉長張懷文 於93年11月23日核定；上開93年11月9日簽所預估監造費壹 佰壹拾貳萬伍千元，因改採專案管理而失其依據，惟連志岳 、張治國明知依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（以 下簡稱計費辦法）第4條之2規定，機關因專業人員或能力不 足，需委託廠商承辦專案管理技術服務者，應先擬具委託專 案管理計畫，並循預算程序編列核定後辦理，且連志岳既以 鄉公所秘書身分、權責主導建設課改成規劃監造案，自應督 促張治國重新擬具委託專案管理計畫，並循預算程序編列核 定；詎連志岳、張治國均未依該規定評估本件工程是否確有 專案管理之必要，更未依計費辦法試算費用及循預算程序編 列核定，致張治國聽從連志岳之意思而於93年11月24日製作 「壽豐鄉公所採購公告稿」時，仍沿用先前之作業方式，於 公告稿中載明「標的名稱：壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施 改建工程公開評選規劃、監造廠商案。」、「預算金額：新 台幣0000000元整。」等內容，卻又於公告稿第十五 點其他內容部分，載明「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託 技術服務廠商評選及計費辦法第四條及第四條之一及第四條 之二辦理。」以致公告稿關於預算金額、計費依據顯有歧異 ，然仍分別經建設課長吳勝連、主計主任鐘苗銘、秘書連志 岳、連志岳並以「鄉長張懷文（乙）」章核准後，於同日由 建設課臨時雇員江郁芳（後更名為江芷葳）上網公告（惟江 郁芳上網公告時不慎將預算金額誤載150萬元，並誤上公開 招標網站，因於「預算金額是否公告」欄，載明「否」，致 公共工程會之網站則對此金額未予揭示，而鄉公所列印資料 已留有150萬元之記載），並於決標方式欄位載明「非複數 決標，未定底價最有利得標」；惟所發行之招標文件中關於 「『花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』 公開評選規劃、監造須知」則載明：「捌、規劃、監造酬金 ：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據 委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服 務建造費用百分比法內容，雙方議定之。」以致服務費價金 部分，形成公告內容前後不一，復與招標文件相互歧異；其 後，連志岳因認為該工程名稱必須更正為「委託專案管理（ 含監造）技術服務案」才能給付廠商規劃費用，故於93年12 月2日又再度指示張治國必須將該工程名稱更改為「壽豐鄉 公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管理（含監造） 技術服務案」（下稱專案管理標）並逕上網更正。 五、劉翼為達其順利承包之目的，於上開專案管理標投標日即93 年12月10日之前某日，將其委託曾繁正繪製之平面設計圖交 予私交甚篤之台典工程顧問股份有限公司（以下簡稱台典公 司）負責人林志誠，供林志誠依該平面設計圖內容製作服務 建議書參與投標，以配合參與專案管理標之投標工作。嗣於 93年12月10日專案管理標投標日，僅台典公司1家投標，但 因擔任主持資格標審查之建設課長吳勝連（業經原審判決無 罪確定）及張治國均認為本件標案係採限制性招標，且台典 公司投標金額記載為「工程發包後扣除稅額保險費之百分之 伍點伍」，非記載確定之金額，故未發覺依台典公司投標金 額已超過張治國於93年11月9日簽請報准之預算金額1,125, 000元，因此認資格符合，乃交由評選委員就該公司服務建 議書之書面審查，經審查合格後，評選會主席連志岳即當場 宣布台典公司為最優廠商，但未依招標須知就規劃、監造酬 金進行議價。江郁芳於製作開標紀錄後，上網為「決標公告 」，因該案「採購公告稿」之預算金額尚未經更正，仍記載 為1,125,000元，故於93年12月13日上網登載決標金額，因 而誤載「決標金額新台幣1,125,000元」，張治國並於同日 簽請與台典公司訂約，經鄉長張懷文於93年12月15日核可。 六、張治國隨即將所擬準備預訂93年12月20日簽約之相關資料交 予台典公司裝訂、蓋章，並認本件並無再進行可行性評估等 業務之必要，且因招標前未先依計費辦法試算費用及循預算 程序編列核定計費比率，乃逕依「機關委託技術服務廠商評 選及計費辦法」附表一之標準，於契約第7條載明「委託酬 金載明：一、規劃、監造酬金依據政府採購法第二十二條第 二項機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之建築物工程技 術服務建造費用百分比法內容之規定雙方議定之（五百萬元 以下百分之參點捌伍、超過五百萬元至二千五百萬元部分百 分之參點參、超過二千五百萬元至一億元部分百分之貳點柒 伍）。酬金之計算按工程驗收之結算總價扣除規費、規劃費 、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、 主辦工程機關所需工程管理費、承包廠商辦理工程之各項利 息、空污稅費及工程保險費等為基準核算之。」惟林志誠發 見契約書第7條所記載之酬金不含依計費辦法附表四計算之 規劃費用（如未扣除稅額保險費等以工程總價4,700萬元計 算百分之1.9之規劃費用為89萬3千元），乃向連志岳、吳勝 連及張治國等人表示酬金過低，必須依計費辦法附表四之規 定給付百分之1.9規劃費用及另計監造費用，否則台典公司 不予締約，並於契約書第9頁即原契約第7條第1項之上浮貼 「第七條委託酬金：一、規劃、監造酬金依建造費用百分比 計價如下：㈠規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮 詢及審查部分：三億元以下部分百分之一點九。㈡建物施工 建造部分：（五百萬元以下百分之三點二、超過五百萬元至 二千五百萬元部分百分之二點七、超過二千五百萬元至一億 元部分百分之二點三）。酬金之計算按工程驗收之結算總價 扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利 費用、法律費用、主辦工程機關所需工程管理費、承包廠商 辦理工程之各項利息、空污稅費及工程保險費等為基準核算 之。」後，將台典公司裝訂好之契約書交予張治國，但主計 鐘苗銘發現契約書上所載應付予台典公司之酬金超過原93年 11月9日簽呈之預算金額1,125,000元，亦與張治國原載第7 條契約之計費比例等文義不同，乃要求張治國請台典公司更 正酬金，否則不能同意簽約。連志岳、張治國均明知林志誠 所要求之酬金已超過張治國依計費辦法附表一所擬原契約第 7條所示比例之計價金額，主計不肯訂約。連志岳、張治國 並明知其對於主管事務，應依計費辦法第4條之2循預算程序 辦理，再依招標須知予以議價，以及依政府採購法第54條應 洽台典公司減價，若廠商不同意，則應予廢標等規定進行作 業程序，竟違背上開計費辦法及政府採購法之規定，而基於 直接圖利廠商之犯意聯絡，2人非但未依招標須知所載應議 價之規定與台典公司進行議價之程序，以促使台典公司減價 ，於台典公司不同意減價時，即應依政府採購法第54條規定 予以廢標；張志國並依連志岳指示而本於圖利廠商之犯意聯 絡，於93年12月27日擬簽稱其上網疏失，誤上公開招標網站 （應上網招標方式為採限制性招標），擬准依原公告稿第14 條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價仰（應係 「抑」之筆誤）是另訂底價辦理議價，簽請核示云云，主計 主任鐘苗銘即於簽呈上特別簽擬意見提醒承辦人應依招標文 件須知第8點規劃監造酬金應由雙方議定之，惟秘書連志岳 為使台典公司得順利訂約，故於該簽呈上簽擬「應以工程專 案技術服務費百分比計價」，嗣因鄉長張懷文僅見該簽呈內 容，不知台典公司所要求之酬金超過張治國依計費辦法附表 一所擬比例之金額，故批示依秘書擬辦理，張治國在連志岳 主導下，仍未依招標文件及主計主任之意見進行議價程序， 逕將台典公司所要求之修正後第7條委託酬金計價內容（以 浮貼方式遮蓋原第7條內容，再蓋台典公司印文於黏貼處） 之「建築工程委託規劃監造契約書」，送課長、主計主任、 秘書、鄉長核閱，由秘書以鄉長乙章蓋章同意後蓋壽豐鄉公 所大印，並逕由江郁芳通知台典公司可以領取契約書，致使 台典公司獲取原應面對廢標之情形仍順利締約之不法利益， 嗣專案管理標簽約後，壽豐鄉公所隨即就本件工程之委託設 計及施工統包辦理第一次公開招標，開標日期為94年1月13 日上午9時，採購金額為4,700萬元，台典公司則於本件工程 結算後領取酬金達1,930,414元，進而獲得逾越本案工程性 質應得利益外之不法利益。 七、案經法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱東機組） 移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯不可信之情況外，得為證據。次按被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。再被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明 文。 二、被告及辯護人對證據能力之意見： (一)被告連志岳及辯護人主張（見本院更審前98年度上訴字第 219號卷㈠第233頁、本院更審前卷㈡第118頁）： ⒈同案被告張懷文、吳勝連、張治國、林志誠、證人江郁芳、 程性儒、鐘苗銘、高維德於調查站及檢察官前之證述無證據 能力。辯護人陳舜銘律師另主張：被告連志岳、劉翼、曾繁 正、楊運鴻、彭香蘭、程性儒、葉守義、陳阿竹、徐展仁、 楊運鴻、楊鵬志、林玉峰、王錦華、陳東海、林意中、黃鴻 章、鐘苗銘、駱淑娥、黃偉致、邱肇輝、劉彩雲、邱金生、 王崑雄、洪國峰、鍾淑玲、李瑩蓁、林伽珊、高維德、鍾慶 蕃、徐永淵、許常吉於東機組調查中之證述無證據能力。 ⒉檢察官起訴書所載物的證據部分編號1之蓮花公司規劃報告 書、編號2之蓮花公司光碟、編號23、45為傳聞證據，無證 據能力。 ⒊其餘供述及非供述證據均不爭執其證據能力。 (二)被告張治國及辯護人主張（見本院更審前卷㈠第233頁背面 、第249頁、第346頁）： 證人張懷文、連志岳、劉翼、吳勝連、林志誠、江郁芳之調 查筆錄均為傳聞證據，並無較可信之情形，亦非證明犯罪所 必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，無證據能力；其餘 供述及非供述證據部分，均不爭執其證據能力。 三、經查： (一)被告連志岳部分： ⒈同案被告張懷文、吳勝連、張治國、林志誠、證人江郁芳、 程性儒、鐘苗銘、高維德、劉翼、曾繁正、楊運鴻、彭香蘭 、程性儒、葉守義、陳阿竹、徐展仁、楊運鴻、楊鵬志、林 玉峰、王錦華、陳東海、林文中、黃鴻章、鐘苗銘、駱淑娥 、黃偉致、邱肇輝、劉彩雲、邱金生、王崑雄、洪國峰、鍾 淑玲、李瑩蓁、林伽珊、高維德、鍾慶蕃、徐永淵、許常吉 於調查局之供述部分，因上開供述並非證明被告連志岳犯罪 事實所必要之證據，亦無較可信之特別情況，揆諸前揭說明 ，應認無證據能力。 ⒉被告連志岳於東機組之供述，有證據能力： 被告連志岳於東機組之供述非屬刑事訴訟法第159條第1項之 傳聞證據，亦未主張有何被刑求或違法取供之情事，其供述 仍有證據能力。 ⒊同案被告張懷文、吳勝連、張治國、林志誠、證人江郁芳、 程性儒、鐘苗銘、高維德於檢察官偵查中之證詞，有證據能 力： 上開被告張懷文等人於偵查中之供述，係在檢察官告知具結 之義務及偽證之處罰，並命其等具結後所為之陳述，依其等 作證時所處之外在環境，並無有受威脅、利誘等不當干擾之 情事，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項 之規定，應有證據能力。 ⒋起訴書所載物的證據部分編號1之蓮花公司規劃報告書、編 號2之蓮花公司光碟、編號23蓮花公司工程文件光碟、編號 45之通訊監察譯文，有證據能力： 上開編號1、2、23、45等證據，係東機組持原審核發之搜索 票合法搜索取得，其內容係被告劉翼經營之蓮花公司承辦本 件工程之過程中所製作之相關業務上文書，無預見日後可能 會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，且無 顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2項之規定，認 有證據能力。 ⒌起訴書所載物的證據部分編號45之通訊監察譯文，有證據能 力： 被告連志岳及其辯護人對卷內通訊監察譯文主張為審判外之 陳述為傳聞證據而無證據能力，惟上開通訊監察譯文為東機 組依檢察官核發之通訊監察書而依法監聽、製作，譯文內容 有關劉翼、連志岳與張懷文等人間有關本件工程請款爭議問 題及委請連志岳調借款項等事之聯繫，與本案有關連性，爰 認為有證據能力。 ⒍此外，其餘供述或非供述證據中，檢察官、被告連志岳及辯 護人均未爭執其證據能力，本院認上開證據作成時之狀況， 均適當，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之 規定認均有證據能力。 (二)被告張治國部分： ⒈證人張懷文、連志岳、劉翼、吳勝連、林志誠、江郁芳於東 機組之調查筆錄，均為傳聞證據，並無較可信之情形，亦非 證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，無證據 能力。 ⒉此外，其餘供述或非供述證據中，檢察官、被告張治國及辯 護人均未爭執其證據能力，本院認上開證據作成時之狀況， 均無違法取供或不適合作為證據之情形，亦無顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之5之規定認均有證據能力。 貳、實體部分： 甲、有罪部分： 一、認定被告連志岳、張治國所犯圖利之依據及理由： (一)本件工程發包前之專案管理標作業、招標及訂約等項，為被 告連志岳及張治國主管之事務： ⒈被告連志岳自81年1月至97年5月在壽豐鄉公所分別擔任過民 政課課員、課長、秘書、兼任過托兒所所長、清潔隊隊長、 調解委員會秘書等職務之事實，業據被告連志岳於原審審理 時證述明確（原審卷㈤第300頁），其於原審復證稱：比較 重要、要作決定的公文會交給首長裁示，之後執行的公文我 可以決行；本件工程經費爭取的計畫書部分由我負責，我有 請劉翼幫忙製作經費概算及配置圖（原審卷㈤第301-302頁 ）；建設課當初不發包監造、專案管理，建議雇用4位專業 臨時人員監工，在主管會報提出2次，我提出反對立場，因 為統包是我們鄉公所進行大的工程，一般案件我們監造部分 是委外的，為何這麼大案件要雇用臨時人員，我建議鄉長不 要採臨時人員來監工的方式，當初我的意思採專案管理；93 年11月17日簽呈張治國之前一直跟我爭辯規劃監造就是專案 管理，我認為這個名稱不對，所以指示他更改為專案管理等 語（原審卷㈤第305、306頁）；復有扣案之張治國於93年11 月17日簽擬：「奉秘書指示就本件工程辦理先行公開評選規 劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，……依指示辦理委託 技術服務廠商服務規劃與監造及協辦招標、決標項目，並以 採購法第二十二條第九款及機關委託技術服務廠商評選及計 費辦法辦理評選等事宜……」之公文附卷可稽（見扣案證物 編號1冊，及見本院卷三第271頁），已見被告連志岳在張治 國於93年11月9日簽擬招標文件及預估之各項工程費用，並 以經費5000萬元為基礎，經預估監造費用在3%以內即屬合法 ，於試算後預估本件工程之監造費可訂為1,125,000元，而 未列專案管理或規劃、設計費用，經連志岳及鄉長張懷文核 定通過後，被告連志岳猶以秘書身分直接主導要求更改招標 方案；再佐以台典公司不滿張治國所擬契約之計費比例，張 治國於93年12月27日簽請決定「依工程專案管理技術服務費 百分比計價仰（應係「抑」之筆誤）是另訂底價辦理議價」 時，主計主任鐘苗銘業於簽呈上特別簽擬意見提醒承辦人應 依「招標文件須知第8點」規劃監造酬金應由雙方議定之（ 見扣案證物編號20冊內，本院卷三第273頁），惟秘書連志 岳仍於該簽呈上簽擬「應以工程專案技術服務費百分比計價 」等情，（93年12月27日簽原稿，含計費辦法附表一、四影 本附於扣案證物編號1冊內，影本見本院卷三第290頁），足 見本件工程及專案管理標發包作業等，為被告連志岳擔任秘 書所掌管之事務無訛，連志岳係依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於本件工程及其前 期作業、招標、工程發包及施作，為其主管之事務，應堪認 定。 ⒉被告張治國則於75、87年間擔任壽豐鄉公所建設課、民政課 技士，91年間復擔任建設課技士，於93年間起並負責承辦本 件工程，亦據被告張治國於原審證述明確（原審卷㈤第93頁 ），復有前述之扣案93年11月24日採購公告（稿）、93年12 月27日簽呈等可按，則被告張治國亦係依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於本件工程 及其前期作業、招標、工程發包及施作，亦為其等主管之事 務亦堪認定。 (二)壽豐鄉公所爭取本件工程興建經費過程中，被告連志岳有請 劉翼製作平面圖及經費概算，劉翼再自費請曾繁正製作之事 實： ⒈被告連志岳於原審審理時結證：本件工程是因壽豐鄉公所鄉 長即張懷文於92年間指示其爭取興建辦公大樓經費，因花蓮 縣政府要求壽豐鄉公所製作興建計畫書，而其先前即已認識 劉翼及林志誠，乃於92年11月28日以前，請劉翼幫忙製作平 面圖及經費概算，之後曾繁正有送概算書及平面圖給連志岳 ；又壽豐鄉公所多功能辦公大樓及原住民文化廣場新建工程 所附之平面配置圖及工程概算書亦係劉翼託人交給連志岳， 連志岳並在之前，先提供興建之面積、地籍圖、行政區域圖 給劉翼，請劉翼換算，並告知劉翼辦公廳舍之需求，以利劉 翼算出金額等語甚詳（見原審卷㈤第300頁起），並有壽豐 鄉公所92年11月28日壽鄉0000000000000號函及壽豐鄉公 所多功能辦公大樓及原住民文化廣場新建工程暨所附平面配 置圖、工程概算表等資料在卷可參（見東機組A1卷第10至31 頁）。 ⒉證人劉翼於原審結證稱：92年間連志岳問伊說鄉公所要爭取 經費必須製作概算，伊請曾繁正幫他們做，曾繁正就製作了 平面圖及概算；公司有付曾繁正1萬元等語（見原審卷㈥第 17頁）。 ⒊證人曾繁正於原審證稱：在93年5、6月前，劉翼有委託我畫 壽豐鄉公所草圖，9、10月之後跟他請工資，後因圖要修改 而於93年10月份有與鄉公所張治國、連志岳、吳勝連等人接 觸，劉翼請我去找連秘書，所以幫他們製作概算表，劉翼也 請我幫忙寫概算等語（見原審卷㈤第53、54、58頁）。 ⒋再參酌卷附壽豐鄉公所於93年6月16日以壽鄉建字第0000000 000號向花蓮縣政府爭取補助興建辦公大樓之函文中，所附 之「花蓮縣壽豐鄉公所辦公大樓新建工程之工程概算表」（ 於扣案物編號2內）與在蓮花公司所查扣電腦資料中之「花 蓮縣壽豐鄉公所辦公大樓新建工程之工程概算表」（見扣案 物編號40之光碟片中檔名「概算-5xls」，修正日期為2004/ 06/14）所載一、主體工程中項次1-7之單價價格完全一致， 無分毫之差，益徵壽豐鄉公所向花蓮縣政府爭取經費所用之 工程概算表確實是來自劉翼。 ⒌從而，被告連志岳在壽豐鄉公所爭取本件工程興建經費過程 中，確有委請劉翼製作平面圖及經費概算，劉翼因此再自費 請曾繁正製作之事實，應堪認定。 (三)被告連志岳因劉翼之建議及提供資料，乃主張本件工程採專 案管理、統包及最有利標之方式進行： ⒈被告張治國於93年11月間將工程名稱為「壽豐鄉公所辦公廳 舍及周邊設施改建工程公開評選監造廠商案」之採購公告稿 呈各級長官簽核，但因連志岳指示其將規劃部分也納入招標 案中，並將公告稿退回，其乃依連志岳指示將工程名稱改為 「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選規劃、 監造廠商案」，之後經各級長官簽准並上網登錄後，連志岳 又要求將工程名稱改為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改 建工程委託專案管理（含監造）技術服務案」之事實，業據 證人即被告張治國於偵查中證述明確。 ⒉張治國所述上情，並有其於93年11月17日所擬簽呈（見東機 組A1卷第78頁、扣案證物編號1）之主旨即記載：「『奉秘 書指示』辦理…公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招 標案，簽請核示。」、93年11月24日招標公告稿及更名前、 後之中文公開招標公告資料名稱欄由原先之「…改建工程公 開評選規劃、監造廠商案」，更改為「…改建工程委託專案 管理（含監造）技術服務案」（見東機組A1卷第80至84頁） 在卷可參，而上開簽呈、公告稿亦有連志岳核閱蓋章，足見 張治國所述上情非虛，可以採信。 ⒊被告連志岳於原審以證人身分亦結證：建設課當初不發包監 造、專案管理，建議雇用4位專業臨時人員監工，在主管會 報提出2次，我提出反對立場，因為統包是我們鄉公所進行 大的工程，一般案件我們監造部分是委外的，為何這麼大案 件要雇用臨時人員，我建議鄉長不要採臨時人員來監工的方 式，當初我的意思採專案管理；93年11月17日簽呈張治國之 前一直跟我爭辯規劃監造就是專案管理，我認為這個名稱不 對，所以指示他更改為專案管理等語（原審卷㈤第305、306 頁）。核與證人張治國於原審結證：因其原認知要先發包統 包，才要發包監造單位，但因秘書說要先發包規劃、監造， 再辦理統包，所以其才寫93年11月17日簽呈，並於簽呈上記 載奉秘書指示等語相符。 ⒋而被告連志岳於原審審理時證稱：在張治國將93年11月9日 本件工程預算簽核時，其尚未想到要用專案管理方式處理（ 見原審卷㈤第308頁），其不懂專案管理，其詢問過很多專 業人士即營造界的人及高維德，高維德稱其等沒有專業，到 時候責任會撇不清等語（見原審卷㈤第305頁）。然： ⑴本件承辦人即被告張治國於偵查中證稱：本件工程最早先沒 有規劃到規劃費用，所謂規劃費用的意思是在錢未到位（按 ：指尚未爭取到經費），先請規劃單位規劃出來如何施工就 提概略的施工，本件原先沒有規劃費用的原因是錢已經到位 ，所以不需要規劃，所以我們算是多給他們規劃費用等語明 確（見偵查卷B1第212頁）。雖被告張治國嗣於原審審理時 先稱：因鄉公所沒有人瞭解統包，所以要做專案管理云云（ 見原審卷㈤第97頁），但其亦證稱：因為規劃是地質規劃、 風險評估、經費可行性，而經費已經到位了，其他小部分規 劃不用再做，所以其認為不需要專案管理，而審查設計圖及 預算可由評選委員會審查等語（見原審卷㈤第127頁）。是 被告張治國實際上仍一直認為本件工程無專案管理或另行規 劃之必要，鄉公所是多給規劃費用。是其一時改口稱要做專 案管理云云，應是臨訟為脫免刑責及偏袒其他被告之詞，難 以採信。 ⑵又在蓮花公司所查扣之電腦資料中檔名「壽豐鄉公所新建工 程專案管理委託技術服務契約」及檔名「壽豐鄉公所新建工 程專案管理投標須知」之修改日期均為2004/8 /26（見扣案 物編號37之95年各項工程1/2光碟片內路徑「壽豐鄉公所新 建000000-000000﹨設計管理940101﹨公告參考資料」下） ，顯然劉翼早於93年8月間即連志岳決定本件工程採專案管 理之前，已認為本件工程會採專案管理，並已著手收集資料 ，更改所蒐集之資料名稱，足見劉翼經連志岳委請製作平面 圖及經費概算後，已有意承作本件工程，並對前期之專案管 理部分著手規劃。被告劉翼於原審雖證稱：這些資料是其個 人收集，想了解他們評分方式，這是其他工程資料，其只是 將工程名稱更改云云（見原審卷㈥第19頁），惟若僅單純收 集資料參考，豈須更改資料名稱？其所述顯非可採。 ⑶復參以被告張治國93年11月17日簽呈及93年11月24日採購公 告稿上均記載「公開評選規劃、監造廠商」（見東機組A1卷 第78、79頁），並非記載「專案管理（含監造）」，而被告 連志岳亦未曾於簽呈上表示名稱有誤，可見被告連志岳當時 並不認為規劃、監造與專案管理有何差別，故未要求被告張 治國更正名稱為專案管理。然於本件專案管理標於93年11月 26日以「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選 規劃、監造廠商案」上網公告後，卻要求張治國更正上網名 稱為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管 理（含監造）技術服務案」，參酌劉翼早在連志岳決定採專 案管理之前，即已著手準備本件工程採專案管理方式進行之 相關資料、主動告知並提供資料供與劉翼有所往來之台典公 司林志誠參與本件專案管理標案（詳後述）及劉翼有提供連 志岳平面圖、經費概算及爭取辦理統包等專案管理部分工作 事項及其嗣後並借牌圍標（詳後述）等節綜合判斷，足認劉 翼與本件專案管理部分有相當利害關係，而向連志岳建議本 件工程採專案管理並向連志岳反應上網公告名稱有誤應予更 正之人應係劉翼無疑。而連志岳應係在爭取經費階段，獲得 劉翼請人繪圖及提供概算之大力幫忙，因此才不顧承辦人張 治國表示本件工程只需監造，不需規劃或專案管理之意見， 仍執意採專案管理，應堪認定。 ⒌證人即被告張治國於原審證稱：（問：要以統包招標方式何 人決定？）係因秘書連志岳跟其講工程用統包工程好不好， 我回稱政府採購法有規定可以用統包方式進行等語（見原審 卷㈤第94頁）；其於偵查中結證：（問：提示東機組卷證據 八、光碟片上壽豐鄉公所統包這七個字是何人所寫的？）是 我寫的，連志岳拿給我，我看光碟的內容我有修正，這是還 沒有招標的時候在送縣政府統包的資料的時候，光碟內容我 看有部分要修改，我修改完後再交給劉翼或是承隆公司的小 姐；連志岳交給我的時候就說要照他們寫的送縣政府，但我 就是因為內容有修改所以再給他們要他們修改；在開會之前 有發公文裡面夾著依照光碟片的內容列印出來的統包原因等 語（見偵卷B1第210、211頁）。 ⒍又在蓮花公司扣得、手寫「壽豐鄉公所統包」等字之光碟片 中，檔名「辦理統包之原因」之檔案所載修改日期為93年9 月7日（見扣案物編號40光碟片及所附列印之檔案資料）， 而壽豐鄉公所是於93年8月31日發函給花蓮縣政府，花蓮縣 政府再於93年9月3日發函要求評估是否屬異質工程，而壽豐 鄉公所乃於93年9月23日發函召開評估委員會，而上開檔案 修改日期適在花蓮縣政府93年9月3日函文後、召開評估委員 會之前。況且召開評估委員會函所附之資料亦包括辦理統包 之原因（見東機組A1卷第70至72頁），該函所載聯絡人亦為 被告張治國，均與張治國於偵查中證述連志岳於其發函予花 蓮縣政府前交付辦理統包之原因，其在開評估會議前因有修 正內容而將之交予劉翼或承隆公司小姐等情相符，則被告張 治國所述上情核屬信而有徵，並非憑空編造之詞，應可採信 。 ⒎被告連志岳雖辯稱：係張治國主動至其辦公室報告希望該工 程採統包方式辦理，其對採購法不是很了解，不會說要採統 包云云，核與前開事證不符，已難採信；且本件工程一開始 即由被告連志岳請劉翼製作相關平面圖等，亦如前述，則劉 翼製作辦理統包之原因等資料，應是與連志岳接洽；而如果 是被告張治國主動報告希望採統包方式辦理，自會對連志岳 報告採統包之原因，張治國對於統包原因等資料應已有所準 備，無再由連志岳提供相關資料供張治國使用之理，故連志 岳此部分之辯解，應是事後卸責之詞，無足採信。 ⒏雖被告張治國於原審審理時改證稱：其沒有印象有無看過辦 理統包原因之資料，連志岳只有給其傳統招標與統包工程的 特性比較資料，其於偵查中所述修正後交給劉翼或承隆公司 小姐部分係指其在自己電腦裡所拷貝出來的東華大學統包工 程案，其將之修正為鄉公所名稱及將本學校改成本所等，但 修改後應該是台典公司林志誠拿去，因台典公司標到專案管 理，他需要統包資料，看到其電腦內有東華大學統包資料， 就拷貝出去云云。然查： ⑴壽豐鄉公所因本件工程擬採統包及最有利標方式辦理，於93 年8月31日請花蓮縣政府同意之函文所附資料即為「辦理統 包之原因」（見東機組A1卷第65、66頁），而該函文之聯絡 人記載為張治國，則張治國焉可能未曾看過辦理統包之原因 資料？ ⑵又93年9月23日召開評估委員會函亦附有內容相同之「辦理 統包之原因」（見東機組A1卷第70至72頁），該函所載聯絡 人亦為被告張治國，足見其於原審改稱：沒印象看過辦理統 包之原因云云，不足採信，應以其於偵查中所述可採信。 ⑶證人曾繁正雖於原審審理時證稱：辦理統包之原因係張治國 找其寫的云云（原審卷㈤第55頁）。惟其亦證稱：其之前不 記得有寫辦理統包原因，是之後有人跟我接觸稱是我寫的等 語，經檢察官質以是何人與其接觸說是其寫的，其始證稱： 應該是有一次在工地遇到劉翼，他問我當時有無寫這個統包 原因，我想很久好像有寫那一張，但沒有寫統包與一般工程 比較表等語（見原審卷㈤第60頁），嗣又改稱：誰叫我寫統 包原因，我真的不記得等語（原審卷㈤第62頁），足見證人 曾繁正所述是張治國找其寫的云云，應是事後因劉翼之告知 所為迴護劉翼之詞，委無足採。甚且，證人曾繁正於偵查中 證稱：劉翼委託其畫圖時，其不曉得是什麼，直到東機組問 時才知道很類似，劉翼是用1萬多元叫其幫他畫的等語（見 偵查B1第82、83頁）。又觀之卷附「辦理統包之原因」（見 東機組A1卷第66頁）明確記載「本工程為鄉公所辦公大樓新 建工程」等字，若曾繁正有寫此份辦理統包之原因，焉可能 不知所繪之圖為何？且參酌被告張治國前述連志岳交付辦理 統包之原因資料時稱要照劉翼或承隆他們寫的送花蓮縣政府 等情，益見證人曾繁正所述是張治國找其寫的云云，無足採 信。 ⒐從而，被告連志岳應是由於劉翼之建議及提供資料，乃主張 本件工程採專案管理、統包及最有利標之方式進行，且於被 告張治國說明已無規劃必要、鄉公所算是多給規劃費用之情 形下，仍堅持採專案管理方式進行等情，應堪認定。 (四)被告有以違背法令之行為圖利台典公司之事實： ⒈被告兩人簽報准辦理「規劃、監造廠商」後，未依規定評估 及編列預算： ⑴被告張治國於93年11月17日簽「主旨：奉秘書指示，辦理本 所辦公廳舍及周邊設施改建工程先評選規劃、監造廠商，後 再辦理統包招標案，簽請核示。」時，主計主任鐘苗銘即註 記、提醒：「擬：本案請依機關委託技術服務廠商評選及計 費辦法第四條、第四條之一及第四條之二規定辦理。（詳如 附件）」（見扣案證物編號1冊及東機組Ａ1卷第78頁）。 ⑵機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條之二即載明「 機關因專業人力或能力不足，需委託廠商承辦前條專案管理 技術服務者，『應先擬具委託專案管理計畫書』，載明一、 計畫之特性及執行困難度。二、必須委託專案管理之理由。 三、委託服務項目及所需經費概估。四、廠商資格及參與成 員所應具備之學經歷、專長及條件。五、委託專案管理預期 達成之效益，『循預算程序編列核定後辦理』。」 ⑶壽豐鄉公所在被告連志岳主導下而改以專案管理方式，進行 專案管理標之招標作業，且於招標時，所發之招標文件中關 於「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程公 開評選規劃、監造須知」已載明：「捌、規劃、監造酬金： 一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委 託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務 建造費用百分比法內容，【雙方議定之】。」則原93年11月 9日之簽文「預估：監造費1,125,000元」既失其依據，然被 告張治國於93年11月17日重上簽准改以公開評選規劃、監造 廠商之專案管理後，仍未編列專案管理或規劃部分之費用。 ⑷縱被告張治國認為規劃監造乃單一項目，適用計費辦法附表 一之百分比，不能另外再給規劃費，並因鄉公所確已有劉翼 所提供之書面資料可用之認知，宜依附表一計費，然仍須先 依計費辦法第4條之2之規定，循預算程序編列核定後辦理。 詎本案整個過程並未擬具「委託專案管理計畫」，亦未「循 預算程序編列核定」，因此，被告連志岳堅持進行規劃、監 造廠商招標案之續行過程，已與法規範有間。 ⒉嗣本件專案管理標於93年12月10日開標時，僅台典公司一家 投標，經評選委員評選後，台典公司的分數達到標準，主持 人連志岳即宣布台典公司為最優廠商，未宣佈得標價格，之 後張治國即擬簽呈請准予訂約，於同月15日經連志岳批示如 擬、鄉長張懷文批可，復有張治國之簽呈、93年12月13日決 標公告在卷可按（見東機組Ａ1卷第86、88頁）。壽豐鄉公 所並於93年12月13日刊登決標公告載明由台典公司得標，得 標金額為0000000元，（見扣案證物編號1冊，肅他109號卷 一第18頁），惟此一金額之依據即93年11月9日之簽所預估 ，業據11月17日之簽載明「以採購法第二十二條第九款及機 關委託技術服務廠商評選及計費辦法」所取代，一如前述（ 見扣案證物編號1冊，東機組Ａ1卷第78頁）。 ⒊政府採購法第47條第1項第2款規定：以最有利標決標之採購 ，得不訂底價。而本件專案管理標依93年11月24日採購公告 稿及上網公告資料係記載：「最有利標為得標廠商」、「未 訂底價最有利標得標」（見東機組A1卷第79、81頁），故本 件專案管理標係採未訂底價之最有利標已明。再者，本件專 案管理標並未於招標文件上訂明固定服務費用或費率，本件 工程之招標文件中關於「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊 設施工程改建工程公開評選規劃、監造須知」載明：「捌、 規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用 之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建 築物工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之。」 （見扣案證物編號20建築工程委託規劃監造契約書之相關附 件，本院卷三第273頁），另依行政院公共工程委員會發行 之最有利標作業手冊亦說明於開標期日評選優勝廠商後，應 與優勝廠商辦理「議價」已如前述，則台典公司雖以百分之 5.5之費率投標，然壽豐鄉公所仍應經由「議價程序」，始 能決定是否與之訂定契約。而本件被告連志岳在被告張治國 所擬之93年12月27日簽呈，係批示「以工程專案技術服務費 百分比計價」，而非「另訂底價辦理議價」。況且，依證人 張治國之供述，本件專案管理標並沒有議價等情，復查無相 關議價之紀錄，足見本件專案管理標確實未依前開招標須知 及依政府採購法第54條之規範，辦理議價、減價，此外，於 主計主任於93年12月27日簽呈已明確表示應進行議價，仍未 為之。 ⒋依扣案之建築工程委託規劃監造契約書（扣案證物編號20） 修正前第7條約定：「規劃、監造酬金依據政府採購法第二 十二條第二項…及計費辦法之建築物工程技術服務建造費用 百分比法內容之規定雙方議定之（五百萬元以下百分之參點 捌伍、超過五百萬元至二千五百萬元部分百分之參點參、超 過二千五百萬元至一億元部份百分之貳點柒伍）」（見本院 卷三第288頁）；可見被告張治國已本於其職責而擬定價金 。又招標文件中關於「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設 施工程改建工程公開評選規劃、監造須知」既載明「雙方議 定」，則被告張治國於擬定價金後，本應依招標文件與台典 公司議價，若未進行議價程序，顯與規範有間。 ⒌證人林志誠於原審審理時亦證稱：其發現報酬不符其等成本 考量，乃找主辦人張治國反應工作內容與計費方法不相稱， 課長當時也在座位上，然後張治國說有爭議要跟秘書報告， 其就跟秘書講其爭議何在，秘書要求其與建設課協商，依正 常程序簽呈上來等語。佐以林志誠於偵查中即供稱：我後來 知道公告所訂底價為150萬元，發現150萬元是不夠的，他們 給的草案只有監造部分費用，我覺得不合理，要求承辦單位 要給其規劃費用才合理，如果不給的話，就無法做，承辦單 位就跟其說再簽看看；當初是劉翼跟我說後，我去看專案管 理標的招標資料，才去投標等語（見偵卷B1第256、257頁） ，是林志誠係因劉翼告知有專案管理標之標案，才去看公告 資料，並因無法接受契約書所載報酬，且認為底價150萬元 是不夠的，而向被告張治國、連志岳等人表示如果不加上規 劃部分的費用，就不承接工程，並由張治國等人循內部管道 去簽呈等情甚明。其嗣後於原審審理時改稱：係買回標單後 ，始與劉翼提及此標案，其不知所提報酬超過預算金額，僅 提高契約書修正後第7條條文供鄉公所參考，係鄉公所人員 告知已同意其修正後之報酬，始將修正後之報酬貼在契約書 上云云，均不足採，由此亦可推徵張治國其實認為既已有劉 翼提供之相關規劃書，應無再找人規劃之必要，所以被告張 治國於擬契約條文時，確實認為應以計費辦法附表一來計費 ，而非附表四。 ⒍證人即被告張治國於偵查中結證：93年12月27日簽呈是因為 當初招標的時候我們公告的金額太低，後來經秘書連志岳要 求更改招標公告以技術服務費百分比計算，經我們建設課課 長認為不妥，於是我就簽該公文要訂底價想說就不必以百分 比來直接給他，但是秘書連志岳還是批以百分比計價，我們 只好遵照辦理；公告時只是考慮固定金額，一開始公告時鄉 長及秘書都沒有意見，等到台典公司得標後過二天秘書就來 找我，當時是廠商去找秘書說，秘書再來跟我說：廠商說採 購法規定是應該以百分比計算服務費不應該以固定金額來計 價，廠商方面是林志誠來說的，林志誠這樣說也是對，但是 任何工程都應以招標公告為主；更改後工程費用差了約80萬 元，超過我的公告甚多等語（肅他字第109號卷第99-101頁 ）。其於原審審理時亦證稱：其因認為監造規劃僅單一項目 ，適用機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一之百 分比，不能另外給規劃費，故未簽呈來變更預算金額（見原 審卷㈤第110、111頁）；之後專案管理標決標，因台典公司 的契約與鄉公所公告稿不符，主計不肯訂約，拖到年度將屆 ，我跟秘書講，秘書稱簽出來他會批示，所以其就以27日簽 呈記載係依百分比或另訂底價，經批示結果是依百分比訂約 ，所以台典公司才會以195萬多元訂約；台典公司林志誠並 沒有找人議價，他稱標價要以百分比算與我們要給他的價不 一樣，他有找我、吳課長及連秘書講這件事情；我回答他說 主計也沒辦法訂約，我跟他講一定要首長簽准後才能照他的 契約訂約；因為很久沒辦法簽約，我跟連秘書講，他稱要簽 呈簽出來他會批示；本件專案管理在印象中沒有議價，如果 有議價的話，不是我在議價的，一般是由主持人議價，當時 主持人是連秘書；台典公司的契約書一直訂不成，台典公司 要求提高增加規劃費，主計說我的公告稿是112萬5千元，經 我跟秘書講，秘書說要我簽出來他會批；我知道依照修正後 契約條款第7條計算出來的金額會超過112萬5千元等語（原 審卷㈤第99、100-103、115、129、130頁）。則依證人張治 國所述，其認為規劃監造僅單一項目，依計費辦法【附表一 】之規定給付即可，不能另外依【附表四】之規定再給規劃 費用，而林志誠對於契約價格之計算方式則不同，雙方並未 經由議價程序解決爭議，卻直接由連志岳指示張治國以93年 12月27日簽呈由秘書、鄉長批示之後，才依「修正後」契約 第7條之內容增加依計費辦法附表四計算之規劃費用而簽定 契約。 ⒎上開證人張治國、林志誠所述，對於簽約前契約報酬發生爭 議之過程，及由承辦人張治國以簽呈陳核解決爭議等情均大 致相符，證人林志誠所述，足為證人即被告張治國所述上開 證詞之補強證據，可認本案確實未經議價程序。 ⒏再觀被告張治國93年12月27日簽呈內容係記載：「…擬准依 原公告稿第十四條預算金額：工程專案管理技術服務費百分 比計價仰（應為抑）是另訂底價辦理議價」，惟主計鐘苗銘 已於其上簽註：「擬：本案招標文件須知第捌點規劃、監造 酬金一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，…… 雙方議定之，故本案請承辦人依招標文件須知辦理。」已提 醒應進行「議價程序」，而不應直接核定給費比例。然被告 連志岳則在上記載：「擬：本案採限定性招標，應以工程專 案技術服務費百分比計價始符合原案精神，請示」文義，縱 經鄉長核可，亦不能取代議價程序。因之，上開簽呈內容， 顯係簽請鄉長就「依原公告稿第十四條預算金額：工程專案 管理技術服務費百分比計價」或「另訂底價辦理議價」二者 選擇其一，而主計認為必須依原招標須知第8點雙方議價， 被告連志岳則認為應依工程專案技術服務費百分比計價，反 徵被告連志岳蓄意規避議價程序。 ⒐台典公司所要求酬金比例，即修正後第7條第1項之內容則為 「委託酬金：一、規劃、監造酬金依建造費用百分比計價如 下：（一）規劃與可行評估、工程設計及招標發包之諮詢及 審查部分：三億元以下部分百分之一點九。（二）建築物施 工監造部分：五佰萬元以下部分三點二、超過五佰萬元至二 千五佰萬元部分二點七、超過二千五佰萬元至一億元部分二 點三。」（以浮貼方式貼在原條文之上，見本院卷三第289 頁），經比對修正前、後之數據、文義，並參照計費辦法附 表一及附表四之規定，可見「修正前」契約第7條約定之酬 金顯然是依計費辦法附表一之規定，在百分比「上限以下」 之費率酌定（在「未扣除」相關稅費、保險等費用時，建造 費用4700萬元者酬金為145.75萬元）；至於「修正後」契約 第7條之規定則依照計費辦法附表四規定費率之「上限」全 數付給酬金；再依計費辦法附表一附註一記載：「本表所列 服務費用標準包括規劃、設計及監造三項…。」（見原審卷 ㈣第209頁背面）之規定綜合觀之，修正前契約第7條之內容 顯然與被告張治國所述規劃及監造為單一項目，依附表一之 規定計費等語相符，益徵被告張治國前開證詞可以採信，並 可據而論斷張治國已先依其職責而決定相關費用比例，並擬 為契約條文。 ⒑是以依上開事證，足認93年12月10日開標後，被告張治國即 上簽呈欲與台典公司簽約，而台典公司對契約酬金不滿，另 擬修正後之第7條規定，而主計鐘苗銘認為酬金超過預算金 額無法訂約，林志誠因此找張治國、吳勝連及連志岳反應無 法接受此金額；又因林志誠修正後之契約書金額超過預算金 額，主計不肯同意訂約，需首長即鄉長簽准始得簽約，張治 國乃擬93年12月27日之簽呈，並更改採購公告稿上所載預算 金額，經鄉長簽准後，始依台典公司修正後之金額簽約，台 典公司因此就專案管理標所得報酬超過張治國所擬原契約第 七條所計算之金額之事實，應堪認定。 ⒒按計費辦法第12條第2項之規定：招標文件未訂明固定服務 費用或費率者，其超底價決標或廢標適用政府採購法第53條 第2項及第54條之規定。而本件專案管理標並未訂有底價， 應依政府採購法第54條之規定決定是否廢標。又政府採購法 第54條規定：「決標依第52條第1項第2款規定辦理者，合於 招標文件規定之最低標價逾評審委員會建議之金額或預算金 額時，得洽該最低標廠商減價一次。減價結果仍逾越上開金 額時，得由所有合於招標文件之投標廠商重新比減價格。機 關得就重新比減價格之次數予以限制，比減價格不得逾三次 ，辦理結果，最低標價仍逾越上開金額時，應予廢標。」故 台典公司要求之酬金既已逾被告張治國原契約第7條之金額 ，且要求給予規劃費用，而不願減價訂約，依上開規定即應 宣布廢標，被告連志岳卻要求張治國以簽呈方式由鄉長批示 與台典公司簽約，明顯違背上開計費辦法第12條第2項及政 府採購法第54條之規定。尤其，被告兩人在主計主任一再提 醒應議價時，明知依上開規定，應先進行議價、減價，且於 台典公司已具體表明若低於其計算出來之金額不願締約時， 即應廢標，被告2人未依規定議價，反而以矇混方式壓制主 計主任之意見，且於台典公司堅持不肯降價時，應依規定廢 標，然被告兩人反而依台典公司之計費比例與其訂約而以違 反應減價、議價、廢標之規定圖利台典公司。 (五)被告連志岳、張治國有圖利台典公司之犯意聯絡： ⒈被告連志岳在93、94年之前就認識劉翼、林志誠等人，業據 被告連志岳於原審證述明確（見原審卷㈤第300頁）。惟被 告連志岳於本件工程爭取經費階段因為向花蓮縣政府爭取經 費，須平面配置圖及概算，乃請劉翼幫忙，劉翼因此委請曾 繁正處理，曾繁正並因處理此部分事項而向劉翼請款1萬元 之事實，亦分別據被告劉翼及證人曾繁正於原審證述在卷， 並有被告劉翼所提10月份支出統計表乙紙在卷可參。被告連 志岳並於原審審理時證稱：其有提供要蓋的面積、地籍圖、 行政區圖給劉翼，他幫忙換算，辦公廳舍之需求也有告訴他 ，概算書5,000多萬元是劉翼算出來的金額等語（見原審卷 ㈤第313頁），顯見劉翼係耗時耗費的幫助被告連志岳。 ⒉又扣案之簽約日期為93年8月30日之工程承攬合約書草稿（ 參肅他卷第279頁），所載日期與前揭蓮花公司扣得之電腦 資料之修改日期為93年8月26日（參前述甲、一、（三）6. 之理由）之日期相近，足見劉翼早在專案管理標前即已計畫 標得本件工程，並以承隆公司參與投標；再參酌前述劉翼自 始參與規劃設計本件工程採統包、最有利標之方式進行，建 議連志岳採專案管理，嗣後並向承隆公司、冠今公司及東誠 公司借牌投標，最後果以承隆公司名義標得本件工程（詳後 述二、被告劉翼等違反政府採購法部分）等情，可知劉翼對 本件工程早已志在必得。而專案管理部分能否由其規劃之台 典公司簽約得標，對劉翼將來能否順利標得本件工程及建造 過程是否順利，影響非淺，故如何進行專案管理或由何人得 標，應在其規劃當中，此所以劉翼主動告知與其關係密切之 林志誠參與投標之原因。而專案管理標開標當時，亦順利由 唯一參加投標之台典公司當選最優廠商，但契約預算金額卻 僅有1,125,000元，與林志誠依計費辦法附表四預估可獲得 規劃及監造等費用之報酬相去甚遠（以本件工程預估費用4, 700萬元計算，規劃費用依計費辦法附表四以1.9%計算，即 達89萬3千元，監造費用可達1,457,500元），而林志誠既已 向連志岳表示對金額有意見而不肯簽約，連帶影響本件工程 能否順利招標，而從連志岳於專案管理標公告招標期間因劉 翼之建議，要求張治國增加規劃費用及更改專案管理名稱等 情，堪認連志岳應係基於與劉翼、林志誠間之關係，不惜違 背招標須知或計費辦法及政府採購法之規定，而有偏頗林志 誠使其獲得較高報酬之動機。 ⒊再觀之本件專案管理之契約書（扣案物編號20）第4條：甲 方委託乙方工作範圍一、規劃與可行性評估之諮詢及審查所 載工作內容中之計畫需求之評估、財務性及財源取得方式之 建議、初步預算之擬定等項，均為爭取經費階段之工作項目 ，此亦為被告張治國所述其認為本件工程經費已到位，無專 案管理必要之原因。然壽豐鄉公所之所以可爭取到經費，實 際上係獲得劉翼提供配置圖及概算表之幫助。故連志岳應係 在經費爭取階段獲得劉翼之幫助，而劉翼幫助之工作內容又 為專案管理案之部分工作項目，故連志岳乃同意就本件工程 採專案管理，劉翼因此找林志誠配合，並提供配置圖等以利 林志誠準備投標事項，此亦可見被告連志岳面對林志誠所要 求報酬已高於被告張治國所擬之金額，且主計亦不肯訂約之 情形下，仍要求被告張治國改重上簽呈方式，也要與台典公 司簽約之原因。 ⒋又被告張治國既認已無規劃之必要，且供承規劃部分是多給 的等語，而主計亦已表明超過原具體估算預算金額1,125,00 0元，或認應依招標文件之規定進行議價，致不肯率予訂約 之原因，且被告張治國原先所擬之契約第7條第1項，亦無應 給規劃及可行性評估費用之文義，已如前述，足認張治國既 明知無須依計費辦法附表四之規定給予百分之1.9之規劃費 用之必要，其竟於簽約前，台典公司提出要求時，仍基於連 志岳之指示，為壓制主計主任之反對意見，乃以簽呈陳核經 連志岳批示意見使不知情之鄉長核示後，據該簽呈使主計不 再爭執，而令台典公司得以順利簽約獲得較多之報酬，其與 被告連志岳間應有公務員登載不實及使台典公司獲不法利益 之犯意聯絡，已堪認定。 ⒌按行為人是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執 行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量 決定之公平性與正確性而論（最高法院83年度台上字第2654 號、88年度台上字第7485號判決參照）。是否構成圖利罪， 應以主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖 利之行為於外部為斷。又不法圖利他人與為公眾謀福利之行 政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限， 即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利 他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院80年度台 上字第668號判決意旨參照）。本件被告連志岳、張治國明 知台典公司投標金額已逾預算金額後，竟明知違背法令，未 經議價程序，亦未宣布廢標，逕與台典公司簽約，顯使有資 格參與投標之廠商喪失參與投標之機會，亦使壽豐鄉公所得 經由議價、減價程序而減少支出，確實嚴重影響招標之公平 性與壽豐鄉公所之利益。 (六)圖利金額之計算： ⒈訂約機會之獨占： ⑴本案建築工程委託規劃、監造之契約，既應依招標程序作業 縱採限制性招標，然符合資格之廠商仍有競標之權利，此等 規劃監造契約內容攸關勞務及酬金，則經由避免重新招標以 排除競爭對手，使特定人獲取獨占之訂約機會，於自由經濟 市場上具有經濟上特別利益，不得因難以具體計算數額，而 否定此不法利益之存在。 ⑵被告兩人於應依規定廢標之情況下，猶執意與台典公司訂約 ，顯有使台典公司取得締約之經濟上利益，其獨厚台典公司 ，違法與台典公司締約，即排除重新招標而使其他人得參與 競標之機會，就競標本質而言，此等優勢具有經濟上之利益 ，此一締約過程既以不法手段為之，則台典公司獲取得標廠 商資格之經濟利益，自可評價為不法利益，因之，台典公司 已先獲得違法締約之不法利益。 ⒉不法利益金額之計算標準： 本案參酌司法實務之計算標準，及依本案相關程序可見本案 有下列參考標準： ⑴決標公告金額1,125,000元： ①決標公告之金額應係以原來之公告稿所示金額為準，而公告 稿之金額，則依據被告張治國於93年11月9日所簽報之「預 估：監造費1,125,000元」。 ②然上開金額既屬「預估監造費用」本難作為計算不法利益之 標準；況且，此一「監造費用之預估」，已因被告張治國於 93年11月17日依被告連志岳指示改簽「評選規劃、監造廠商 」並依計費辦法辦理，而失其依據，又與公開招標公告所示 「決標方式：非複式決標，未訂底價最有利標得標」有異； 另壽豐鄉公所於招標時，所發之招標文件中關於「『花蓮縣 壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規 劃、監造須知」亦載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託 廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服 務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用 百分比法內容，【雙方議定之】。」已見「預估：監造費 1,125,000元」已失其意義。 ③因之，「預估監造費1,125,000元」不能再據為不法圖利金 額之計價標準。 ⑵同業利潤標準淨利率： 台典公司就本件專案管理標共獲得之酬金為1,930,414元， 業據被告林志誠供述明確（見肅他卷第284頁背面），而台 典公司為工程顧問公司，本件專案管理標乃屬提供建築、工 程專業技術服務之性質，其報酬係依計費辦法附表四所載之 工程結算總價扣除稅費及保險等費用後，依百分比計算，已 如前述，則參酌財政部國稅局94年至97年編列之營利事業各 業同業利潤標準，建築、工程服務及相關技術顧問業土木工 程顧問之同業利潤標準淨利率均為22%，爰依國稅局編列之 營利事業各業同業利潤標準22%，計算廠商所得利益為所領 工程款之22%，則被告連志岳、張治國直接圖利廠商之金額 為424,691元（1,930,414元x22%=4 24,691元，元以下四捨 五入）。 ⑶以被告張治國依計費辦法附表一所擬原契約第七條之比例（ 五百萬元以下百分之參點捌伍、超過五百萬元至二千五百萬 元部分百分之參點參、超過二千五百萬元至一億元部份百分 之貳點柒伍），並以工程建造費用4,700萬元計算標準： ①在未扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及 權利費、法律費用…空污稅、工程保險費等費用時，台典公 司之酬金為145.75萬元，超過者為不法利益。 ②經扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權 利費、法律費用…空污稅、工程保險費等費用時，台典公司 之酬金約為136萬3106元，超過者為不法利益（95年度肅他 字第109號卷二第81頁背面參照）。 ⒊本案不論依何種計算式，其金額均逾越五萬元，且依本案犯 罪情節，被告無視法規及主計主任之提醒，猶故意違背職務 圖利廠商，犯罪情節顯非輕微，顯無適用貪污治罪條例第12 第條第1項減刑之餘地，本案又無追繳犯罪所得之問題，則 本案不法利益金額之計算，僅在如何於上開標準中，選擇與 本案情節較相符者而已。 ⒋本件標案本應廢標，再重新審酌工程性質而重訂底價，或確 認招標金額所據之計費比例為何？以供重行招標時議價之依 據，再參酌被告張治國衡量本案確有劉翼所交付之上開平面 配置圖、工程概算表等可資為規劃之依據，並無須另外委託 廠商承辦規劃與可行性研究之技術服務，相關資料存於壽豐 鄉公所建設課內，衡情亦可作為得標廠商於協議服務內容時 參考，因之，本案之不法利益，若逕以1,125,000元計算， 亦屬過苛，且該金額已失其依據，一如前述；又同業利潤標 準淨利率固值參考，惟經濟利益常涉及締約機會、經營能力 及風險，自宜就具體個案評價為宜，本案既經簽准依計費辦 法計費，衡以上情，自應以計費辦法附表一為計算依據。 ⒌再依被告張治國所擬原契約第7條之文義應除扣除規費、規 劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費、法律費用 …空污稅、工程保險費等費用再為計算，應屬合理，亦不能 逕以4,700萬元為基準。從而，依本案卷證扣除相關費用後 ，依上開原契約文義計算所得之136萬3106元，應可作為判 斷準據，超過此一金額者，自應推估為本案之不法利益。 (七)本件專案管理標於93年12月10日開標作業時，尚難認有違反 政府採購法之故意： ⒈被告張治國於93年11月17日簽呈（見東機組A1卷第78頁）已 載明依政府採購法第22條第9款規定辦理等語，而政府採購 法第22條第9款即規定專案管理標之招標得採限制性招標， 故依上開簽呈，本件專案管理標係採限制性招標進行，甚為 明確。 ⒉又公開招標公告資料顯示，本件專案管理標係採公開招標方 式進行招標，有招標公告在卷可按（見東機組Ａ1卷第81頁 ）。而負責將招標資料繕打上網之人為壽豐鄉公所建設課臨 時人員江芷葳（原名江郁芳），江芷葳並於該次上網時將預 算金額誤載為150萬元，又限制性招標與公開招標係上同一 網站，僅點選項目不同，業據證人江芷葳於原審證述明確（ 見原審卷㈤第13、14頁），雖本件專案管理招標上網時，可 能係因江芷葳於上網時點選錯誤而誤載為公開招標。然本件 專案管理已決定採限制性招標，已如前述，故連志岳、張治 國及吳勝連等人於本件專案管理標開標時，因認為該案採限 制性招標，只需一家公司投標，無須三家公司投標，且僅台 典公司一家投標，且本件復查無有人當場發現公告有誤之情 形下，連志岳、張治國等人認為台典公司一家投標已符合規 定，尚難認為彼等主觀上有何違反政府採購法之犯意。 ⒊至於檢察官雖認台典公司於投標資料上所載金額為百分之5. 5，已超過上網之預算金額云云。然查： ⑴依計費辦法之附表一（建築物工程技術服務費用百分比）或 附表四（即專案管理服務之建造費用百分比）所載費用，係 各依建造費用在500萬元以下、超過500萬元至2,500萬元、 超過2,500萬元至1億元部分，各依不同之百分比計價之「上 限」，並非均須固定以該「上限」計價；又本件專案管理標 之契約第7條亦顯示依百分比計價時仍須先扣除稅費、保險 等費用後之工程結算總價，再分別以500萬元以下、500萬元 至2,500萬元、2,500萬元至1億元部分各乘以不同之百分比 始得算出酬金，故實難直接以台典公司投標金額記載為百分 之5.5，即可看出其投標金額超出預算。故證人即主計鐘苗 銘於原審審理時亦證稱：必須計算才知道該金額有無超過預 算等語；被告張治國於原審審理時復證稱：其不知道台典公 司投標金額，也不知道有無超過預算，係將契約書簽核時， 主計主任發現契約上金額超過預算等語，足認於該案開標時 ，被告連志岳、張治國等人因未計算投標金額，均不知台典 公司投標金額已超過預算，因此均未宣布不予決標。 ⑵再者，該專案管理標案之招標須知第捌點規定酬金係依計費 辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比（即附表一 ）所載內容，由雙方「議定」之；另參考行政院公共工程委 員會發行之最有利標作業手冊亦說明：於開標期日評選優勝 廠商後，應與優勝廠商辦理「議價」（參原審卷㈣第222頁 ㈦），則台典公司雖以百分之5.5 之費率投標，然壽豐鄉公 所仍應經由議價程序，始能決定是否與之訂定契約。 ⒋從而，本件專案管理標公告雖誤載為公開招標，惟被告連志 岳、張治國等人主觀上因認為係採限制性招標，且依台典公 司投標之金額須經計算始知是否超過預算金額，且仍有議價 之可能，故可認連志岳及張治國等人應非明知招標公告誤載 為公開招標及台典公司投標金額超過張治國簽呈之預算金額 ，因之，本案就被告連志岳、張治國等人於開標當日未宣布 不予決標部分，尚難認為彼等有違反政府採購法之故意。 (八)被告連志岳、張治國辯解不可採之理由： ⒈訊據被告連志岳矢口否認有上開犯行，辯稱：其為行政幕僚 ，不了解政府採購法，所看到的上網稿、招標須知為限制性 招標，上網公告卻為公開招標，且經費非150萬元，上網招 標金額卻為150萬元，故上網流程絕對是錯誤的，當初其未 看到上網公告資料，不知道有錯誤；當初其是宣布台典公司 為最優廠商，可優先與鄉公所議價，而議價應由建設課負責 議價，其不負責議價，亦未配合林志誠將工程金額百分之1. 9列為規劃費用；又議價結果為194萬元，係張治國依其職權 擬定，事先並未知會連志岳；張治國所簽93年11月24日公告 稿送上來時，已經有塗改多處情形，其並未指示張治國塗改 ；又專案管理標發包時，其不知道要議價，係93年12月27日 簽呈出來，才了解專案管理標要議價，因此建設課應該要議 價，其不知道專案管理標未議價，因為要不要簽約、議價， 應由主辦課把關負責，主計就法令也要審查，其是被收押之 後才發現沒有議價；本件專案管理標包括規劃部分，卻僅以 1,125,000元作為底價，致使底價偏低，為張治國之疏失， 非不以專案管理發包，其係信賴部屬辦理事務之合法性，無 圖利台典公司之情事；又93年12月27日簽呈其僅批示按專案 管理技術服務百分比法計價，並無具體指示應用比率之上限 ，應可以比率與廠商議價，張治國本應循行政程序簽請鄉長 定底價；事後更改公告稿不能變更公告內容，亦不能對外發 生效力，張治國謂透過更改公告稿來變更預算，使台典公司 酬金不受公告預算金額之限制，實不合常理；又主計既未表 示反對或不同意簽約，其如何判斷出違反法令而圖利他人； 公務員製作之文書如因作業疏失，嗣後發現錯誤，加以更正 ，益加符合行政作業，豈得認為不實或生損害他人；又本件 採限制性招標，依法可僅邀請台典公司一家議價，並無圖利 台典公司之問題，即使重新招標亦可請台典公司一家議價云 云。 ⒉被告張治國雖坦承有更改公告稿，使台典公司領取規劃費用 之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：其與劉翼或林志誠無 密切往來，其無修改公告稿圖利台典公司之動機；又系爭專 案管理標確實包含規劃部分，故將規劃費用計入得標廠商得 標後之服務報酬，並非圖利廠商；其因初次辦理統包與專案 管理標之公共工程標案，以致疏未估算專案管理費用（含規 劃），嗣後欲將規劃部分之服務費納入，乃基於長官之指示 ，並為求彌補承辦過程中之行政疏失，並非出於圖利之犯意 ；又林志誠確有從事規劃、設計工作，其取得規劃部分之服 務費用，乃屬合理報酬，並非不法利益；其係在93年12月27 日簽呈經核准後始更改公告稿內容云云。 ⒊然查： ⑴本件上網公告時係因繕打人員江芷葳誤上公開招標網站及誤 將預算金額繕打為1,500,000元，固無爭議，惟上網公告內 容雖然錯誤，但被告連志岳等人在專案管理標開標時仍依原 先認知之限制性招標規定辦理開標，連志岳、張治國等人， 並非因上開流程錯誤，而導致必須更改公告稿而圖利台典公 司，先此敘明。 ⑵被告連志岳於原審亦證稱：台典公司得標後，在議價期間， 台典公司對議價內容有意見，林志誠有到鄉公所反應，其建 議他跟建設課、主計協商等語（見原審卷㈥第7頁），參以 被告林志誠於原審亦證稱：其就報酬有跟秘書講其爭議何在 ，秘書要求其與建設課協商，依正常程序簽呈上來等語，顯 見其已知建設課及主計對於台典公司所提報酬之爭議為何。 而主計主任係因契約書上所載給台典公司之報酬超過簽呈之 預算金額而無法同意訂約，乃由張治國另簽93年12月27日簽 呈經鄉長批示，同意被告連志岳所擬依百分比計價，張治國 乃將93年12月27日簽呈及修正第7條後之契約書送主計核章 時，主計始在上蓋章等情，亦據被告張治國證述如前。足見 被告連志岳係要張治國另為93年12月27日簽呈，以鄉長亦同 意以百分比計價方式，讓主計主任不再堅持不能訂契約之意 見。 ⑶佐以被告連志岳因受劉翼之影響而堅持須為專案管理，劉翼 並因而找台典公司出面承標而得標，已如前述，設若於締約 階段，因經由議價、減價程序，將出現因台典公司不願減價 而廢標，即無法經由迴護專案管理廠商以回報劉翼，已見連 志岳確有迴護與劉翼合作之廠商，因而違背規定而未與台典 公司議價、減價乃至廢標之動機。被告張治國為本案承辦人 竟聽從連志岳之指示，而聽任台典公司以浮貼契約方式，自 訂酬金標準，益徵被告兩人有共同違反規定而圖利台典公司 之犯意聯絡及行為分擔。 ⑷又被告張治國93年12月27日簽呈中已列出「依原公告稿第十 四條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價」或「 另訂底價辦理議價」，而主計鐘苗銘亦明確批註：「…其服 務費用之計算，雙方議定之」，而連志岳係批示「…應以工 程專案技術服務費百分比計價…」，亦如前述，顯然被告連 志岳對於「依百分比計價」或「另定底價辦理議價」之爭議 已甚為明瞭，而其意見並非認為應進行議價，而是逕依計費 辦法中附表四之專案管理技術服務費百分比計價；且若其認 為應進行議價程序，其於林志誠對契約報酬表示過低不能簽 約時，即得參考主計主任之意見依招標須知之規定進行議價 ，亦無須張治國另擬簽呈陳核，顯見連志岳及張治國均明知 依議價程序仍不能使台典公司簽約，而主計亦不能同意台典 公司提出之酬金，必須另擬簽呈使鄉長批示有所依據後，才 能使主計不再堅持其意見而完成簽約程序。故其所辯不知要 議價、主辦課及主計要把關云云，實非可採。又其雖以：張 治國於93年12月27日簽呈之後應另簽請鄉長核定底價以進行 議價云云，惟張治國上開93年12月27日簽呈已載明「另訂底 價辦理議價」等語，顯然連志岳已知可另訂底價，以供辦理 議價之憑據，其仍捨此而批示採百分比法計價，足見其意思 已明確不採另訂底價辦理議價一途，被告連志岳圖利廠商之 動機及故意既已揭露如前述，其所辯上情，實無可採。 ⑸又被告連志岳於原審結證稱：93年12月27日之簽呈是二選一 ，其認知是一個底價開標後是不能更改的，沒有理由更改底 價，（問：依照主計主任所簽依投標須知第8點，而該點規 定應該是計費辦法附表一，而你所批示的應該是計費辦法附 表四，你為何沒注意投標須知及主計主任之意見？）簽呈沒 有附上附表一、四，當時也有問張治國是用百分比法或固定 費用，他說是百分比法，所以其決定百分比法，其認為該簽 呈不會超過93年11月9日簽呈所載監造費1,125,000元，因為 若其等認同1,12 5,000元是專案管理含監造之預算，而簽約 之前一定要議價，議價須先定底價，要簽給鄉長定底價時要 提供預算金額，底價應該在預算下，超過不能決標，故不會 超過預算金額云云（見原審卷㈤第320、321頁）。惟果其主 觀上認為93年12月27日之簽呈不會超過監造費1,125,000元 ，則根本無從解決林志誠不簽約之問題，且既然不會超過原 先簽呈及公告稿上之1,125,000元，則其亦無須指示張治國 更改公告稿，主計亦無從因超過預算而不肯訂約之理，足見 被告連志岳所辯無可採信，且反而益徵連志岳早已知悉依93 年12月27日之簽呈採百分比法計價後，應會超過原先預算金 額甚明。 ⑹況且，被告連志岳於東機組時供稱：「依政府採購法及本案 投標須知規定，服務費用係依公共工程委員會發布之計費辦 法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比訂定之，沒有 討價還價的空間，而且依本案之投標須知規定，亦是採此辦 法來計算服務費用，所以我才會在此內簽上為『擬：本案採 限制性招標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原 案精神請示』」、「本標案係採無底價最有利標，不需要定 底價」等語（見肅他卷B5第80頁背面、第81頁），足證其於 93 年12月27日簽呈批示之意見確為逕依該百分比計價，且 無討價還價即議價之空間，而不採張治國或主計所擬議價之 意見，其嗣後辯稱建設課應議價、主計應把關云云，顯係事 後卸責之詞，無足採信。 ⑺被告林志誠雖於原審審理時證稱：因鄉公所人員要求其提供 修正條文，所以依附表四所載金額上限修改契約草稿第7條 給鄉公所參考云云，然其於東機組明確證稱：其發現合約少 了百分之1.9的規劃費用部分，其直接與張治國、吳勝連及 連志岳反應，表示少了上述規劃部分的費用，對其公司不公 平，如果不加上規劃部分的費用，其就不承接工程，所以在 合約上浮貼上百分之1.9部分交還給張治國，讓張治國循內 部管道去簽呈，如果鄉公所沒有核准的話，台典公司就不會 簽約，後來鄉公所內部簽呈同意其條件，台典公司才與鄉公 所簽約等語。被告張治國於原審審理時亦證稱：契約以百分 比上限計算是因為廠商要上限等語（見原審卷㈤第125、126 頁）。又參以本件專案管理標之公開評選規劃、監造須知（ 見本院卷三第273頁）第捌點規劃、監造酬金係記載：「… 悉依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物 工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之」，而依 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一為「建築物 工程技術服務建造費用百分比法」（見原審卷㈣第209頁） ，附表四則為「工程專案管理技術服務（含施工監造）之建 造費用百分比」（見原審卷㈣第211頁），但依附表一附註 內容：本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造三項（ 見原審卷㈣第209頁背面）。故附表一之費用已包括規劃、 設計費在內，非僅有監造費而已，此亦為修正前契約書第7 條亦依附表一記載報酬內容（見本院卷三第288頁）之原因 。但被告林志誠修正後之契約第7條，則改依計費辦法附表 四分項記載㈠規劃與可行性評估、工程技術及招標發包之諮 詢及審查費用之百分比及㈡建築物施工監造費用之百分比（ 見東機組卷A1第90頁），而張治國於採購公告稿所更改之預 算金額及93 年12月27日簽呈，亦均記載「工程專案管理技 術服務費用百分比」（即計費辦法附表四所載費用名稱）， 足見被告張治國係因已看到該修正後之條文故配合林志誠上 開之修正而記載「工程專案管理技術服務費百分比計價」， 而非記載招標須知所載之「建築物工程技術服務建造費用百 分比法」，此亦為被告連志岳所明知，故其亦記載「應以工 程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神」，而隻字未 提及須再議價。 ⑻又本件專案管理並未進行議價程序，業據證人即被告張治國 供述明確，且本案亦確無相關議價紀錄，依契約所載報酬更 非194萬元，實無連志岳所辯議價結果為194萬元云云。 ⑼被告張治國於偵查中證稱：係台典公司要簽約前，連志岳指 示其更改公告稿上金額，以利與台典公司簽約等語明確，而 被告張治國就專案管理標所簽之93年11月24日採購公告稿簽 呈送課長吳勝連及主計鐘苗銘核閱時，其上所載預算金額並 無手寫改過痕跡等情，亦據證人吳勝連、鐘苗銘於原審證述 明確，足見張治國所證非虛。且張治國係因連志岳之指示而 先更改公告稿上之預算金額，再提出93年12月27日之簽呈陳 核，亦敘述如前，被告連志岳猶辯稱未指示張治國塗改云云 ，亦非可採。 ⑽被告張治國於專案管理標招標之初，乃至擬定契約第7條之 計費比例時，仍未另將規劃費用計入，然於林志誠不同意上 開方式計價並與連志岳、張治國及主計反應時，連志岳及張 治國既已得知逾越所估算計費比例之金額，且未經實質議價 ，不能逕予訂約，且張治國於偵查中及原審均稱不能另給規 劃費用，已如前述，其竟聽從連志岳之指示，其與連志岳間 ，顯有圖台典公司不法利益之犯意聯絡。 ⒋進而言之，本件若重新招標，台典公司未必一定得標；又被 告連志岳辯稱如重新招標亦可僅邀請台典公司一家議價云云 ，惟其如僅邀請台典公司一家議價，其自須審慎評估此舉之 公平性及利弊得失，並接受議會及社會各界之檢驗；況且， 其自始即無邀請特定廠商投標之意，否則何以招標之初並未 為之？彼等辯稱重新招標亦可僅邀台典公司一家議價云云， 顯係臨訟卸責之詞，無可採信。至於被告連志岳辯稱：因年 底將至，恐向花蓮縣政府爭取之經費被收回乃逕與台典公司 簽約云云。惟台典公司在93年12月10日投標並經宣布為最優 廠商後，依林志誠於原審所述投標後約6、7日即發現計費方 式與其報價相去甚遠，其先找主辦反應並跟秘書講爭議何在 等語（見原審卷㈤第185頁）。且觀諸被告連志岳、張治國 於東機組或偵查中之供述，均未提及有何因擔心收回補助而 逕行簽約等情，張治國93年12月27 日簽呈亦未提及上情， 況且，補助金額之使用期限，如有正當理由，並非不能報請 補助機關同意展延，此外，參酌被告連志岳於招標公告期間 ，即要求張治國更名為專案管理，足見連志岳早已有給予規 劃費用之意，足見其上開辯解，亦無足採。 ⒌從而，被告連志岳、張治國確實明知台典公司所要求之酬金 為何，亦明知台典公司所要求之酬金已超過預算，主計不同 意訂約，但在林志誠之要求下，連志岳要求被告張治國以更 改採購公告稿上預算金額及以簽呈取得鄉長張懷文同意之方 式，使主計同意於契約書上蓋章，彼等圖利台典公司不法利 益之犯意已甚明顯然，被告連志岳、張治國所辯上開各節均 無可採。 (九)綜上所述，被告連志岳、張治國共同犯貪污治罪條例第6條 第4款之罪，事證明確，應依法論科。 三、新舊法比較： (一)查被告連志岳、張治國行為後，貪污治罪條例第6條第1項第 4款之規定，業於98年4月22日修正公布，於98年4月24日施 行。按修正前之規定為「對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰 金」；98年4月22日修正後則規定：「對於主管或監督之事 務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」修正後之規定係就原條 文所載法令之意義為更為詳細之說明，法定刑並未修正，故 修正後之規定並未對被告連志岳、張治國較有利，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用修正前貪污治罪條例第6條第1 項第4款之規定。 (二)又被告連志岳、張治國行為後，刑法部分條文業於94年2月2 日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，本案涉及法律 變更部分爰依《附表一》所示比較新舊法之結果，依刑法第 2 條第1項之規定適用之（詳如附表一所述）。 四、論罪科刑： (一)核被告連志岳、張治國所為，均係犯修正前貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪。 (二)被告連志岳、張治國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。 (三)再被告張治國犯貪污治罪條例第6條之罪，於偵查中自白， 並因其供述而查獲共犯連志岳，故依同條例第8條第2項之規 定，減輕其刑。 (四)爰審酌被告連志岳身為壽豐鄉公所秘書，被告張治國為建設 課技士，不知克盡職守，造福鄉民，被告張治國違法失職意 在曲從長官，及被告2人各自之犯罪動機、手段、目的、其 犯罪所生危害及所圖台典公司獲得之不法利益，並衡量其所 犯之情節輕重程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併 就被告連志岳、張治國部分各依法宣告褫奪公權，以示懲儆 。 (五)至被告連志岳、張治國圖利廠商台典公司所得財物悉歸台典 公司取得，其等就該部分並無所得，故無庸為沒收之諭知。 末查，被告連志岳2人為本案犯罪時間均在96年4月24日以前 ，惟被告連志岳、張治國所為不符合減刑規定，不予減刑， 併予敘明。 五、原判決認事用法固非無見，惟原判決未考量依契約第4條規 定台典公司仍有就本件工程提供各種細部規劃、設計及招標 發包諮詢及審查服務之義務，逕以台典公司最後領取之專案 管理費用扣除原先預算金額1,125,000元後，認定被告連志 岳、張治國圖利台典公司之不法利益為805,414元，尚有未 洽。又彼等就更改經核定公告稿部分，經核其招標案已改為 專案管理，酬金之計算另有計費辦法可循，則公告稿之金額 已失其依據，自無礙壽豐鄉公所就本案預算金額之管理，應 不構成係犯刑法第211條變造公文書罪（下詳），原判決認 係犯同法第213條公務員登載不實罪，並變更檢察官起訴法 條，於法均有未合。被告連志岳、張治國、劉翼上訴否認犯 行，雖無可採，惟原判決既有上開瑕疵，仍應予以撤銷改判 。 乙、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另以㈠被告更正「公告稿」涉有偽造文書罪及行使 偽造文書罪嫌，及以㈡被告連志岳、張治國均意圖為他人不 法之利益及在明知其下列行為將損害壽豐鄉財產暨全體鄉民 之利益之情形下，並由被告劉翼虛增如《附表二》所示之數 量及價格及浮編《附表三》單價以牟取私利，此亦均為被告 連志岳及張治國所明知，被告連志岳、張治國上開所為甲、 有罪部分之事實構成背信罪，㈢又被告連志岳、張治國於本 件工程開標決標期間，有下列之違背任務之行為： ⒈明知於93年12月24日公告招標時（預算金額為4,700萬元） ，其招標文件所規定之評審標準並未依照統包實施辦法第7 條規定，載明評審廠商之技術能力、設計與計劃之完整性及 可行性等事項，評審委員無從客觀而實際評審，且如有借牌 招標者之情形，評審者亦無從審核實際施作者之能力。 ⒉於選擇決標之評審委員時，明知被告吳勝連於93年12月28 日尚有簽擬因壽豐鄉公所無該工程有關之專業技術人員，宜 全數以外聘專家學者擔任，仍選擇非專業之陳東海、吳勝連 及葉守義為評審委員，連同召集人被告連志岳已達評審委員 總數之一半，有失客觀公平合理之評選標準，顯係為內定廠 商護航。 ⒊亦明知選擇統包評審委員時，應依採購評選委員會組織準則 第4條之1之規定，應注意專案管理標之評審委員之選擇，宜 力求客觀公平，避免因地緣所產生之利益關係而可能造成為 特定廠商利益而遴選並流於主觀評斷，且亦應避免遴聘與專 案管理標相同之專家學者擔任委員，仍選擇與花蓮地區有地 緣關係之楊鵬志、林玉峰及王錦華等人為評審委員。 ⒋又為確保劉翼能在得標後，不經招標程序另行取得第2期內 部裝修及設備工程及第3期鄉民廣場及周邊綠美化工程之施 作權利，於投標須知第35條本採購保留未來向得標廠商增購 之權利中，未依行政院公共工程委員會之投標須知範本載明 「擴充之金額、數量或期間上限」，僅以「不逾契約金額之 百分之50為限」之抽象條文記載。 ⒌本件工程於94年1月13日開標時，被告張治國明知①被告劉 翼為蓮花公司實際負責人而非承隆公司之人員，卻代表承隆 公司與蘇建榮建築師出席，而劉翼又未有何吳俊彥授權委託 等相關證明，而顯有借牌投標之情，②且承隆公司與冠今公 司投遞標單時間僅距離1分鐘，顯有陪標之事實，仍未依政 府採購法第50條第1項第3款或第7款之規定不予開標或決標 ，被告連志岳評選時，亦明知上情，未依政府採購法第50條 第1項第3款或第7款不予開標或決標，惟為達使內定廠商劉 翼得標之目的，仍允許承隆營造公司參與評選，經過形式上 且未具有充足之專業技術人員審查之評選後，亦未依最有利 標評選辦法第23條規定之事項詳加載明相關事項，即直接宣 布由劉翼借牌投標之承隆營造公司以序位總分最低得標。承 隆公司得標後，被告連志岳亦未經任何議價程序，直接以預 算金額4,700萬元作為決標金額，使劉翼順利得標施作本件 工程。被告連志岳、張治國以上開諸種違背任務之行為方式 圖利劉翼本人，此舉亦足生損害於壽豐鄉公所之財產及鄉民 之付託。因認被告連志岳、張治國此部分所為亦犯貪污治罪 條例第4條第1項第3款經辦工程舞弊罪嫌、同條例第6條第1 項第4款圖利罪及刑法第211條偽造公文書罪、第342條第1項 背信罪嫌云云： 二、訊據被告連志岳、張治國均否認有此部分之犯行。經查： (一)偽造文書部分： ⒈按刑法第211條「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或 他人者」係以足生損害於公眾或他人為要件。 ⑴被告張治國於93年11月24日製作「壽豐鄉公所採購公告稿」 時，其中第十四點部分，固記載「預算金額：新台幣000 0000元整。」等文義，然第十五點其他內容部分，則另 載明「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託技術服務廠商評選 及計費辦法第四條及第四條之一及第四條之二辦理。」（見 本院卷三第277、288頁）已見該公告稿關於預算金額部分， 本有歧異。 ⑵上開金額所據93年11月9日之簽所預估「預算金額：新台幣 0000000元整」，業經93年11月17日簽准之「奉秘書 指示就本件工程辦理先行公開評選規劃、監造廠商，後再辦 理統包招標案，……依指示辦理委託技術服務廠商服務規劃 與監造及協辦招標、決標項目，並以採購法第二十二條第九 款及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法辦理評選等事宜 ……」等招標案件及酬金計費辦法所取代，本應如同一公告 稿所載明「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託技術服務廠商 評選及計費辦法第四條及第四條之一及第四條之二辦理。」 ⑶此外，依採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第 四條之二，應先擬具委託專案管理計畫書，且應循預算程序 編列核定後辦理，而上開「預算金額：新台幣000000 0元整。」實係依據被告張治國93年11月9日之簽所預估之 金額，於93年11月13日鄉長核准改為專案管理後，並未依上 開辦法另循預算程序編列核定。 ⑷承上，本案已非進行一般性之監造案之招標程序，而係已簽 准改以限制性招標方式辦理公開評選規劃、監造廠商，並將 該簽呈送課長、主計、秘書、鄉長核閱，主計主任鐘苗銘即 於該簽呈註記「本案請依機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法第4條、第4條之1及第4條之2規定辦理。」上開「公告 稿」除自相矛盾外，亦與實際作業不合，其所謂預算金額之 記載，已失其意義。 ⑸因之，本案並無足生損害於壽豐鄉公所關於預算金額管理正 確性之問題。 ⒊況且，本案之招標文件中關於「『花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳 舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規劃、監知須知」確 已載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服 務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計 費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容， 【雙方議定之】。」是本案計算預算金額，確實不能再以1, 125,000元為基準。 ⒋尤其，壽豐鄉公所主計鐘苗銘於張治國93年12月7日所簽與 台典公司「議價」之準據時，亦附記「本案招標文件須知第 捌點規劃監造酬金一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用 之計算，……【雙方議定之】，故本案請承辦依招標文件須 知辦理。」亦足認主計主任同認本案預算金額確非 1,125,000 元。 ⒌從而，被告事後逕自於公告稿更改預算金額，固可供揭露被 告兩人圖利台典公司之犯罪動機，及其兩人企圖作合理化圖 利犯行之證據；然細究該金額既非真正之預算金額，自無損 於壽豐公所關於預算金額之正確性，被告所為乃屬其行政上 不當之行為，與變造文書之犯罪構成要件，尚非完全相當。 (二)按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或 經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收 取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行 為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。 所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高， 以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材 料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中 一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之 同款概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等 獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減 料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等是，最高法院97年 度台上字第6238號判決可參。 (三)檢察官認為虛增金額部分係本件工程驗收時發現數量不符， 而變更設計部分，此有變更設計預算詳細表附卷可參（見A1 卷第164至179頁，扣案物編號為49）。至檢察官認為浮編附 表三部分則係將承隆公司與壽豐鄉公所所簽訂之細部設計報 告書（扣案物編號21）與劉翼施作本件工程廠商所支付之統 一發票金額做比對，而列出其差額。然： ⒈比對該變更設計預算詳細表與檢察官所列附表二內容，檢察 官附表二僅將變更後減少之金額列入，但就變更後增加之金 額則均未列入。 ⒉證人曾繁正、蘇建榮於原審審理時均證稱：工程設計與實際 施工會有誤差，而誤差在百分之十以內是容許之誤差，本件 工程無浮編或虛增預算之情事。證人林志誠亦證稱：編預算 是統包商責任，專案管理單位僅負責審查，並無浮編工程預 算情事，而檢察官起訴書所附之附表一部分係指工程變更設 計預算金額有追減，而工程計價方式有實做實算及總價決算 二種，統包工程性質偏向總價決算，工程會針對總價決算有 一條條文規定完工數量在百分之十，互不予補貼機制，所以 附表一不是虛增，因為本來在百分之十以內是不應該扣的， 反而扣的，是節省經費，起訴書附表二以實際發票金額與核 定本預算做比對，這是不合理，因為廠商有競爭優勢，在採 購時有些金額高，有些金額低，或有漏項金額未計算在內， 所以這樣作比對是不對的，且部分項目僅列出材料款，未列 出其他工作金額，所以研判基準有誤等語。 ⒊而驗收時之實際施作數量，會與當初設計是否精準正確有關 ，此因為本件驗收後，變更設計預算詳細表上除記載減少數 量外，尚有增加數量之原因。至廠商承包金額與實際發包金 額，一般而言本即與其有無積極與下包比價、議價有關，而 被告劉翼於得標後，確實有與廠商比價、議價，亦有其比價 資料附卷可參（見A1卷第273至295頁），故檢察官以此遽認 本件工程有浮編及虛增金額之情形，尚屬率斷。 (四)又圖利罪為對向犯。檢察官既認劉翼為被圖利之廠商，自不 可與被告連志岳、張治國成立共同正犯關係。再按貪污治罪 條例第6條係刑法背信罪之特別規定，被告連志岳、張治國 所為甲、有罪部分既已構成圖利罪，自無庸再論以背信罪。 故檢察官認被告連志岳、張治國就甲、有罪部分之事實尚有 涉犯背信罪，尚有未洽。 (五)依扣案物編號17工程合約內所附之廠商評選須知四已記明： 評選項目及權重1.基本規劃（12﹪）、2.建築設計及構想（ 25﹪）、3.工程材料及預算分析（13﹪），4.履約期限（10 ﹪），5.施工品質管理（17﹪），6.保固及維修執行計畫（ 8﹪），7.過去之履約績效（5﹪），8.簡報答詢（10﹪）。 而本件工程之公開採購評分表（扣案物編號16）亦記載：1 基本規劃（12分）、建築設計及構想（25分）、工程材料及 預算分析（13分），2履約期限（10分），3施工品質管理（ 17分），4保固及維修執行計畫（8分），5過去之履約績效 （5分），6簡報答詢（10分），是檢察官認未依統包實施辦 法第7條規定載明評審廠商之技術能力、設計與計畫之完整 性及可行性等事項，評審無從客觀而實際之評審云云，與事 實不符。 (六)次按採購評選委員會組織準則第4條規定，採購評選委員會 為無給職，就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼 之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。並未規定 不得遴聘與專案管理標相同之專家學者擔任委員，亦未規定 不得聘兼與工程施作地區有地緣關係之委員。是本件工程招 標時評選有地緣關係，甚至與本件專案管理標相同之專家學 者擔任委員，亦難認有違上開準則規定。 (七)再行政院公共工程委員會之投標須知範本第62條係規定：本 採購保留未來向得標廠商增購之權利，擬增購之項目及內容 （請載明擴充之金額、數量或期間上限，並應將預估選購或 擴充項目所需金額計入採購金額）。故依上開範本亦可僅記 載所選購或擴充項目之金額，是本件工程之投標須知第35 條載明保留未來向得標廠商增購之金額不得逾契約金額（即 4,700萬元）之百分之五十為限之內容，並未違反上開範本 ，況此範本並非法令，僅係參考之範本，無任何法規之拘束 力。 (八)而劉翼於本件工程開標代表承隆公司出席時，究竟有無出具 委託書，吳俊彥於東機組係供稱：其未蓋章，但可能是公司 其他人蓋章的等語，劉翼則於東機組供稱：吳俊彥有出具委 託書由其代表出席等語。以開標迄被告劉翼、吳俊彥製作上 開筆錄已相隔數年，是劉翼及吳俊彥上開所言雖有不一致之 處，但均就出席時被告劉翼持有承隆公司之委託書一點相符 ，故劉翼於開標時，應已取得承隆公司之委託書。又劉翼雖 代表承隆公司出席本件工程之開標，然一般人實難知悉其係 與承隆公司合夥、受雇或向承隆公司借牌而得代表承隆公司 出席。是被告連志岳、張治國雖均知悉劉翼於預算爭取階段 幫助壽豐鄉公所甚多，亦積極想施作本件工程，但以卷內並 無證據證明劉翼曾向被告連志岳或張治國說明要以借牌方式 承攬，自尚難以劉翼代表承隆公司出席開標，即遽認被告連 志岳、張治國均知悉劉翼係向承隆公司借牌，而非共同合夥 或受雇等原因而代表出席。再承隆公司與冠今公司投遞標單 雖僅有一分之差，然為何有一分之差即代表有陪標之事實， 檢察官並未為任何之說明，本院亦無從認定。 (九)再者，本件工程之評審委員有被告連志岳、楊鵬志、陳東海 、林玉峰、洪國峰、王錦華、葉守義、吳勝連等八人。而此 八人均就承隆公司之評分高於東誠公司。證人楊鵬志於偵查 中證稱：其印象有2家有簡報，其中其打70分可能是因為簡 報內容不好與服務建議書差距很大，另1家簡報時，該建築 師報告結構問題時可以馬上回答，讓其覺得很用心等語。證 人陳東海於偵查及原審審理時均證稱：其係看到桌上計畫書 有2本，差異很大，1本較厚，且封面美，另1本薄薄，沒什 麼內容，所以才如此評分。證人林玉峰於偵查中亦證稱：其 看他們當時的書面及答詢內容評分，其認為應由專業人員評 審較好，如果找外地的專業人員會比較好等語。證人王錦華 於偵查中證稱：其所評分數高低係依當時內容及報告資料來 評審所造成之差異等語。證人洪國峰於偵查中證稱：其評的 分數都不會拉很開，工程評比不一定請外地的比較好，在地 的可能比較方便，但如有本地有認識的話，可能有不客觀問 題等語。證人葉守義於原審審理時證稱：開統包評估會議前 ，其他委員或公務員並未要求其要讓某家廠商通過，開評估 會議時，先由廠商用投影方式作簡介，之後外聘人員有提出 意見，其係依照評分項目評分等語。足證上開評審委員均係 依承隆公司及東誠公司投標時所提供之服務建議書及所作之 簡報作評分，被告連志岳、張治國並未對其等為不當干擾。 況依承隆公司及東誠公司投標時所附之服務建議書（見扣案 物編號25、27），兩者明顯以承隆公司所提之服務建議書較 為精美。又承隆公司係由被告劉翼與建築師做簡報，東誠公 司則由郝豐廕做簡報，而郝豐廕做簡報前，尚未曾看過服務 建議書，亦不知有建築師配合投標等情，已如前述，則其所 作之簡報當然無法與服務建議書配合，甚至無法回答評審委 員所提之有關服務建議書之相關問題，此亦為上開評審委員 均就承隆公司評分較高之原因。又上開評審委員中之楊鵬志 、林玉峰、洪國峰、王錦華均有此部分之專業，業據其等於 偵查中證述明確，而其等所評分數均係承隆公司高於東誠公 司，足證縱使全部均為專業人士，就評審委員評分之結果亦 無差別。 (十)末按最有利標作業手冊第貳點一（八）之記載：評定最有利 標後即決標。如已於招標文件訂明決標之固定金額或費率者 ，則以該金額或費率決標（見原審卷㈣第221頁）。而本件 工程之公開招標公告資料記載採購金額及預算金額均為 4,700萬元（見A1卷第100頁），而投標須知第九點載明：「 本採購預算金額：承包金額共4,700萬元」（見A1卷第105 頁），是依上開手冊，即應以該金額決標，毋庸議價，是檢 察官認為承隆公司得標後，被告連志岳應再經議價程序，自 屬無據。 三、綜上所述，被告連志岳、張治國關於上開部分所為，應不構 成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦工程舞弊罪嫌、同條 例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第342條第1項背信罪與刑 法第211條變造公文書罪嫌。又上開部分依檢察官起訴書所 載之事實，認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係， 爰不另為無罪之諭知。檢察官起訴法條雖有記載刑法第216 條之規定，但綜觀其所載犯罪事實，並無被告張治國更正公 文書固有不當，惟既尚未構成犯罪，亦無行使更改後採購公 告稿之事實，且本件亦查無張治國有行使變造公告稿之事實 ，是此法條應係誤載，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款（修正前）、第8 條第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條 第2項，判決如主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 14 日 刑事庭審判長法 官 何方興 法 官 張宏節 法 官 黃玉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 3 月 14 日 書記官 鄧瑞雲 《附表一》： ┌───┬────────┬────────┬────────────┐ │比較法│修正前規定、於本│修正後之規定、於│比較修正前後規定之結果 │ │條 │案適用之法律效果│本案適用之法律效│ │ │ │ │果 │ │ ├───┼────────┼────────┼────────────┤ │刑法第│公務員謂依法令從│依法令服務於國家│依修正前後之規定，被告連│ │10條第│事公務之人員 │、地方自治團體所│志岳、張治國均為公務員。│ │1款 │ │屬機關而具有法定│ │ │ │ │職務權限者 │ │ ├───┼────────┼────────┼────────────┤ │刑法第│宣告6個月以上有 │宣告1年以上有期 │貪污治罪條例第17條為刑法│ │37條 │期徒刑者，得宣告│徒刑者，得宣告褫│第37條之特別規定，應優先│ │ │褫奪公權。 │奪公權。 │適用，故被告連志岳、張治│ │ │ │ │國依修正前後之規定均應宣│ │ │ │ │告禠奪公權，無有利與否，│ │ │ │ │依最高法院之決議，毋庸比│ │ │ │ │較新舊法，直接適用新法。│ └───┴────────┴────────┴────────────┘ 《附表二》 （即起訴書附表一所載減少金額即係被告虛增之金額）： ┌─┬──────┬──┬───┬──┬───┬────┬────┬────┬────┐ │編│名稱 │單位│原定 │減少│合計 │單價 │原定合計│減少金額│合計金額│ │號│ │ │數量 │數量│數量 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │1 │2-4樓地坪拋 │平方│130 │19 │1311 │1154 │0000000 │21926元 │0000000 │ │ │光石英磚 │公尺│ │ │ │ │元 │ │元 │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │2 │4樓以下樓梯 │平方│175 │14 │161 │3000 │525000元│42000元 │483000元│ │ │貼花崗石材 │公尺│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │3 │陽台1：2防水│平方│310 │135 │175 │1610 │499100元│217350元│281750元│ │ │粉刷加20Ｘ20│公尺│ │ │ │ │ │ │ │ │ │石英磚 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │4 │SD－2鋼板烤 │樘 │15 │1 │14 │10192元 │152880元│10192元 │142688元│ │ │漆門 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │5 │陽台耐候鋼加│公尺│163.6 │6.8 │15.68 │2200元 │359920元│14960元 │344960元│ │ │南方松欄杆 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │6 │雙連暗插座附│組 │300 │110 │190 │49元 │14700元 │5390元 │9310元 │ │ │彩色蓋板 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │7 │一只單切暗開│組 │128 │63 │65 │34元 │4352元 │2142元 │2210元 │ │ │關附彩色蓋板│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤ │8 │緩降機 │套 │3 │1 │2 │9091元 │27273元 │9091元 │18182元 │ └─┴──────┴──┴───┴──┴───┴────┴────┴────┴────┘ 《附表三》（即起訴書附表二）： ┌─┬──────────┬──────────────────────┬────┐ │編│細部設計報告書 │會計憑證 │虛增預算│ │號├─────┬────┼─────┬────┬────┬──────┤金額 │ │ │工程項目 │預算金額│日期 │廠商 │銷售額 │發票號碼 │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │1 │基地調查（│120000元│94年12月15│合德探勘│95238元 │HU00000000號│24762元 │ │ │鑽探報告）│ │日 │有限公司│ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │2 │臨時水電、│144000元│ │台電公司│38457元 │ │91054元 │ │ │電話費 │ │ ├────┼────┤ │ │ │ │ │ │ │中華電信│14489元 │ │ │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │3 │鋼管鷹架及│413322元│94年10月15│永佳鷹架│246360元│HU00000000、│166962元│ │ │腳踏板、安│ │日、11月15│工程行 │ │HU00000000、│ │ │ │全防塵網、│ │日、12月31│ │ │JU00000000號│ │ │ │內部挑高排│ │日 │ │ │ │ │ │ │架 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │４│140KG/CM2 │0000000 │94年6月30 │鳳勝實業│0000000 │EW00000000、│0000000 │ │ │及 280KG/ │元 │日、8月15 │股份有限│元 │FW00000000、│元 │ │ │CM2預拌混 │ │日、9月5日│公司 │ │GW00000000、│ │ │ │凝土及澆置│ │、10月15日│ │ │GW00000000、│ │ │ │ │ │、11月15日│ │ │HW00000000、│ │ │ │ │ │、12月15日│ │ │HW00000000、│ │ │ │ │ │、95年1月1│ │ │HW00000000、│ │ │ │ │ │3日 │ │ │JW00000000號│ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │94年6月30 │友正預拌│281562元│FU00000000、│ │ │ │ │ │日、8月15 │混凝廠有│ │GU00000000號│ │ │ │ │ │日 │限公司 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │94年8月15 │春龍企業│268800元│GU00000000、│ │ │ │ │ │日、9月5日│行 │ │GU00000000、│ │ │ │ │ │、10月15日│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │、11月15日│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │、12月15日│ │ │JU00000000、│ │ │ │ │ │、12月31日│ │ │JU00000000號│ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │5 │高拉力鋼筋│0000000 │94年6月30 │仟吉鐵材│0000000 │FU00000000、│0000000 │ │ │加工及組立│元 │日、8月15 │有限公司│元 │GU00000000、│元 │ │ │、普通鋼筋│ │日、9月5日│ │ │GU00000000、│ │ │ │加工及組立│ │、10月15日│ │ │GU00000000、│ │ │ │ │ │、11月15日│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │、12月31日│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │ │ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │ │ │ │JU00000000號│ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │94年9月20 │承鈺工程│0000000 │GU00000000、│ │ │ │ │ │日、10月21│行 │元 │GU00000000、│ │ │ │ │ │日、12月15│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │日、12月31│ │ │HU00000000、│ │ │ │ │ │日 │ │ │JU00000000號│ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │6 │普通標板組│0000000 │94年8月15 │偉順工程│0000000 │GU00000000、│294775元│ │ │立及拆裝、│元 │日、9月5日│行 │元 │HU00000000、│ │ │ │夾板模板組│ │、10月15日│ │ │HU00000000、│ │ │ │立及拆裝 │ │、11月15日│ │ │JU00000000、│ │ │ │ │ │、月15日 │ │ │JU00000000號│ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │7 │輕質灌漿牆│554400元│95年1月27 │皇欽工程│462000元│KU0000000號 │92400元 │ │ │ │ │日 │有限公司│ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │8 │1 樓地坪貼│0000000 │95年3月13 │名威實業│562909元│LU00000000、│0000000 │ │ │花崗石材 │元 │日、5月12 │股份有限│ │MU00000000號│元 │ │ │ │ │日 │公司 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │9 │地坪鄉徽圖│186000元│95年4月30 │奇聖石業│85000元 │LU00000000號│101000元│ │ │騰 │ │日 │有限公司│ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │10│詳後註 │0000000 │95年1月3日│詮彬企業│598920元│KU00000000、│0000000 │ │ │ │元 │、4月15日 │有限公司│ │LU00000000、│元 │ │ │ │ │、4月28日 │ │ │LU00000000號│ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │95年3月31 │明展工程│0000000 │LU00000000、│ │ │ │ │ │日、6月30 │行 │元 │MU00000000號│ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │95年5月31 │宏憶企業│633550元│MU00000000號│ │ │ │ │ │日、7月31 │社 │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │95年5月31 │大寬有限│311179元│MU00000000號│ │ │ │ │ │日 │公司 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │11│斜屋面掛蛭│766956元│95年4月28 │新益城窯│754375元│LU00000000號│12581元 │ │ │石鋼瓦、屋│ │日 │業有限公│ │ │ │ │ │頂天溝 │ │ │司 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │12│電梯工程 │915625元│94年12月15│太友實業│700000元│JX00000000、│215625元│ │ │ │ │日、95年6 │股份有限│ │MW00000000、│ │ │ │ │ │月1日、96 │公司 │ │RW00000000、│ │ │ │ │ │年1月30日 │ │ │NW00000000號│ │ │ │ │ │、8月15日 │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │13│門窗及設備│0000000 │95年1月3日│久齡有限│770500元│KU00000000、│0000000 │ │ │工程 │元 │、96年9月1│公司 │ │PU00000000號│元 │ │ │ │ │5日 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │94年12月31│大統企業│494549元│JU00000000、│ │ │ │ │ │日、96年8 │社 │ │NU00000000號│ │ │ │ │ │月15日 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │96年7月15 │立達捲門│224000元│MU00000000號│ │ │ │ │ │日 │企業社 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │96年10月15│達昇玻璃│275289元│NU00000000、│ │ │ │ │ │日 │行 │ │NU00000000號│ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │14│屋頂水箱內│23700元 │95年5月31 │福晟不銹│21000元 │MU00000000號│2700元 │ │ │不鏽鋼爬梯│ │日 │鋼工程有│ │ │ │ │ │及不鏽鋼蓋│ │ │限公司 │ │ │ │ │ │板 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │15│陽台耐候鋼│359920元│95年3月31 │華信木屋│223314元│LU00000000、│136606元│ │ │＋南方松欄│ │日、5月31 │裝潢工程│ │MU00000000號│ │ │ │杆 │ │日 │行 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │16│機電空調設│0000000 │94年9月26 │隆承水電│0000000 │HU00000000、│0000000 │ │ │備工程 │元 │日、10月21│工程行 │元 │HU00000000、│元 │ │ │ │ │日、12月15│ │ │JU00000000、│ │ │ │ │ │日、95年1 │ │ │JU00000000、│ │ │ │ │ │月15日、1 │ │ │LU00000000、│ │ │ │ │ │月27日、5 │ │ │MU00000000號│ │ │ │ │ │月15日、96│ │ │ │ │ │ │ │ │年5月15日 │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │17│營造綜合保│79142元 │94年9月5日│富邦產物│70000元 │收據 │9142元 │ │ │險費 │ │ │保險股份│ │ │ │ │ │ │ │ │有限公司│ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤ │18│工程規劃設│0000000 │94年10月15│蘇建榮建│900000元│收據 │215269元│ │ │計費 │元 │日 │築師事務│ │ │ │ │ │ │ │ │所 │ │ │ │ └─┴─────┴────┴─────┴────┴────┴──────┴────┘ 註：此項工程項目包括２－４Ｆ地坪拋光石英磚、地坪１：３防 水粉刷＋抿石子收邊＋尺二磚、地坪１：３水泥沙漿打底、地坪 １：３水泥沙漿粉光、４Ｆ以下樓梯貼花崗石材、４Ｆ以下樓梯 止滑地磚、屋突一層地坪２０Ｘ２０石英磚、屋突一、二層地坪 ３０Ｘ３０石英磚、砌玻璃磚、砌花格磚、陽台１：２防水粉刷 ＋２０Ｘ２０石英磚 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。