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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第42號 上　訴　人 即　被　告　林榮華 選任辯護人　俞建界律師 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第 408號中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮 地方法院檢察署99年度偵字第4529號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決撤銷。 林榮華犯強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 犯罪事實 一、林榮華前因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院 ）於民國97年10月20日以97年度易字第54號判決有期徒刑6 月確定，於98年8月20日易科罰金執行完畢。 二、詎仍不知悔改，於99年9月7日下午4時許，至吳金蓮位在花 蓮縣○○鄉○○村○○○段○○號住處，見吳金蓮在上址屋外 乘涼，因缺錢花用，假意邀吳金蓮飲酒遭拒後，基於意圖為 自己不法所有之犯意，持吳金蓮置於上址屋外之竹竿1枝（ 尚難認為屬於刑法上所稱之兇器），施打吳金蓮之頭部、臉 部、手部及大腿等身體各部位，致吳金蓮受有頭皮挫傷、黑 眼圈、腕挫傷、頭痛等傷害，以此施強暴方式，致吳金蓮不 能抗拒後，強行取走吳金蓮放置在褲子右口袋內之現金新臺 幣（下同）2萬4千元，得手後隨即離去。吳金蓮因上述傷勢 而昏倒，嗣於99年9月8日上午甦醒後，向鄰居求援，並報警 處理，始查悉上情。 三、案經吳金蓮訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人即告訴人吳金蓮、證人陳秀蘭於警詢之陳述，屬被 告以外之人於審判外之陳述，被告林榮華及其辯護人否認渠 等於警詢陳述具有證據能力，本院審酌渠等陳述之內容與原 審審理時證述內容大致相符，並無刑事訴訟法特別規定具有 證據能力之情事，故認渠等2人於警詢時之陳述無證據能力 。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查證人即告訴人吳金蓮、證人陳秀蘭於偵查中向檢察 官所為之陳述，業經具結在卷，且無顯有不可信之情況，並 於原審審理時，業經到庭經當事人行使詰問，故認具有證據 能力。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5就此定有明文。查本判決以下所引之書面證 據，雖為被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，依據前 開規定，屬於傳聞證據，惟本案當事人對於上開證據之證據 能力，於準備程序中均不爭執，迄本案言詞辯論終結前，亦 未就證據能力問題為爭執，揆諸上開規定，上揭證據均得採 為本案證據。 貳、實體部分 甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告林榮華對於伊認識吳金蓮之事實並不爭執，惟矢口 否認有何強盜之犯行，於警詢、偵查時辯稱：我當日並未至 吳金蓮家，也未毆打吳金蓮及搶走吳金蓮的錢，當日下午4 、5時許，我與吳家慶（又名林綱茂）、楊國龍一起至山上 撿石頭，當日下午2點到6點，我都在2號橋及豐田這兩個地 方跑，都跟吳家慶、楊國龍他們在一起，中間我有離開，我 約下午3、4點有回家一下，我家在豐田村豐正路2段5巷7號 ，回家後我帶我約兩歲半的第三個兒子，去豐田街上休閒小 站買飲料，去買飲料前，我有先去豐田的加油站加油，我是 騎機車去的云云；嗣辯稱：我有於當日下午騎機車去加油站 加油，後來與賴慶城相約，我與賴慶城有至便利商店購物， 由賴慶城至櫃檯結帳，我們去山上挖石頭云云。並提出全家 便利商店統一發票、加油站統一發票各1張為證。再於本院 辯稱：伊未為本案犯行，案發當日我太太李春美都在家中， 並沒有去別的地方，當日4時，我太太去鄉立幼稚園接我的 二兒子，該幼稚園就在我家不到3、4百公尺，當日確實不在 吳金蓮住處云云。 二、經查： ㈠、上揭犯罪事實，業據證人即告訴人吳金蓮於檢察官偵查時及 原審審理時具結證稱：於99年9月7日下午4時許，被告林榮 華來我家，跟我說阿嬤喝酒，我說不喝，後來被告用放在我 家門口走道的竹竿即卷附照片中的竹子打我，他打我頭部、 手臂、拇指，我被他打昏，他把我拖進家裏，我當時已不能 反抗，且我1個人住，我也沒有喊救，我放在口袋內的現金2 萬4千元被他拿走；被告當天穿著條紋衣服、褲子是黑色的 ，被告小腿有刺青，他當天係騎機車來我家；我確定打我的 人就是被告，因為我有跟他面對面，有看到他的臉，而且我 認識被告，我的收入僅有老人津貼，是我女兒幫我提領，我 1個人住，因為平常要買菜、買米，所以把剩下的錢放在身 上，從口袋就可看得出來我身上有放錢，案發隔天早上我醒 來後，我才去找鄰居陳秀蘭幫我報警等語明確（分見偵卷第 87-89頁；原審卷第70-78、86頁）。 ㈡、且證人陳秀蘭於檢察官偵查中擔任證人吳金蓮之通譯，其於 原審審理時證述：我是吳金蓮的鄰居，我家離吳金蓮家約70 到100公尺左右，我跟她都是阿美族人，本案發生隔天，吳 金蓮來找我，跟我說她被打，錢不見了，問我怎麼辦，我回 答她去報案；我當時看到吳金蓮身上有傷，她臉頰破皮流血 ，吳金蓮也有跟我說她頭部、手、手臂有受傷，我也有看到 ，她說是阿華打的，阿華就是她認的1個兒子的哥哥的女兒 的丈夫；吳金蓮的經濟來源是省吃儉用，靠老人津貼，因為 我們在那邊住久了，我們都知道吳金蓮身上會有幾萬元的現 金，她常把錢放在身上，該處只有我們兩家，從小就住附近 ，所以對吳金蓮很了解；吳金蓮跟我說，被告跟她說阿嬤來 喝酒，吳金蓮說不要喝，後來被告拿旁邊竹竿打吳金蓮，吳 金蓮醒來後，已經在屋子裏面，身上的錢就沒有了，衣服也 沒有了，衣服被脫光；吳金蓮在我家就跟我說她被搶了2萬4 千元，雖然吳金蓮早上跟我說這件事，我到下午4點才去報 案，是因為當時我想說報案很麻煩，而且要負責作證，還要 載被害人去警局做筆錄，以及來法院及地檢署作證，所以就 拖著，後來村長出來說報案，才去報案等語明確（見原審卷 第79-85頁）。 ㈢、又員警所採取扣案之竹竿上之血跡送驗後，與被害人吳金蓮 DNA型別相符，與被告林榮華DNA型別不符，此有內政部警政 署刑事警察局99年11月9日刑醫字第0990136036號鑑定書1份 在卷可稽（原審卷第31-2頁）。足認該竹竿確實是用來施暴 之工具無誤，證人吳金蓮所述與事實經過相符，被告確實有 以該竹竿毆打吳金蓮無訛。 ㈣、而吳金蓮因此受有頭皮挫傷、黑眼圈、腕挫傷、頭痛等傷害 ，有鳳林榮民醫院診斷證明書1紙（見偵卷第107頁）及受傷 照片4幀、倒地地點及血跡照片2幀（見警卷第40-1~40-3頁 ）在卷可證，與吳金蓮所述，遭毆打之部位及事情經過均相 符。 ㈤、再者吳金蓮確認損失之財物是現金2萬4千元，均為1千元之 鈔票，以橡皮筋綑綁，置於長褲右邊口袋，業據證人吳金蓮 於偵查及原審審理時陳述明確，因24張千元鈔票有一定厚度 ，置入褲子口袋內，口袋並不會像無物品般平坦無凸出狀， 而係會呈現鼓鼓凸出之情狀，當可明顯看出吳金蓮之口袋內 置放有物品。又吳金蓮獨自1人居住在該處，生活起居購物 得靠自己張羅，被告與其相識，且互相有往來，豈可能有不 知之情事，況強盜或搶劫犯未必均會先確認被害人是否確有 值錢之財物或有多少錢可供其行搶。是被告於原審審理時曾 辯稱：其不知道吳金蓮身上有錢云云，亦不足採。 ㈥、被告之腿部確實有刺青，此有被告之照片4幀在卷可稽（見 警卷第31、32頁）。此外，復有刑案現場測繪圖、花蓮縣警 察局吉安分局月眉派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案 件報案三聯單各1份、被告及機車照片4張、現場照片計4張 （偵卷第108頁、警卷第25、26、29、33、35、37、41頁） 在卷可稽。足認確實是被告以扣案之竹竿毆打吳金蓮成傷至 不能抗拒，而強取吳金蓮置於口袋內之2萬4千元無訛。 乙、對於被告有利證據不採納之理由： 一、被告於警詢時辯稱：99年9月7日下午約12時至5時許，我沒 有前往上揭吳金蓮住處，我當時都在豐田地區，我中午12時 許吃完飯，就跟我哥哥林鋼茂（已改名為吳家慶，下稱吳家 慶）喝酒到14時許出門，到豐坪村范振隆所經營的雜貨店買 檳榔、香菸後，就前往樹湖村山上撿石頭，後來因為路上碰 到警察，我就先下山，就回家騎機車載我兒子到豐山村的休 閒小站買飲料，然後有晃去樹湖村2號橋看警察走了沒，上 山途中又碰到綽號阿堯的男子，當日我除了在家及買檳榔、 香菸外，下午2時至6時的時段，我都在豐田樹湖地區閒晃云 云；嗣於檢察官偵查時辯稱：當天我人在豐田樹湖撿石頭， 我沒有去吳金蓮住處，我當時身上有帶手機，我有跟我哥哥 、還有一個朋友通話，約是下午4、5時許，我手機號碼為00 00-000000，當天我下午2點多出門去豐田樹湖撿石頭，我是 來來去去，到樹湖又回豐田家，後來我跟我哥哥及一個朋友 再去樹湖，我哥哥叫吳家慶、朋友則是楊國龍，我們去找石 頭，到晚上7、8時許才下山，我不是下午2點後就跟吳家慶 、楊國龍在一起，是下午4、5時許後才在一起，途中下午4 點多，我有帶我第三個兒子去買飲料，之後才跟吳家慶、楊 國龍去山上，從下午2時到4時只有我自己一人，都在山上云 云；於檢察官聲請羈押，經花蓮地院值班法官訊問時稱：當 天我只有開車，沒有騎機車云云；嗣於檢察官偵查時又辯稱 ：我與楊國龍約4、5時在豐田的唯一一家全家便利超商碰面 ，有吳家慶、楊國龍，我們是以電話約的，我打給楊國龍， 他的電話後面很多4，詳細電話號碼我忘了，但他只有一支 電話，我是開我的車去林鋼茂位於豐田的家接他，楊國龍約 4、5時，在全家便利商店那裏搭車，本來我、吳家慶、楊國 龍3人要去2號橋那裏撿石頭，我的行動電話號碼為0000-000 000，我只有這支電話云云；另於原審審理時改稱：當天我 與賴慶城、楊國龍、林鋼茂等人去挖石頭，我與賴慶城有去 超商買東西，是賴慶城去結帳，我下午也有去加油站加油， 並提出全家便利商店統一發票、加油站統一發票各1張為證 云云。可知，被告就其案發當日下午行程之陳述，已有前後 不一之情形存在。 二、又證人吳家慶於警詢時證述：我原名為林綱茂，門號0000-0 00000行動電話是我在使用，我與被告為堂兄弟，99年9月7 日早上我們一起到米棧橋上看西瓜，中午一起在被告家廚房 喝酒到中午1時許，1時8分我在壽豐加油站加油，當天我與 被告同時離開家，我騎機車往壽豐方向，被告載他兒子往豐 坪村台11丙線方向騎去；我們分開後，到下午3點多，被告 有打電話給我，跟我說變天有颱風警報，叫我先下山，我就 直接回到被告住處，我到時，被告就在家中等我了，當時時 間我不記得了，被告叫我坐他的自小客車，我們去喝酒，我 們就到豐山村中興街7-11便利商店路口等朋友，等了約15分 鐘，沒有等到人，我們就開車往山邊路2段19號朋友家中喝 酒，喝完酒後就到豐山村紅運自助餐吃飯，吃飽後就在中興 街十字路口旁的椅子等楊國龍，等到楊國龍下班，楊國龍說 沒穿鞋子先回去穿，我與被告在附近繞了一圈，買了檳榔， 被告到豐山村全家便利商店買電池，買完後就回頭去載楊國 龍，就一同到豐山村山邊路2段土地公廟旁山路走路上山， 因為只有1人有手電筒，山路又不好走，所以我們3人又下山 ，先送楊國龍回家，之後我與被告返回被告住處；我記得我 從下午1時許與被告分開後，被告只打一通電話給我云云。 而證人賴慶城於原審審理時證稱：我記得9月初颱風天要來 前夕，因為我的爺爺有一個小土丘，上面有一個大石頭，因 土石流失的關係，那顆石頭圓圓的，我怕颱風要來，水流下 去，石頭會滾下壓傷住戶，因為7、80公尺下面有住家，我 有拜託被告幫忙去搬石頭，這件事發生的日期我不敢確定， 但那天我們要去搬石頭時，我們有到豐田村十字路口7-11便 利商站買手電筒跟礦泉水，買手電筒時我有試裝，因為不會 亮，我有請店員幫我安裝，我和被告是下午3點多一起上山 ，他有帶他兒子去，第二次上山，他還有請「阿茂」、「國 龍」，我們4人一起上山去挖石頭，挖完石頭約6點多，我就 拿工具到被告家，然後我就騎車回花蓮；我是在要上山的前 一天打電話給被告，跟被告說，我山上有一個石頭，我怕它 滾下來，會壓到下面的住戶，要他幫忙，至於要上山當天， 被告有打電話跟我聯絡，我就騎機車去被告家，被告載著他 的兒子跟我上山去看，因為石頭太大，無法搬動，我們就回 來，我們後來沒有去買工具，因為被告家中有工具，我叫被 告找兩個人幫忙，就是「國龍」、「阿茂」，因為石頭需要 鋼索，第二次去挖的時候，只有我們4人去，被告之兒子沒 有去。我們4人搭乘由被告駕駛其豐田墨綠色轎車，工具放 置後車廂，我坐在副駕駛座，「阿茂」和「國龍」坐後座， 因為我沒有戴手錶，我只能說這是發生在當天約下午3點多 的事情，我們有把石頭挖到山溝，因我們怕石頭滾下去壓到 民宅，我們是在下午6點多分開，從第一次上山到第二次下 山，我都跟被告在一起，並沒有分開，在我們分開以前，被 告都沒有離開我的視線，我們4人都在一起；至於去便利商 店是第一趟上山回來要回家拿東西時，我跟被告，還有「阿 茂」、「國龍」一起開車拿工具要上山之前，經過豐田十字 路口那邊7-11便利商店，我跟被告下車去買礦泉水跟手電筒 ，「阿茂」、「國龍」在車上等，買了3瓶礦泉水及手電筒 的錢是我付的，手電筒100多元，總共付了200多元，發票由 被告拿去，因為被告的老婆有蒐集發票習慣，所以就給被告 ，我們便利商店的時間應該是下午4時左右；被告沒有騎機 車去加過油，我們在山上工作兩個多鐘頭，就是4時多上去 ，6時多下來，我們後來在被告家分開，我騎機車離開；被 告的手機門號我記不起，但我的手機號碼為0000-000000號 ；「國龍」、「阿茂」是我和被告去買手電筒時，被告打電 話給他們，他們就來我們買手電筒的商店附近停車場等，下 山至阿貴家，我有給他們1人1千元云云（見原審卷第122-12 9頁）。然證人楊國龍於警詢及原審審理時證稱：99年9月7 日下午，我在樹湖村2號橋旁邊的柚子園上班，幫人家採柚 子，到下午5時40幾分才下班，我下班回到家在煮菜，被告 約6點或6點多的時候打電話問我在幹嘛，我說我在煮菜，後 來我、被告及吳家慶當天是於下午6時半多，在豐山村仁愛 街十字路口會合，我走路到該路口，被告是開他的豐田汽車 ，車上有被告、及被告表哥（指吳家慶），我們約6時半多 才去找石頭，於上山途中並沒有去商店買東西，我們直接上 山，我們上山是要去找豐田玉，當天我們沒有帶工具上山， 我、被告及他表哥，還有2名我不認識的人只是看一看，並 沒有拿工具找石頭，因快下雨，所以我們就折返回來，我們 待在山上約半小時，下山到阿貴家時，有一個我不認識的人 拿1千元給我，後來拿錢給我的人並沒有與我、被告、被告 表哥一起開一台車離開，那個人是先開車離開；我於警詢時 稱99年9月7日當天我和被告是下午6時30分過後才在一起， 我與被告、吳家慶3人原本要從樹湖村2號橋上山，我們將車 子停在被告之朋友綽號阿貴的家中後，就用走路上山，結果 快到樹湖村感恩寺路口時，因為快下雨，而且手電筒只有1 支，2人沒有手電筒，所以我們又回頭了，之後被告就載我 回家，我們就不在一起等語實在，我並不認識賴慶城，我也 不知道被告及他表哥有無拿到工資1千元；我不知道被告的 行動電話號碼，因為他沒有顯示號碼給我，於99年9月7日下 午，被告打電話給我時，我沒有看時間，我感覺快6點，而 且我當時下班回到家，我與被告間並無任何恩怨仇隙等語明 確（見警卷第84、85頁；原審卷第130-138頁）。則自上揭 證人吳家慶、賴慶城、楊國龍之證述及被告之陳述內容，渠 等就99年9月7日下午何時相約、於何時、何地與何人碰面、 當日上山之目的是去找豐田玉抑或挖移石頭、有無挖石頭、 被告離開住處時是與何人一起離開、被告下午有無騎機車去 加油站加油、被告下午何時與吳家慶等人一起上山、有誰一 起搭乘被告所駕駛之豐田汽車前往、何時下山、何人一起搭 乘被告之車離開、渠等何時分開等相關重要情節之證述內容 皆齟齬矛盾，若渠等所述皆屬實情，要不致存有如此矛盾， 故尚難為採為有利於被告之認定。 三、參以被告所持用之上揭門號0000-000000號行動電話於99年9 月7日之通聯紀錄顯示，被告係於99年9月7日下午5時45分14 秒、5時54分32分，曾撥打證人楊國龍所持用之0000-000000 號行動電話，有通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第121頁）， 則證人楊國龍證述：被告於約快6點時打電話約伊，伊於6時 半才與被告、吳家慶會合，上山找石頭等情，與上揭通聯紀 錄較為吻合，自較為可採。而證人吳家慶於警詢時，就其於 下午1時許與被告分開後，其又於何時回到被告住處，吳家 慶表示不記得云云（見偵卷第82頁），而被告稱係4、5時後 ，才跟吳家慶在一起云云，二人之陳述亦不吻合。因依上揭 被告行動電話通聯紀錄顯示，被告於當日下午5時2分許，尚 有撥打吳家慶持用之0000-000000號行動電話（見偵卷第119 頁），雖未接通，然若被告與吳家慶於當日下午4、5時起即 在一起，被告焉何需於下午5時2分再以撥打行動電話之方式 與吳家慶聯繫。另被告所持用之門號0000-000000號行動電 話之通聯紀錄，於99年9月7日下午2時59分許起至下午3時1 分51秒止，與證人賴慶城所持用門號0000-000000號行動電 話，共有4通發受話通話紀錄，又於下午3時46分10秒起至下 午3時50分10秒止，復有4通發受話通話紀錄，且於同日下午 5時5分4秒、5時12分14秒、5時20分31秒各有1通與證人賴慶 城所持用門號0000-000000號行動電話通話紀錄，此有通聯 紀錄1份在卷可參（見偵卷第116-120頁）。則若如證人賴慶 城所稱其於案發當日下午約3點多至6點多止，就與被告在一 起，兩人未曾分開過，且被告均在其視線範圍，則其二人何 需再以撥打電話方式互為聯繫。況被告撥打賴慶城電話為聯 絡時，所使用之基地台位置分別是位於花蓮縣○○鄉○○村 ○○路○段○號3樓頂、2段67號2樓頂、3段6巷21號、仁愛街 32之1號4樓頂，均非在其二人所稱挖移石頭之處所之基地台 ，此有通聯紀錄1份在卷可稽。再者，被告稱其所提出便利 商店統一發票1紙，就是其與賴慶城一起至便利商店購物的 發票，且由賴慶城至櫃檯結帳云云，然觀諸該統一發票是在 全家便利商店之消費發票（見原審卷第49頁），並非如證人 賴慶城所證稱之7-11便利商店，且該張發票之消費時間為99 年9月7日下午5時21分，購買物品僅有手電筒1支（送電池） ，消費金額199元，並未有購買礦泉水乙情，是證人賴慶城 於原審審理時證述，顯與事實不符，顯係為被告卸責脫罪所 為迴護之詞，尚難採信。又經原審向該張統一發票上所記載 之全家便利商店調閱當時之該店內之監視錄影，該店員表示 ，因為監視器錄影帶只保留7天，7天之後就會自動回錄，原 審發函時已事隔1個多月，相關畫面已回錄，故無法提供等 情，此有原審電話紀錄表1份及全家便利商店股份有限公司 99年12月7日全管字第0533號函在卷可稽（見原審卷第114、 157-5頁）。是被告所提出之該張統一發票，並無法證明確 為被告本人前往店內消費，縱使認為是被告親自前往消費， 然該消費時間已距案發時間4時許，已有1小時多的時間，被 告仍有足夠時間，自被害人家中離去前往該商店消費，是該 張發票並不足以作為有利於被告不在場之證明。 四、另被告所提出加油站發票，該加油站發票之地址為花蓮縣○ ○鄉○○村○○路○○○號，消費時間為99年9月7日下午3時45 分15秒，此有該發票影本1份在卷可稽（見原審卷第49頁） ，經原審向發票上記載之店家即雍大股份有限公司泰豐加油 站調閱當時之監視器錄影，該公司表示該加油站無裝設監視 器，此有花蓮縣警察局吉安分局月眉派出所查訪表及雍大股 份有限公司99年11月8日泰豐字第001號函在卷可稽（見偵卷 第109頁、原審卷第57-1頁）。參以此筆加油消費係以現金 消費，並非持被告之信用卡消費，無從追查到究竟是何人前 往加油站加油，且亦無監視畫面可資佐證確為被告本人騎機 車去加油，或亦有可能係由他人前往加油，況被告於警詢時 已自承該機車平日非其一人在使用，且被告於檢察官聲請羈 押，經花蓮地院值班法官訊問時稱：其當日是開車，未騎機 車等語（見99年度聲羈字第134號卷第5頁），故該張加油站 發票亦難採為有利於被告之不在場認定。 五、且參以被告與告訴人二人原本就相識，告訴人為被告之老婆 的伯父的乾媽，平常即有往來，業據被告自承在卷，並經證 人吳金蓮證述綦詳。吳金蓮與被告間並無任何恩怨仇隙，業 據證人吳金蓮證述明確，雖被告於原審審理曾稱：告訴人常 找其岳父喝酒，其岳父曾喝醉跌倒，其有跟告訴人為此事吵 架等語，然於本院審理時，辯護人卻是問證人李春美：「被 告說前年吳金蓮常找你爸爸喝酒，被告對吳金蓮表示不滿， 要她不要找妳爸爸喝酒，『妳爸爸身體不好』，有無這件事 情？」證人李春美答：有的云云，就被告與證人吳金蓮吵架 ，係因「岳父曾喝醉跌倒」，抑或「岳父身體不好」，前後 不一，且對於辯護人問：「你知道吳金蓮會不會因為這件事 情對你先生懷恨在心？」要求證人陳述個人意見、推測之問 題時，證人李春美思考很久後，始回答「會的」，卻未說明 係依據何項證據支持之事實，經本院補充訊以：（問：你為 什麼會認為吳金蓮因為被告跟她表示不滿你爸爸跟她喝酒而 會對被告懷恨在心？）她都跟我爸爸亂說我先生的不是。（ 問：說過幾次？）很多次。（問：你親耳聽到嗎？）我爸爸 跟我說的。（問：你爸爸有說吳金蓮跟他如何說？）就說很 壞，後又稱不記得云云，對於被告與吳金蓮吵架原因，已轉 而改口稱：是吳金蓮在被告岳父面前說被告之壞話，但是對 於吳金蓮是說被告何種壞話卻又稱「不記得」云云（見本院 卷第111頁反面、112頁反面、113頁），顯見是臨訟當庭杜 撰之詞，且證人李春美所為「吳金蓮對被告會懷恨在心」之 陳述，依據刑事訴訟法第160條之規定，證人李春美此部分 核屬推測之詞，難以做為本案之證據。況且被告於原審審理 時亦自陳：在其與吳金蓮吵架後，吳金蓮還是有去找其岳父 喝酒等語。然吳金蓮於檢察官偵查、及原審審理時均經具結 後始為作證，當不會因此小事而自陷於有期徒刑七年以下之 偽證刑責、設詞誣諂被告之虞。況被告與吳金蓮相互認識， 案發當時告訴人曾與被告面對面，並有看到被告的臉，兩人 間亦有言語交談，則被告對吳金蓮而言，並非偶遇攻擊之陌 生人，吳金蓮當不會有誤認犯人之虞。 六、又證人即被告之妻李春美，另於本院結證稱：99年9月7日那 天下午、大約2、3點被告有帶小孩出去買東西後，差不多10 分鐘回來，回來之後在家裡，4點左右才跟堂哥（指吳家慶 ）開車出去豐山檢石頭云云（見本院卷第110頁反面、111頁 ）。惟查：被告就其案發當日下午行程之陳述，已有前後不 一之情形存在；復自上揭證人吳家慶、賴慶城、楊國龍之證 述及被告之陳述內容，渠等就99年9月7日下午何時相約、於 何時、何地與何人碰面、當日上山之目的是去找豐田玉抑或 挖移石頭、有無挖石頭、被告離開住處時是與何人一起離開 、被告下午有無騎機車去加油站加油、被告下午何時與吳家 慶等人一起上山、有誰一起搭乘被告所駕駛之豐田汽車前往 、何時下山、何人一起搭乘被告之車離開、渠等何時分開等 相關重要情節之證述內容皆齟齬矛盾，若渠等所述皆屬實情 ，應不致存有如此矛盾，故尚難為採為有利於被告之認定等 情，已如前述。證人李春美空言上開證詞，亦難為採為有利 於被告之認定。 七、又本院函請花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）針對犯 罪工具竹竿、告訴人家中椅子、被告所使用之XE8-412號機 車重新進行採證，並實地測試被告住處至告訴人住處往返所 需時間，結果如下（見本院卷第133-135頁）： ㈠、針對犯罪工具竹竿再行採樣，仍未採獲指紋、汗液或皮膚組 織可資比對。 ㈡、又告訴人家中椅子，經鑑識人員重新採證，有採獲指紋1枚 ，經內政部刑事警察局鑑定結果，與被告不符，此有該局 100年6月23日刑紋字第1000079839號鑑定書1紙可憑（見本 院卷第136頁）。 ㈢、被告所使用之XE8-412號機車重新進行採證，並未採集到告 訴人之血液。 ㈣、以被告所使用之XE8-412號機車進行實地測試時間及距離， 實地測試結果如下： １、被告住處至被害人住處為12.55公里。 ２、以平均30公里速度往返需1小時零10秒（未扣除等紅燈時間 ）。 ３、以平均40公里速度往返需53分零40秒（未扣除等紅燈時間） 。 ４、以平均50公里速度往返需46分零30秒（未扣除等紅燈時間） 。 ㈤、被告住處至被害人住處為12.55公里，且有2分之1以上為蜿 蜒之山路，如以被告所使用之XE8-412號機車測試60、70、 80公里之速度往返恐有產生意外之虞，且該部機車避震器已 有損壞、性能堪慮，因此未以60、70、80公里之速度進行測 試等情。 八、雖辯護人為被告辯護稱：依吳金蓮之指述，其係於99年9月7 日下午4時許，在其住處被搶，惟依通聯調閱查詢單顯示， 被告曾先後於99年9月7日下午3時46分10秒、3時50分10秒， 以期所持用之0000-000000號行動電話，撥打賴慶城所持用 0000000000號行動電話，與之通話，並於同日下午4時15分 56秒以其所持用之0000-000000號行動電話，撥打吳家慶所 持用之0000-000000號行動電話，與之通話；以及於同日下 午4時34分31秒，以其所持用之0000-000000號行動電話，撥 打楊國龍所持用之0000-000000號行動電話，當時所使用之 基地台分別設於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○巷○○號，或 同豐坪路2段67號2樓頂等情，可證被告於上開時間，均停留 在豐坪路2、3段之間，該米棧路多處是急彎之山路，以機車 每小時30公里之車速，往返一趟需時約42分鐘，被告顯不可 能趁撥打電話之有限空檔時間（約4分、25分或19分），自 豐坪路前往米棧路2段16號吳金蓮住處犯案，再返回豐坪路 云云。經查：依據中華電信股份有限公司行動通信分公司於 99 年12月6日行維三字第0990000625號函檢送基地台位置來 看（見原審卷第157-1~157-2頁），設於花蓮縣○○鄉○○ 村○○路○段○巷○○號，及同豐坪路2段67號2樓頂等二基地台 ，主要可○○○區○○○○路3段（台11丙線）及中山路部 分路段，有部分重疊，以吉安分局上開實地測試結果來看， 自豐坪路前往米棧路2段16號吳金蓮住處犯案，再返回豐坪 路上，時間上仍相當充裕，尚無從為被告有利之認定。 九、另本案扣案竹竿、被告所使用之XE8-412號機車及告訴人家 中椅子均無被告指紋、汗液、皮膚組織或告訴人之血液等， 顯見犯人另有其人云云。惟查本案之扣案竹竿，能否採集到 指紋、汗液、皮膚組織、血液，牽涉到竹竿本身之材質，是 否能留下足資辨識之微物，扣案前竹竿是否曾經遭到破壞（ 不管是被告、他人或是告訴人）；況本案是被告持竹竿毆打 吳金蓮，致吳金蓮受傷流血，則竹竿上殘留有吳金蓮之血跡 ，而被告為攻擊者若未受傷流血，竹竿上當無被告之血跡、 皮膚組織殘留之情形，當符合常理。又被告所使用之XE8-41 2號機車，固未驗出告訴人之血液，然以本院於100年6月29 日行文吉安分局重新採證，距案發當時已近10月之久，被告 所使用之XE8-412號機車又非僅被告1人使用一節已如前述， 再者，若案發當時被告手上並未沾染告訴人之血液，或血跡 已因風吹日曬雨淋，以致於上開機車未驗出告訴人之血液， 亦屬合理，是尚難以竹竿上殘留之血跡未有驗出被告之血跡 、指紋等物，或上開機車未驗出告訴人之血液，即率爾認定 被告未涉案。附此敘明。 十、另台11丙○○○鄉○○村○○路○段○巷○○號起至米棧路2段 16號止，及花蓮縣○○鄉○○村○○路○號至358號，沿途均 未設置監視器一節，有花蓮縣警察局吉安分局100年4月29日 吉警刑字第1000007832號函（見本院卷96、97頁）及志學派 出所報告1紙在卷可徵（見本院卷第152頁），無從為被告有 利之認定。又辯護人聲請調查賴慶城、楊國龍二人，然該二 人業已在原審做過證人，且聲請調查之事實亦與原審相同， 相關事實已臻明瞭，應無予調查之必要。 、綜上所述，被告所辯，尚難採信。本案事證明確，被告犯行 堪以認定。 丙、論罪之理由： 一、按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂 直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之 狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使 其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最 高法院94年度臺上字第7041號判決意旨亦可資參照）。被告 以竹竿將被害人打昏後，致被害人不能抗拒，強行取走被害 人置於口袋內之現金，揆諸前揭判決要旨，被告所為係直接 對於人之身體施以暴力之行為，足以壓制吳金蓮之抵抗狀態 而至使不能抗拒，核屬強盜之強暴行為無誤。 二、查刑法上所稱之兇器，參酌最高法院79年台上字第5253號判 例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語， 乃指依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，而具有危險性之器械而言，而扣案之竹竿乃自然界之自然 生長之物，固有一定體積、長度、硬度，告訴人吳金蓮亦因 被告持用該竹竿犯案而受有上揭傷害，有破皮流血之情事， 然本案竹竿客觀上尚難謂為通常之「器械」而足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，尚難認為屬於刑法上所稱之兇器 。 三、是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪。按犯 強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之犯意，僅 因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論 傷害罪；然因強盜罪非係以傷害人之身體為當然之手段，若 具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，最高 法院91年度臺上字第1441號判決要旨足資為佐。查被告一開 始即持扣案之竹竿，毆打告訴人，對告訴人實施強暴行為， 而致告訴人受有如事實欄所載之傷勢乙情，至告訴人不能抗 拒，而取走告訴人之財物，是被告係以傷害行為作為實施強 暴之手段，因此告訴人受有傷害乃係被告實施強暴方法之當 然結果，不另論傷害罪。 四、被告有前揭事實欄所記載之有期徒刑宣告及執行完畢之前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。 叁、撤銷改判之理由： 一、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：原審判決誤認本案竹竿係屬兇器，因而變更起訴法 條為刑法第330條第1項之罪，顯有未當。被告上訴指摘原判 決認事用法不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，且原判決所定之應 執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷。 二、爰審酌被告與告訴人間相互認識，告訴人為1名年紀將近80 歲（00年00月00日生，本案發生時年滿78歲）之獨居老人， 為被告認識之長輩，被告竟狠心持竹竿將告訴人毆打受傷， 致告訴人昏迷而不能抗拒，取走告訴人口袋內之現金，其手 段極為殘暴，對告訴人造成之損害及傷害之程度非淺，被告 犯後猶否認犯行，飾詞卸責，於本院審理中猶當庭出言「是 不是只要有人指控就可以判別人有罪，如果可以的話，我也 要指控她誣告我」等語（見本院卷第149頁反面），未見悔 悟之意，迄今尚未賠償告訴人之損害或與告訴人達成和解， 及其智識程度、素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、另扣案之竹竿1支，雖係供本案被告犯罪所用之物，然非被 告所有，業據告訴人吳金蓮於原審證述明確，爰不併予宣告 沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第328條第1項、第47條第1項，判決如主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 30 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 許仕楓 法 官 李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 100 年 8 月 30 日 書記官 陳有信 附錄本判決論罪之法律條文： 中華民國刑法第328條 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術 或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪 ，處5年以上有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒 刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 第1項及第2項之未遂犯罰之。 預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。