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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上訴字第208號 上　訴　人 即　被　告　張金生 選任辯護人　傅爾洵律師（法律扶助基金會指派） 上　訴　人 即　被　告　謝祥智 選任辯護人　陳信伍律師（法律扶助基金會指派） 上　訴　人 即　被　告　田全勝 選任辯護人　邱聰安律師 上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國 101年8月31日第一審判決（100年度訴字第146號；起訴案號：臺 灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第205號、第965號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張金生、謝祥智、田全勝部分撤銷。 張金生共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公 權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟玖佰玖拾 捌元，應與謝祥智、田全勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時 ，以其財產連帶抵償之。 謝祥智共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公 權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟玖佰玖拾 捌元，應與張金生、田全勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時 ，以其財產連帶抵償之。 田全勝非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑 伍年貳月，褫奪公權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾 伍萬柒仟玖佰玖拾捌元，應與張金生、謝祥智連帶追繳，如全部 或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。 事 實 一、張金生係臺東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）第15屆鄉長（任期自 民國95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全鄉行 政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性招標之 公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ；謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所 財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監造 等業務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。田全勝為松煌營造有限公司（址設臺 東縣臺東市○○○路○○○號1樓；登記負責人為其媳婦蘇佩婷 ；下稱松煌公司）實際負責人，並自96年起長期借用聯程營 造有限公司（登記負責人為陳志強；實際負責人為陳連文； 下稱聯程公司）之名義與證件，參與臺東縣境內（包含達仁 鄉）之公共工程投標。 二、緣98年8月6日至同年月10日間，莫拉克颱風侵襲臺灣，帶來 嚴重的水患，期間臺灣多處淹水、山崩與土石流。為因應莫 拉克颱風造成之災害需緊急處理之採購事項，行政院公共工 程委員會（下稱公共工程委員會）遂以98年8月12日工程企 字第09800358240號函各機關，就個案情形，若符合政府採 購法第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致 無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」之情 形，得採限制性招標者，應依政府採購法施行細則第23條之 1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授 權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理 ，邀請比較對象得為過去表現優良之廠商，或公共工程委員 會建置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體 、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依 政府採購法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理 辦法」規定辦理。公共工程委員會並於98年8月27日修正發 布「特別採購招標決標處理辦法」第6條，刪除該條第1款「 以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以 邀請二家以上廠商比價為原則。」俾利加速重建及提升行政 效率。嗣政府為安全、有效、迅速推動莫拉克颱風災後重建 工作，亦制定莫拉克颱風災後重建特別條例以為因應。行政 院並於98年9月17日以院臺內字第0980094836號公告「莫拉 克颱風災區範圍」，其中達仁鄉亦列為災區範圍。達仁鄉遂 辦理莫拉克颱風災害重建工程24件，其中包含「新興鋼樑便 道及河道疏濬搶修工程」、「大溪至土坂及舊南田搶修便道 及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道路及改 道路面AC鋪設工程」等3件搶險工程（下稱系爭3項工程）。 而謝祥智為系爭3項工程承辦採購單位承辦人員，負責工程 之前期作業、招標、工程發包及施作；張金生則為機關首長 ，有核准辦理緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之 權限，系爭3項工程均為其等之主管事務。 三、然行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心（下稱林試 所太麻里研究中心）因發現松煌公司之前身松鈴營造有限公 司（統一編號及地址均與松煌公司相同；下稱松鈴公司）有 容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，將其事實及 理由通知松鈴公司，松鈴公司未於規定期限內提出異議或申 訴，林試所太麻里研究中心遂於98年5月12日將松鈴公司公 告為拒絕往來廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報 （且備註更名為松煌公司），拒絕往來截止日為101年5月12 日，依政府採購法第103條第1項第1款，於前開期間內不得 參加投標或作為決標對象或分包廠商，復未經達仁鄉之上級 機關臺東縣政府核准參加投標，松煌公司自不得參與系爭3 項工程投標，倘松煌公司參與投標，依政府採購法第50條第 1項第6款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不 予開標，於開標後發現者，應不決標予松煌公司。又田全勝 自96年起長期借用聯程公司名義與證件，參與臺東縣境內（ 包含達仁鄉）之公共工程投標，則倘田全勝亦係借用聯程公 司名義及證件投標，依政府採購法第50條第1項第3款之規定 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標 後發現者，應不決標予聯程公司。倘田全勝不僅借用聯程公 司名義參與系爭3項工程比價，尚且以松煌公司名義參與比 價，形式上雖有比價之名，實質上則由田全勝單獨控制得標 之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並可能使承辦招標 程序之公務員陷於錯誤而予以決標，則更屬政府採購法第87 條第3項以詐術使開標發生不正確結果之犯罪行為，係屬影 響採購公正之違反法令行為。亦即就系爭3項工程而言，無 論松煌公司或聯程公司均不得單獨或共同參與投標或比價， 更不能由松煌公司或聯程公司得標，倘由其中1家公司得標 ，自屬違背政府採購法。 四、張金生、謝祥智明知依政府採購法第18條第4項之規定辦理 限制性招標，須邀請2家以上廠商比價或僅邀請家廠商議價 ，而不論比價或議價之廠商均須合於招標文件規定，且有政 府採購法第50條第1項各款情形者，應不予開標或應不決標 ，且張金生知悉松煌公司、聯程公司之參與投標事宜，實際 上均由田全勝運作，並由田全勝單獨控制得標價格，倘由其 中1家廠商得標，即違背政府採購法相關規定，且得標後， 實際上係由田全勝施作，自不得事先指示由田全勝承包，而 直接圖私人不法之利益，竟基於對於其所主管之事務即系爭 3項工程採購事務，明知違背法律，直接圖田全勝不法利益 ，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，事先與田全勝聯 絡，表示系爭3項工程將指定由其施作，田全勝雖非公務員 亦與公務員張金生共同基於前開對主管事務圖利及詐術使開 標發生不正確結果之犯意聯絡，而同意張金生之邀約。嗣謝 祥智於98年9月11日上簽表示達仁鄉因受莫拉克颱風及豪雨 侵襲，道路、農路、橋樑等公共設施嚴重受損，造成鄉民遭 遇危難，爰將包含系爭3項工程等6項工程，依政府採購法第 22條第1項第3款及政府採購法施行細則第23條之1規定辦理 ，並簽請張金生核示；張金生即於98年9月14日核准前開工 程採限制性招標，且批示系爭3項工程通知聯程公司與松煌 公司2家議價，營造出形式上滿足政府採購法第18條第4項之 要件，並指示謝祥智續與田全勝聯繫洽談工程之相關事宜， 而無論聯程公司或松煌公司，謝祥智所聯絡之對象均為田全 勝，謝祥智明知松煌公司、聯程公司參與投標事宜，實際上 均由田全勝運作，並由田全勝單獨控制得標價格，倘由其中 1家廠商得標，即違背政府採購法相關規定，且得標後，實 際上係由田全勝施作並獲取利益，竟與張金生、田全勝共同 基於對於其所主管之事務即系爭3項工程採購事務，明知違 背法律，直接圖田全勝不法利益，及以詐術，使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，辦理後續議價等招標事宜。並由田全 勝提供系爭3項工程之設計圖等資料，以供謝祥智製作招標 文件，再由張金生核定底價。謝祥智遂於98年9月15日分別 以達仁鄉公所達鄉財字第0980007566號及第0000000000號函 通知聯程公司及松煌公司於98年9月16日上午10時20分辦理 議價。 五、田全勝於98年9月16日即配合張金生、謝祥智，明知其實際 負責之松煌公司已遭政府機關公告為拒絕往來之廠商，不得 參加系爭3項工程投標（松煌公司因其代理人執行業務犯政 府採購法第87條第3項之罪，經原審科罰金新臺幣【下同】 20萬元確定），且明知不得借牌圍標，仍向陳連文借用聯程 公司之證件、公司大小章、納稅證明等資料參與投標，聯程 公司之實際負責人陳連文亦明知自己並無投標意願，但因田 全勝之請託，遂基於為圖影響採購結果，容許他人借用本人 名義投標之犯意，容許田全勝借用其所屬聯程公司之上開證 件參加系爭3項工程之投標（陳連文因犯政府採購法第87條 第5項後段之罪，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金， 以1 千元折算1日確定；聯程公司因其代理人執行業務犯政 府採購法第87條第5項後段之罪，經原審科罰金10萬元確定 ），猶基於上開共同犯意，接續以松煌公司及聯程公司名義 投標參與比價。俟達仁鄉公所於98年9月16日在鄉公所2樓會 議室辦理系爭3項工程比價作業，田全勝即與其前妻洪麗月 一同到場，由田全勝代表松煌公司、洪麗月代表聯程公司（ 洪麗月共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，經原 審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定） ，並分別在臺東縣達仁鄉公所辦理「大溪至土坂及舊南田搶 修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道 路及改道路面AC鋪設工程」、「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶 修工程」之採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上簽名，俾利 達到2家合格廠商投標數之要求，避免流標，並製造價格競 爭之假象，再經形式上虛偽之比價減價程序；而謝祥智雖明 知系爭3項工程有借用他人名義及證件投標、政府採購法第 103 條第1項不得參加投標及影響採購公正之違反法令行為 ，依政府採購法第50條第1項第3款、第6款、第7款應不予開 標，或不決標予聯程公司，亦基於前開共同犯意，未向主持 人邱新雲及其他鄉公所會辦人員反應上揭違背法令情事，致 使擔任系爭3項工程不知情之主持人邱新雲及其他鄉公所會 辦人員陷於錯誤，誤以為系爭3項工程係兩家合格廠商進行 價格競爭，符合法律規定，分別宣布由代表聯程公司之洪麗 月於第1次減價程序中，採取以「底價承包」即分別以「新 興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」：6,800,000元、「大溪 至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」：4,200, 000元、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程 」：8,100,000元得標承攬系爭3項工程，使原本不應得標之 聯程公司，因前開違背法令之行為而得標，使開標發生不正 確之結果。得標後系爭3項工程並由田全勝施作，致達仁鄉 公所於98年11月5日至99年1月21日間陸續撥付系爭工程款總 計18,817,558元匯入聯程公司於臺灣銀行臺東分行00000000 0000帳戶（匯款過程扣除手續費320元，聯程公司實際收取 18,817,238元），嗣經聯程公司實際負責人陳連文扣除借牌 費及營業稅後，分3次匯款總計14,241,737元至田全勝實際 負責之鵬樺實業有限公司於土地銀行臺東分行開立之000000 000000帳戶或於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶 暨其友人邱永福負責之建登汽車股份有限公司於臺灣銀行臺 東分行開立之000000000000帳戶，因而以上開方式直接圖利 田全勝，致使田全勝於扣除系爭3項工程之成本、管理費、 借牌費及稅額後，總計獲得不法利益1,257,998元（起訴書 誤認為1,188,439元），且不法利益與張金生、謝祥智、田 全勝圖利行為間，具有因果關係。 六、案經法務部調查局臺東縣調查站報告臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力（最高法院10 3年度臺上字第2444號判決意旨參照）。 二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述， 或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保 其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅 審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為 求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要 ，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如 一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性， 除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳 聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規 範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任， 有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」 另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（ 第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況 」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所 「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」 ，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予 證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議第3號提案決 議、103年度臺上字第2316號、第1772號判決意旨參照）。 三、申言之，被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以 外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不 可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院101年度 臺上字第5658號判決意旨參照）。考其立法意旨，係以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）（最高法院103 年度臺上字第642號判決意旨參照）。故主張其為不可信積 極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證 責任；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋 明，非許空泛指摘（最高法院101年度臺上字第4296號、102 年度臺上字第777號判決意旨參照）。是被告如未主張並釋 明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為 舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅 在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例 外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵 查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審 判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證 據（最高法院102年度臺上字第2783號判決意旨參照）。至 是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用 性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字第4108號判 決意旨參照）。詳言之，所稱「顯有不可信之情況」係指取 供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是 否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如 陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事， 是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程 序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實 可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不 符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據 能力有無之判定無關（最高法院103年度臺上字397號判決意 旨參照）。簡言之，適用上應由反對使用之被告，就其主張 有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查。即有無不 可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到 外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據（最高 法院103年度臺上字第1279號判決意旨參照）。經查：被告 謝祥智及其辯護人就張金生、田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡 玉玲、鄭凱夫及潘重任之偵訊筆錄部分認為無證據能力（見 本院卷一第136頁背面、原審卷四第180頁）。依上揭說明， 被告謝祥智及其辯護人自應就有無例外顯有不可信之情形予 以舉證，提出相當程度之釋明；惟被告謝祥智及其辯護人僅 泛稱被告以外之人於審判外之陳述，無對質之詰問，屬傳聞 證據無證據能力云云。並未釋明前開證人於偵查中向檢察官 所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，且前開證人皆已具 結，揆諸前開見解，自應回歸原則，認為前開證人於檢察官 偵查中之陳述，應有證據能力。至於被告謝祥智及其辯護人 雖以前開證人在檢察官偵查中未經對質詰問，而認無證據能 力云云。惟按除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵 守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以 外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應 負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條 件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」已如前述（最高法院103年度臺上字第2316號 判決意旨參照）。則以具結之陳述已具足以取代被告反對詰 問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信 之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院 審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判 斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有 關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定 ，應分別以觀（最高法院103年臺上字第2418號判決意旨參 照）。換言之，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤 問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現 行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之 交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據適格，性質上並非相同。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院103 年臺上字第1445號判決意旨參照）。則前開證人於檢察官偵 查中之陳述既經具結，即以具結之陳述已具足以取代被告反 對詰問權信用性保障情況之要件，本件被告謝祥智及其辯護 人既未能釋明有顯有不可信之情況，縱使前開證人於檢察官 偵查中未經對質詰問，亦不影響其證據能力。 四、另刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法 警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認 其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實 體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則 例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第2940號判決 意旨參照）。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且 符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」 ，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（ 即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99 年度臺上字第2736號判決意旨參照）。詳言之，所謂「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時」，亦即被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述不符時而言；則倘證人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形 相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 採為證據（最高法院102年度臺上字第2463號、99年度臺上 字第4769號判決意旨參照）；且如審判中與審判外所為陳述 尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上 字第269號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況 」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人 相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「 外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶 、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。亦即所謂「具有 可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中經當事人反對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言 （最高法院102年度臺上字第953號、第2140號判決意旨參照 ）。進步言之，法院自應其於「審判外」與「審判中」陳述 當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例 如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執 、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或 零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動 等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其 在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「 信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得 確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於 如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有 較為可信之特別情況，方為適法（最高法院第103年度臺上 字第2303號判決意旨參照）。亦即是否「具有可信之特別情 況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不 正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障 礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐 行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各 項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意 」之信用性獲得確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發時 間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力（ 最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照 ）。否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異 直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中 詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影 響程序正義之實現（最高法院103年度臺上字第1384號判決 意旨參照）。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之 陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以 外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低 ，可信之程度較高（最高法院102年度臺上字第788號判決意 旨參照）。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，則係指因 無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性； 只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實 之必要性即可（最高法院103年度臺上字第757號判決意旨參 照）。亦即必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異 ，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之供述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院101年度臺上字第1789號判決意旨參照）。前開 要件屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述 證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一 談（最高法院103年度臺上字第1710號、102年度臺上字第17 13號、第788號判決意旨參照）。故被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳 述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別 情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證 據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思， 即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院10 1年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件被告謝祥 智及其辯護人就張金生、田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡玉玲 、鄭凱夫及潘重任之調查筆錄部分亦認為無證據能力。被告 張金生及其辯護人則爭執田全勝、謝祥智、洪麗月於臺東縣 調查站之調查筆錄無證據能力。則就前開證人於臺東縣調查 站所為之陳述，就與原審審理中證述內容一致部分，即不符 「與審判中不符」之要件，自無庸例外賦予前開調查筆錄之 證據能力。而與原審審理中證述不符部分，依陳述時之外部 客觀情況觀察，並無充足證據足資顯示「具有可信之特別情 況」，且上開證人之陳述部分與其於檢察官偵查中所述，實 質內容尚屬一致，即可以其在檢察官偵查中之供述及其他相 關證據，代替該證人於調查程序中之陳述，就發現真實目的 而言，尚無影響，亦難認符合「必要性」之要件，亦無庸適 用前開規定，例外賦予證據能力。綜上所述，證人張金生、 田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡玉玲、鄭凱夫及潘重任之調查 筆錄就被告謝祥智而言；證人田全勝、謝祥智、洪麗月之調 查筆錄就被告張金生而言，自無證據能力。 五、末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘 該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、 原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之 作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合 於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並 無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證 據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第 4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告 張金生、謝祥智、田全勝及其等之辯護人均已知悉，對於本 件判決所引用之其餘各項證據之證據能力，均表示沒有意見 ，則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得 為證據之情形，然於審理中提示予被告3人及其等之辯護人 並告以要旨，被告3人及其等之辯護人未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任 意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證 據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證 據，揆諸前開說明，皆有證據能力。 六、至於本判決未予引用作為認定事實、適用法律之證據部分， 則無庸討論其證據能力，自不待言。 貳、實體部分： 一、被告之辯解及辯護意旨： （一）訊據被告張金生固不否認伊自95年擔任鄉長後，就開始主 辦政府採購業務。且被告田全勝稱其是用松煌公司的牌。 系爭3項工程是按照八八水災的特別規定，並採用限制性 招標，限制性招標是由鄉長負責找承包商來施作，找1家 就可以，但伊怕有嫌疑，所以找2家來比價。指定2家的目 的就是為了比價，若沒有比價就失去指定2家廠商的意義 ，且若指定2家但實際等同1家廠商，也失去比價的意義。 系爭3項工程的廠商是由伊指定。災害發生時，伊就先聯 絡被告田全勝，他說可以做，也願意做等情。惟矢口否認 有何共同犯對主管事務圖利罪，及政府採購法第87條第3 項之罪，辯稱：被告田全勝沒有告訴伊聯程公司是其負責 ，被告田全勝說他是松煌的負責人。聯程公司與被告田全 勝是否有關係，伊不知道。伊不認識聯程公司的人，所以 不知道聯程公司實際負責人跟施作的人。指定聯程公司是 因聯程公司是很大的公司，伊沒有問過聯程公司。伊從來 就不知道松煌公司及聯程公司的牌都是被告田全勝在使用 ，亦不知道松煌公司被停權，成為拒絕往來廠商云云。伊 原本指定馬亨亨公司企業社及聯程公司，是承辦人說馬亨 亨公司企業社不能做，就少1個廠商，伊就把松煌公司放 進去。伊真的不知道松煌被列為拒絕往來廠商，松煌6月 份還有標達仁鄉公所的工程，承辦人沒有告訴伊這件事； 伊真的不知道聯程是被告田全勝借牌的云云（見本院卷一 第157至159頁、卷三第33頁至36頁）。被告張金生辯護人 辯護意旨則以：被告張金生在系爭3項工程開標前，並不 知道松煌公司有不得參加政府採購之投標或作為決標對象 之情形，而被告田全勝除了主觀上認為松鈴公司被停權之 事與松煌公司無關外，亦無將此事告訴被告張金生。又被 告謝祥智在系爭3項工程開標前並不知悉松煌公司被停權 ，亦無從向被告張金生報告松煌公司被停權。再者，被告 張金生並不知道被告田全勝將借用聯程公司之名義及證件 參加系爭3項工程之投標，被告田全勝於偵查中及原審審 理中皆一再表示沒有告訴被告張金生其要去向聯程公司借 牌來參加本件標案，而被告謝祥智亦不知道被告田全勝、 洪麗月借用聯程公司名義及證件投標，故原審認定被告張 金生涉犯原審判決主文所示之罪，恐有誤會云云。 （二）被告謝祥智雖不否認負責系爭3項工程採購案，並由被告 田全勝提供設計圖，且伊與被告張金生指定的兩家廠商即 松煌公司及聯程公司聯絡的對象都是被告田全勝，相關的 作業、通知也都是與被告田全勝1人聯絡，亦知道不可以 圍標，然亦矢口否認有何共同犯對主管事務圖利罪，及政 府採購法第87條第3項之罪，辯稱：伊沒有查證松煌公司 與聯程公司是否有圍標情形，是伊的疏失，但當時不知道 松煌公司與聯程公司是同一家。伊確實沒有圖利被告田全 勝的意思，他們也沒以給伊什麼好處，伊去達仁鄉也沒有 跟鄉長張金生有其他合作的經驗，怎麼可能一接案子就跟 被告張金生有圖謀云云（見本院卷一第133至136頁）。被 告謝祥智辯護人辯護意旨則以：被告謝祥智於98年7月1日 到任服務，竟遇八八水災，只好就教學有專精設計顧問公 司建議，及參研縣府救災編列模式，沿用上級（水土保持 局）搶修單價編列預算，絕無圖利之意圖。被告謝祥智與 田全勝非親非故，又無金錢往來，只有在鄉長公文批示上 了解廠商名稱，聯繫廠商提出工程規則鋼樑便橋圖樣，原 判決認廠商提供單價分析表，不是事實。該日得標廠商非 松煌公司，就只有上網決標於聯程公司，且其無法接觸底 價。系爭3項工程被告張金生初始即打算與被告田全勝接 頭，被告謝祥智僅為鄉公所財經課代理技士，自須依被告 張金生批示辦理，並非本於自己決議聯絡被告田全勝進行 招標程序，原判決認被告謝祥智與張金生共同圖利田全勝 ，均有意思聯絡，而屬共同正犯，顯非的論。依被告謝祥 智於臺東縣調查站所述，僅能呈現其認知借牌投標於工程 界為常見情形，及未向上級主管報告之客觀事實，殊難以 推論其辦理投標程序時即已知悉被告田全勝借用他公司牌 照比價承作。原判決抽象推測被告謝祥智於辦理投標時即 知悉借牌情事，進而認其與被告張金生、田全勝等人有犯 意聯絡，構成共同正犯，對於證據上推斷之理由論述顯有 不足。被告謝祥智素行良好，並無前科，係約僱人員，甫 上任2個月，依鄉長指示辦理系爭3項工程，未獲得任何利 益，情輕法重，有情堪憫恕之處，請依據刑法第59條規定 予以減刑云云。 （三）被告田全勝則不否認其為松煌公司實際負責人，並長期借 用聯程公司之名義及證件參與臺東縣政府（包含達仁鄉） 公共工程投標，松煌公司、聯程公司實際上均為其所負責 ，並知悉縱使系爭3項工程是採限制性招標，其以松煌公 司、聯程公司名義參與投標違背政府採購法之規定，惟亦 矢口否認有何與公務員共同犯對主管事務圖利罪，及政府 採購法第87條第3項之罪，辯稱：且伊並沒有要騙得系爭3 項工程，伊本來不想做系爭3項工程，但因被告張金生找 伊好幾次，伊才去投標的，或許過程不合法，但伊當時沒 有想那麼多，才造成這次錯誤。那時還不曉得松煌公司不 能標，因為那是之前負責人所做的事情。松煌公司投標臺 東林區管理處標案後，因是伊妻即證人洪麗月去的，所以 伊不知道。就拿松煌的名義去參與投標。有關政府採購法 事實的部分伊都承認，但伊認為只構成政府採購法第87條 第5項之罪，不認為構成同條第3項之罪云云（見本院卷一 第101頁、第116背面至119頁）。被告田全勝辯護人辯護 意旨則以：原判決認定被告張金生早已內定系爭3項工程 由被告田全勝承包，亦明知松煌公司早已停權，不得參加 議價，亦知被告田全勝未製造系爭3項工程確有2家廠商以 上參與議價之假象，甚至鄉公所主計室主任鄭凱夫及助理 技士蔡玉玲等人均知悉聯程及松煌公司實際負責人均為被 告田全勝，故絕無施用詐術之方法以達圍標之目的，應無 構成詐術圍標犯行。又原判決係以被告田全勝明知松煌公 司早已停權，於98年9月16日不得參加系爭3項工程之比價 ，且向陳連文借得聯程公司之牌佯為競標，使達仁鄉公所 陷於錯誤，足使開標發生不正確之結果，則被告田全勝與 公務員間並無犯意之聯絡與行為之分擔，非屬合同之平行 一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，不能以共同圖 利罪相繩云云。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告3人雖以前詞置辯，然查： （一）被告張金生、謝祥智於犯罪事實欄所示行為時，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務 員： 被告張金生係達仁鄉第15屆鄉長，任期自95年3月1日起至 99年3月1日止，有臺東縣選舉委員會100年7月1日東選一 字第1000000584號函及所附之臺東縣各鄉鎮市第15屆鄉鎮 市長選舉當選人名單公告、達仁鄉公所100年8月3日達鄉 秘字第1000005489號函及所附之當選證書、95年3月1日達 鄉民字第095001272號函各乙份在卷可稽（見原審卷一第 82、83頁、第314至317頁）。其於擔任鄉長期間，負責督 導綜理全鄉行政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦 理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商 之權限，亦為被告3人所不爭執。而被告謝祥智自98年7月 1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所財經課代理技士， 亦有達仁鄉公所100年8月3日達鄉秘字第1000005489號函 及所附之約僱人員僱用通知書、約僱人員僱用契約書、約 僱人員解雇通知書、各機關職務代理應行注意事項等件附 卷可憑（見原審卷一第314頁、第318至328頁）。其於擔 任前開職務期間，負責達仁鄉公所工程規劃設計、招標、 監造等業務，復為被告3人所不爭執，從而被告張金生、 謝祥智均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。 （二）系爭3項工程為被告張金生、謝祥智之主管事務： 1、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖 利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在 其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監 督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權， 但依其職權，對之應負監管與督導之事務（最高法院102 年度臺上字第313號判決意旨參照）。至是否主管或監督 之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最 高法院100年度臺上字第5075號判決意旨參照）。 2、為因應莫拉克颱風造成之災害需緊急處理之採購事項，公 共工程委員會遂以98年8月12日工程企字第09800358240號 函各機關，就個案情形，若符合政府採購法第22條第1項 第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或 選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」之情形，得採限 制性招標者，應依政府採購法施行細則第23條之1規定， 就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授權人員 核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理，邀 請比較對象得為過去表現優良之廠商，或公共工程委員會 建置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體 、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得 依政府採購法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標 處理辦法」規定辦理，有達仁鄉公所103年4月11日達鄉財 字第1030003908號函及所附之公共工程委員會98年8月12 日工程企字第09800358240號函各乙份在卷可考（見本院 卷三第122、176頁）。公共工程委員會並於98年8月27日 修正發布「特別採購招標決標處理辦法」第6條，刪除該 條第1款「以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應 或承做外，以邀請二家以上廠商比價為原則。」俾利加速 重建及提升行政效率。嗣政府為安全、有效、迅速推動莫 拉克颱風災後重建工作，亦制定莫拉克颱風災後重建特別 條例以為因應。行政院並於98年9月17日以院臺內字第098 0094836號公告「莫拉克颱風災區範圍」，其中達仁鄉亦 列為災區範圍。達仁鄉公所遂辦理莫拉克颱風災害重建工 程24件（包含系爭3項工程），且均依政府採購法第22條 第1項第3款規定，採限制性招標辦理，有前開達仁鄉公所 103年4月11日達鄉財字第1030003908號函及所附之達仁鄉 辦理莫拉克颱風災害重建工程採購明細表各乙份附卷可憑 （見本院卷三第122至175頁）。被告謝祥智為系爭3項工 程承辦採購單位人員，負責系爭3項工程之前期作業、招 標、工程發包及施作，被告張金生則為機關首長，有核准 辦理緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之權限， 有系爭3項工程簽呈影本（見臺東縣調查站達仁鄉公所辦 理莫拉克風災新興鋼樑便橋及河道疏浚搶修等工程涉嫌不 法案證據資料卷【下稱調查卷】第14、15頁）、臺東縣達 仁鄉公所通知開標函文（見調查卷第158、159、175、176 、190、191頁）、工程議價紀錄（見調查卷第160、177、 192頁）、開標作業簽到簿（見調查卷第161、178、193頁 ）、標案標單（見調查卷第162、164、179、182、194、 196頁）、決標公告（見調查卷第146至148頁）在卷可稽 ，復為被告謝祥智、張金生2人所不爭執，係屬在其等職 務範圍內，有主持或執行權限之事務，足徵系爭3項工程 均為其等之主管事務。 （三）就系爭3項工程而言，無論松煌公司或聯程公司均不得單 獨或共同參與投標、比價，倘參與投標、比價，均違背政 府採購法： 1、松煌公司業經刊登為拒絕往來廠商，不得參加系爭3項工 程投標或作為決標對象或分包廠商： 林試所太麻里研究中心因發現松煌公司之前身松鈴公司， 有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，將其事 實及理由通知松鈴公司，松鈴公司未於規定期限內提出異 議或申訴，林試所太麻里研究中心遂於98年5月12日將松 鈴公司公告為拒絕往來廠商，並將名稱及相關情形刊登政 府採購公報（且備註更名為松煌公司），拒絕往來截止日 為101年5月12日，有拒絕往來廠商網路列印資料、林試所 太麻里研究中心100年12月7號農林試太總字第1000001335 號函及所附之法務部調查局臺東縣調查站97年1月25日東 肅字第09771001960號函、臺東地方法院檢察署檢察官96 年度偵字第2419號緩起訴處分書、林試所太麻里研究中心 97年2月12日農林試太總字第0970000147號、98年4月13日 農林試太總字第0980000445號、公共工程委員會98年2月 27日工程訴字第09800080620號函、採購申訴審議判斷書 、林試所太麻里研究中心98年4月13日農林試太總字第098 0000445號、98年4月29日農林試太總字第0980000538號函 稿等件在卷可憑（見調查卷第156、157頁、原審卷二第 184至198頁）。而林試所太麻里研究中心當時以雙掛號寄 出該中心97年2月12日農林試太總字第0970000147號函， 寄送地址為臺東市○○○路○○○號1樓，松鈴公司無提出異 議等情，亦有林試所太麻里研究中心103年2月20日農林試 太字第1032500154號函及所附之證件封等件附卷足憑（見 本院卷三第90、91頁）。臺東縣政府（即達仁鄉之上級機 關）亦未核准拒絕往來廠商松煌公司參加有關達仁鄉公所 辦理莫拉克颱風災後重建工程之投標或作為決標對象或分 包廠商，復有103年3月11日府建工字第1030029845號函乙 紙在卷可稽（見本院卷三第110頁），從而依政府採購法 第103條第1項第1款，於拒絕往來期間內不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商，且無同條第2項例外經上級機 關核准之情形，松煌公司自不得參與系爭3項工程投標倘 松煌公司參與投標，又依政府採購法第50條第1項第6款之 規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標， 於開標後發現者，應不決標予松煌公司。 2、被告田全勝另借用聯程公司名義與證件參與系爭3項工程 投標、比價，亦違背政府採購法之規定： 被告田全勝向同案被告陳連文借用聯程公司之牌照及證件 ，而同案被告陳連文便以工程驗收後實際匯入之工程款百 分之10作為代價（其中百分之5是營業稅，另百分之5是個 人綜合所得稅、工地負責人費用、會計記帳費用），容許 被告田全勝於98年9月16日上午10時20分，在達仁鄉公所2 樓會議室內借用聯程公司之名義及證件參加系爭3項工程 投標、比價，並由同案被告洪麗月代表聯程公司之事實， 為被告田全勝所自承，核與同案被告陳連文、洪麗月於原 審所述情節相符，並有被告田全勝應給付系爭3項工程款 總價之10％之借牌費用明細、同案被告陳連文收到系爭3 項工程款扣除相關費用後，轉匯至被告田全勝暨其友人邱 永福，或其所負責之鵬樺實業有限公司所開立之帳戶匯款 明細及98年11月6日由聯程公司匯入3,873,750元至鵬樺實 業有限公司帳號為000000000000匯款單等件附卷可稽（見 原審卷四第277至280頁、調查卷第216頁）。有政府採購 法第50條第1項第3款借用他人名義或證件投標之情形，則 經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標 後發現者，應不決標予聯程公司，被告田全勝猶借用聯程 公司名義及證件參與系爭3項工程投標，自屬違背政府採 購法之相關規定。 3、被告田全勝除借用聯程公司名義及證件參與系爭3項工程 投標、比價外，尚以拒絕往來廠商松煌公司名義參與系爭 3項工程投標、比價，係屬影響採購公正之違反法令行為 ，更涉犯政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪： (1)被告田全勝於98年9月16日上午10時20分起接續以松煌 公司及聯程公司名義及證件投標參與系爭3項工程比價 ，並與其前妻即同案被告洪麗月一同到場，由被告田全 勝代表松煌公司、同案被告洪麗月代表聯程公司，並分 別在臺東縣達仁鄉公所辦理「大溪至土坂及舊南田搶修 便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡 道路及改道路面AC鋪設工程」、「新興鋼樑便橋及河道 疏濬搶修工程」之採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上 簽名。嗣經比價作業，主持人邱新雲即宣布由代表聯程 公司之同案被告洪麗月於第1次減價程序中，採取以「 底價承包」即分別以「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工 程」：6,800,000元、「大溪至土坂及舊南田搶修便道 及損壞路面AC鋪設工程」：4,200,000元、「新化至土 坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」：8,100,000 元得標承攬系爭3項工程，則有系爭3項工程標案標單（ 見調查卷第162、164、179、182、194、196頁）、工程 議價紀錄（見調查卷第160、177、192頁）、決標公告 （見調查卷第146-1 48頁）在卷足憑。 (2)按政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他 廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言（最高法院10 3年度臺上字第414號判決意旨參照）。次按「又機關依 政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條 第一項共八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠 商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府 採購法第四十八條第一項規定自明。上開有三家以上廠 商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公 庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行 號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第八十七 條第一項就強制圍標、第四項就合意圍標、第五項就借 牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第三 項規定：『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標 或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併 科新台幣一百萬元以下罰金』，是行為人如運用詐術（ 使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段） 或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其 他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確 結果，即構成上開犯罪。原判決理由業已敘明楊翼聰為 海能、富宏、皇普公司實際負責人（海能公司名義負責 人為海能公司員工賀之珏，皇普公司名義負責人為林蔡 秋霞），上開三家公司實際上為楊翼聰所控制，且皇普 公司更無實際營業，則富宏、皇普公司參與上開系統工 程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已 無相互競爭之實（另琨盟公司未附押標金票據等文件， 無投標競爭真意），而已無法達到政府採購法係欲藉廠 商間相互競爭以節省公帑之目的。況海能公司為上開監 視系統規劃、設計服務之廠商，則為免影響採購公正， 避免利益衝突及不公平競爭，依上揭規定及說明，富宏 、皇普公司自不得參與投標。若非上訴人二人刻意隱瞞 上情，致岡山鎮公所人員陷於錯誤一時未能知悉上情， 而無法做出正確合理之決定，當不致發生使富宏公司得 標之不正確結果，因認上訴人二人所為應構成政府採購 法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪 。其所為論斷，核無違法之可言」（最高法院97年度臺 上字第6855號判決意旨參照）。「公共營繕工程採用比 價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之 公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省 公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之 廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負 責之六合公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之 借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工 程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌 圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功 能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予 以決標」（最高法院96年度臺上字第878號判決意旨參 照）。 (3)則系爭3項工程雖以限制性招標方式辦理，因而指定2家 廠商進行比價，然被告田全勝為松煌公司實際負責人， 其不僅借用聯程公司名義參與比價，復以經公告為拒絕 往來不具投標資格之松煌公司名義參與比價，非僅單純 無合格投標資格廠商，借用合格參標廠商之借牌圍標行 為。前開2家公司就系爭3項工程之投標事宜，均由被告 田全勝實際負責，則被告田全勝以松煌、聯程2公司名 義參與比價，雖符合比價之形式，製造形式上價格競爭 之假象，然實際上投標、得標之價格及內容均由被告田 全勝單獨控制，而實質上不為競爭，並未真正進行比價 ，以致比價競標之功能喪失殆盡，致使擔任系爭3項工 程之主持人邱新雲及其他公所會辦人員陷於錯誤，誤以 為系爭3項工程係2家合格廠商進行價格競爭，符合法律 規定，分別宣布由聯程公司得標承攬系爭3項工程，使 原本不應得標之聯程公司，因前開違背法令之行為而得 標，使開標發生不正確之結果，則除係屬影響採購公正 之違反法令行為外，更涉犯政府採購法第87條第3項之 詐術圍標罪自明，自亦係違背政府採購法相關規定。又 被告田全勝雖認其僅係犯政府採購法第87條第5項之借 牌圍標罪，顯有誤會，其辯解自不足採信。 4、再按政府採購法為貪污治罪條例第6條所稱之法令（最高 法院100年度臺上字第3112號判決意旨參照）。被告田全 勝以松煌公司、聯程公司名義參與系爭3項工程違背政府 採購法相關規定，已如前述，則客觀上自亦符合貪污治罪 條例第6條第1項第4款違背法律規定之要件。 （四）被告張金生、謝祥智、田全勝均明知違背法令，而以詐術 使系爭3項工程開標發生不正確之結果： 1、按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益， 為其構成要件。所稱「明知」違背法律等規定，自以直接 故意為限。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失 而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪（最高法 院101年度臺上字第1391號判決意旨參照）。換言之，所 謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主 觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將 該犯意表現於行為而言（最高法院103年度臺上字第890號 、92年度臺上字第3126號判決意旨參照），合先敘明。 2、被告張金生雖辯稱伊不知道聯程公司與被告田全勝是否有 關係，亦不知道聯程公司是被告田全勝借牌的云云。然查 ： (1)同案被告田全勝於本院102年11月21日準備程序中業已 陳稱：是被告張金生拜託伊來做系爭3項工程。被告張 金生應該知道松煌公司及聯程公司是伊的。松煌公司及 聯程公司本來在達仁鄉就有工程，被告張金生應該知道 松煌公司及聯程公司都是伊在運作的，因為之前有工程 都是伊在處理的等語（見本院卷三第23頁）。 (2)參諸被告田全勝於本院102年3月21日準備程序中復稱： 聯程公司與其有長期合作關係，伊一向都是用聯程公司 的牌去標，也有用聯程公司的牌得標之情形（見本院卷 一第118頁背面）。於本院102年11月21日準備程序復明 確指出95年至99年間，聯程公司參與臺東縣境內各公共 工程標案共計16件（見公共工程委員會102年9月2日工 程企字第10200300240號函及其附件，見本院卷一第167 、168頁）。其中高達9件為其借用聯程公司名義及證件 參與投標（見本院卷三第21頁背面、第22頁）。且在系 爭3項工程前，被告田全勝在達仁鄉，亦曾以聯程公司 名義及證件參與「各村道路鋪設AC工程」之投標，並確 實得標（即公共工程委員會102年9月2日工程企字第102 00300240號函之附件「聯程公司95年至99年間參與投標 ，標案履約地點位於臺東縣之決標明細表」編號6，見 本院卷一第168頁）。足徵被告田全勝所言非無根據。 (3)又被告張金生自始至終均不否認其事前即與被告田全勝 聯絡，拜託被告田全勝施作系爭3項工程。並自承伊原 本係指定馬亨亨公司企業社及聯程公司，並稱馬亨亨公 司企業社與被告田全勝是否有關係伊不知道（見本院卷 三第34頁背面），則被告張金生既拜託被告田全勝承攬 系爭3項工程，自難以想像指定2家與被告田全勝毫無關 係之廠商進行議價程序，而又無證據足資證明馬亨亨公 司企業社與被告田全勝有何關連，則自能合理推論被告 張金生知悉聯程公司實際上亦係由被告田全勝掌控，否 則前開指定將毫無意義，此種推論，亦難認與經驗法則 及論理法則相違。足徵被告張金生在第1次指定2家廠商 議價時，即已知悉聯程公司屬被告田全勝可掌握使用之 公司。參以被告張金生復自承伊知道被告田全勝是用松 煌公司的牌，則當98年9月14日被告張金生批示由聯程 公司與松煌公司兩家廠商議價時，即明知其形式上雖指 定2家廠商，實際上2家廠商均由被告田全勝運作操控。 其亦自承若指定2家廠商，但實際上等同1家廠商，即失 去比價的意義（見本院卷三第33頁），足徵被告張金生 在批示指定由聯程公司與松煌公司2家廠商議價時，即 已明知其行為違背政府採購法相關規定，並係以詐術圍 標方式，使系爭3項工程開標發生不正確之結果，使被 告田全勝承攬系爭3項工程，獲取不法利益。 3、被告謝祥智雖辯稱其縱有疏失，但並無與被告張金生共犯 ，亦無圖利被告田全勝之意云云，然查： (1)惟於原審審理業已自承：伊是系爭3項工程承辦人員， 系爭3項工程的內容大概是土方、鋼橋、路面AC工程（ 瀝青鋪設），臺東市只有2家具有鋪設瀝青的能力，聯 程公司不是這2家之一，但伊知道田全勝本來就是在作 AC 也是他的專長，是松煌公司的實際負責人，後來伊 有上簽給張金生，張金生便批示工程要邀請的廠商名稱 ，伊再跟張金生要松煌的電話，直接聯絡田全勝本人， 在電話中就問他有無意願來作系爭3項工程，也有叫田 全勝提供廠商的傳真號碼給伊，田全勝就一起傳真聯程 公司及松煌公司之聯絡資料給伊，其中2家公司的傳真 號碼一樣，還有跟田全勝要系爭工程的設計圖及施作的 尺寸來參考，伊知道系爭3項工程實際施作之人為田全 勝，也清楚法令上要求伊要去審核投標資格，包含要上 網去查投標的廠商是否有遭停權，不過伊不會上電腦， 所以就沒有查，伊也忘記有無交代別人查，洪麗月後來 有去鄉公所請款等語（見原審卷三第294至295頁、第29 8至304頁、第310頁、第313至314頁、第345頁、第347 頁、第354至355頁）。則由松煌公司、聯程公司之聯絡 人均為被告田全勝乙節，即至少可推論被告謝祥智當已 知悉松煌公司及聯程公司實際上均由被告田全勝操作。 (2)證人即當時擔任於達仁鄉公所主計主任鄭凱夫於原審審 理時亦具結證稱：98年前田全勝就有承包過達仁鄉的工 程，所以伊知道松煌公司的老闆是田全勝，來領款的通 常是他太太洪麗月，而且在系爭3項工程發包時，代表 聯程公司的就是田太太，當時心裡覺得田全勝似乎用兩 家公司來圍標，但這部分不是伊審查的權限，不方便說 什麼，不過謝祥智身為承辦人員，在審標過程中必須要 仔細審查來參與比價的廠商是否合格等語（見本院卷第 48至49頁、第54頁）；證人即當時在達仁鄉公所擔任約 僱之技士助理蔡玉玲於原審審理時具結證稱：被告田全 勝在莫拉克風災發生前，就有在鄉公所做過一些AC工程 ，田太太（按：洪麗月）就常來請款，同事們都知道他 們是夫妻關係，而且田全勝只要到鄉公所來，就會到鄉 長室與張金生見面，所以伊知道聯程及松煌的實際負責 人是田全勝，因此若由被告洪麗月來領款，伊不會覺得 奇怪等語（見原審卷四第87至88頁、第91頁、第98至10 0頁）。更可佐證被告謝祥智在承辦系爭3項工程標案時 ，可輕易發現圍標情事。 (3)參以被告田全勝曾就系爭3項工程之「新興鋼樑便道及 河道疏濬搶修工程」部分，先繪製鋼樑便橋簡圖及標明 尺寸、材料，並將之傳真給被告謝祥智，另於系爭3項 工程招標時，被告謝祥智曾聯絡被告田全勝提供廠商聯 絡資料，被告田全勝便透過員工傳真聯程公司及松煌公 司之聯絡資料給被告謝祥智，其中兩家廠商之傳真號碼 均為000-000000等情，業據共同被告即證人謝祥智、田 全勝、洪麗月證述在卷（見原審卷三第299至302頁、第 304頁、第313至314頁、第220頁、第252至253頁、第26 0至263頁），並有傳真廠商資料及新興鋼樑便橋簡圖在 卷可按（見調查卷第154頁、第285頁），而被告田全勝 傳真之上開鋼樑便橋簡圖，經比對被告謝祥智就「新興 鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」所編列之經費概估表及 該案工程契約書由聯程公司所出具之橋樑簡圖均如出一 轍，且該經費概估表備註欄所載：橋樑便橋以6只貨櫃 填塊石及混凝土為橋台，其跨距約長36公尺、寬4.5公 尺、該工程契約書由聯程公司出具之工程價目表備註欄 所載：以6個貨櫃填塊石及混凝土為基座，橋樑長36公 尺、寬4.5公尺等詞（見外放扣案物證②第1本第18頁、 第20頁、第118頁、第120頁），亦皆與被告田全勝上開 所繪製之簡圖及尺寸皆相同。可見被告謝祥智於系爭3 項工程投標前，便與被告田全勝事先聯絡，並請被告田 全勝繪製鋼樑便橋之簡圖供其使用在上開經費概估表內 ，且被告田全勝也直接將上開簡圖附在由聯程公司所出 具之工程價目表中。足徵被告謝祥智不僅知悉被告田全 勝圍標情事，更明知本件係圖被告田全勝之不法利益。 (4)又酌量被告張金生於00年0月00日批示系爭3項工程邀請 松煌公司、聯程公司參與比價，通知廠商參加投標系爭 3項工程之公文日期為98年9月15日，系爭3項工程比價 日期為98年9月16日，而被告田全勝透過他人傳真給被 告謝祥智上開廠商聯絡資料之日期為98年9月14日，業 據證人即共同被告田全勝證述在卷（見原審卷三第265 至266頁），並有廠商資料1紙及臺東縣達仁鄉公所通知 函6紙存卷可參（見調查卷第154頁、第158至159頁、第 175至176頁、第190至191頁），徵諸系爭3項工程之進 行日期，其中通知廠商投標日期為98年9月15日，翌日 （16日）早上便要進行系爭3項工程之投標比價，如此 緊湊之安排，若非廠商事先已有準備，並備齊標單、廠 商報價表等文件，豈能於不到1日之時間完全備妥？顯 見被告謝祥智及田全勝間已有行為分擔。 4、被告田全勝雖辯稱伊不知松煌公司業已經公告為拒絕往來 廠商云云。惟查： (1)松煌公司遭林試所太麻里研究中心刊登為拒絕往來廠商 後，業已刊登在政府採購公報，並在公共工程委員會網 站上公告，則廠商及承辦人員均能從採購公報及公共工 程委員會網站知悉該訊息，有林試所太麻里研究中心10 3年2月20日農林試太字第1032500154號函（見本院卷三 第90頁）。被告田全勝身為松煌公司實際負責人，本已 難諉為不知。 (2)又松煌公司遭林試所太麻里研究中心刊登為拒絕往來廠 商後，被告田全勝復於98年5月19日以松煌公司名義參 與行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東 林區管理處）「延平林道災害復建工程」，並於是日得 標。惟臺東林區管理處於98年5月20日辦理決標公告時 ，發現該廠商於98年5月12日經公共工程委員會公告為 拒絕往來廠商，因而依政府採購法第50條第2項撤銷其 決標資格，有臺東林區管理處100年11月23日東治字第 1007108116號函暨所附之決標公告1份、100年12月16日 東治字第1007220713號函暨所附之拒絕往來廠商名單公 告畫面、撤銷原決標廠商函稿、決標紀錄、決標結果函 稿各1份在卷可稽（見原審卷二第46至51頁、第170至17 1頁、第178至179頁、第272至276頁）。而該案經臺東 林區管理處承辦人員於98年5月20日辦理決標公告時發 現該廠商為拒絕往來廠商後，即以電話通知松煌公司告 知將撤銷其決標資格，該廠商並由員工洪麗月於當日領 回押標金；且依政府採購法第61條及政府採購法施行細 則第85條規定製作98年6月2日89東治字第0987220375號 函，並以平信通知參與投標之全部4家廠商，寄送松煌 公司之地址為：臺東市○○○路○○○號，負責人為田宗 平，寄送後並無退件紀錄，應屬已合法送達該廠商；並 將未得標廠商名稱為松煌公司，未得標原因為屬政府採 購法第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形 ，詳登在公共工程委員會政府採購資訊網站決標公告上 ，亦有臺東林區管理處103年2月21日東治字第10371008 65號函及所附之投標廠商資格證件審查表、98年6月2日 89東治字第0987220375號函稿、決標公告各乙份在卷可 稽（見本院卷三第102至107頁）。則被告田全勝既為松 煌公司實際負責人，更難認不知松煌公司業經公告為拒 絕往來廠商。 (3)參以被告田全勝於原審準備程序時業已供稱：伊是因為 投標臺東林區管理處的工程，他們告訴伊說，松煌公司 被停權，所以才知道，知道被停權後，伊就沒有再使用 松煌公司的牌照等語明確（見原審卷二第11頁）。證人 即同案被告洪麗月於原審審理時亦具結證稱：松煌公司 於98年5月間投標臺東林區管理處延平林道災害復健工 程，經臺東林區管理處於98年5月20日通知伊，雖然有 標到延平林道災害復建工程，但因為不能上網，所以要 撤銷伊的決標資格，那時候承辦人員沒有告訴伊原因， 然後就自己找了幾天，所以在98年5月份時就知道松煌 公司經公共工程委員會列為拒絕往來廠商，伊在98年6 、7月間也有跟田全勝講松煌公司被停權的事情，田全 勝知道松煌公司在參加系爭3項工程時已經被停權，在 後來98年9月份，田全勝又用松煌公司去投標系爭3項工 程，伊有跟他說：「我覺得很像不能投標，因為已經被 列為拒絕往來戶了。」可是田全勝跟伊說：「是前手松 鈴犯的錯，跟松煌沒有關係。」他還是堅持要去投，伊 就配合他等語（見原審卷三第121頁、第157至158頁、 第176至179頁）。證人即同案被告陳連文於偵查時具結 證稱：田全勝曾向伊借聯程的牌照，於95年得標承作○ ○○鄉○村道路AC鋪設工程」，98年9月16日又得標承 作系爭3項工程，當時田全勝是跟伊說松煌公司的牌被 吊了，有需要時會跟伊說，投標需營利事業登記證、工 業會員證、專業登記證及稅單這些資料，稅單要2個月 更換1次，其他的證件田全勝都有影印，田全勝也有說 要拿伊的牌去投達仁鄉的標等語（見他字卷第183頁） 。更足徵被告田全勝於98年6、7月間便已知悉其所實際 負責之松煌公司業經公告為拒絕往來廠商，拒絕往來期 間自98年5月13日起至101年5月12日止。被告田全勝空 言否認在投標系爭3項工程時知悉松煌公司業經公告為 拒絕往來廠商云云，顯不可採。則被告田全勝以遭拒絕 往來廠商松煌公司名義投標，客觀上已屬施用詐術之行 為。 (4)況被告田全勝既為松煌公司實際負責人，且借用聯程公 司名義及證件參與系爭3項工程比價，其即實際掌握操 控有關投標價格、內容，刑事上縱有2家廠商議價，實 質上僅有1家，且所參與比價之廠商，客觀上均屬不予 得標、決標之廠商，自係明知以圍標之方式參與系爭3 項工程投標，其又豈能推稱不知違背法令，其辯解顯不 足採。 （五）被告張金生、謝祥智、田全勝均具有圖被告田全勝不法利 益之意思： 1、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖 利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成 要件（最高法院101年度臺上字第6510號判決意旨參照） 。又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以 其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法 律規定範圍內為公眾謀福利，如不法圖利他人，則不能阻 卻犯罪之成立（最高法院100年度臺上字第7352號判決意 旨參照）。換言之，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5 款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現 行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益 ，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行 為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是 以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利 益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為， 使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於 職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民 方便，以取得應得之合法利益（最高法院100年度臺上字 第592號判決意旨參照）。另犯罪之主觀要素，如故意、 過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之 內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連 性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成正確 之心證，故審理事實之法院，應綜合卷內全部直接、間接 證據資料，本於經驗法則與論理法則之合理推斷，以定其 取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不 合於論理法則（最高法院103年度臺上字第564號判決意旨 參照）。 2、本件被告張金生於系爭3項工程採購前，事先即與被告田 全勝聯繫，欲指定被告田全勝承攬並施作系爭3項工程， 且明知松煌公司、聯程公司實際上均由被告田全勝所操控 ，指定前開2家廠商比價，顯然違背競爭本質，然為使被 告田全勝獲取承攬系爭3項工程之利益，竟仍指定松煌公 司、聯程公司進行比價，而使被告田全勝進行詐術圍標行 為，並因而使開標發生不正確之結果，使被告田全勝藉由 違背法令行為，使之獲得所產生之不法利益，被告張金生 自具有圖被告田全勝不法利益之意思。而被告謝祥智明知 其與松煌公司、聯程公司對口聯繫之對象均為被告田全勝 ，知悉有詐術圍標情事，其明知違背法令情事，仍配合被 告張金生之指示，進行招標、比價作業，且在開標過程中 ，亦未向主持人邱新雲反應系爭3項工程標案有違背法令 情事，應不予開標，或決標予松煌公司。猶護航詐術圍標 ，果使開標發生不正確之結果，並由本不應得標之聯程公 司得標，並實際由被告田全勝承攬系爭3項工程，獲取不 法利益，自亦係圖被告田全勝不法利益之意思。又被告田 全勝在進行系爭3項工程標案前，即已知悉被告張金生將 指定系爭3項工程由其承攬施作，被告張金生並指定已遭 公告拒絕往來廠商之松煌公司及借牌之聯程公司進行議價 ，無論何公司，均不應參與投標及比價，竟仍以松煌公司 、聯程公司名義參與投標、比價，為詐術圍標行為，致使 開標發生不正確之結果，並使其本身實際承攬系爭3項工 程，獲得不法利益，更難認不具圖其自身不法利益之意思 。綜上所述，被告張金生、謝祥智、田全勝均具有圖被告 田全勝不法利益之意思。 （六）被告張金生、謝祥智就貪污治罪條例第6條第1項第4款罪 之犯行間，及被告張金生、謝祥智、田全勝就政府採購法 第87條第3項罪之犯行間，均具有犯聯絡及行為分擔；又 被告田全勝雖非公務員，然既與具公務員身分之被告張金 生、謝祥智共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，自 應依前開條款處斷： 1、按與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依本條例處斷， 貪污治罪條例第3條定有明文。次按公務員犯貪污治罪條 例第6條第1項第4款之圖利罪，與所圖利之其他私人，非 屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用 「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘具有犯意聯 絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，違背法律， 利用職權圖該私人之不法利益，並因而獲得利益，依貪污 治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得 成立圖利罪之共同正犯。此為最高法院最近之見解（最高 法院103年度臺上字第1670號判決意旨參照）。從而貪污 治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，與所圖利之其他私 人，本質上並非不能與公務員共犯此罪。 2、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院28年度上字第3110號判例意旨參照）。共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年 度上字第862號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無 直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年度臺上字第2135號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 （最高法院73年度臺上字第1886號判例意旨參照）。意思 之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73 年度臺上字第2364號判例意旨參照）。以自己犯罪之意思 而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於 共同正犯之罪責（最高法院66年度臺上字第2527號判例意 旨參照）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。 所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔 實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年度臺上字第 1304號判例意旨參照）。共同正犯，應對犯罪之全部事實 負責（最高法院64年度臺上字第2613號判例意旨參照）。 共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所 實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院 100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。簡言之，共同 正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯； 以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院101 年度臺上字第506號判決意旨參照）。 3、本件被告張金生事前即與被告田全勝聯絡，指定由被告田 全勝承攬系爭3項工程，並批示指定實際由被告田全勝操 控之松煌公司、聯程公司進行議價程序；被告田全勝明知 其以松煌公司、聯程公司名義投標、比價，均違背政府採 購法相關規定，仍積極配合，並提供設計圖等資料，以利 被告謝祥智等人進行招標事宜，且果以松煌公司、聯程公 司名義進行比價作業，行詐術圍標；被告謝祥智縱非一開 始即知悉前情，惟其既在聯繫過程中明知松煌公司、聯程 公司實際皆由被告田全勝操控，係屬詐術圍標，且收受被 告田全勝提供之設計圖等資料，復在開標過程雖擔任紀錄 ，然並未向主持人等人反應違背法律情事，使聯程公司順 利議價成功，系爭3項工程果由被告田全勝承攬，獲取不 法利益，其等彼此間自在違背法律之使被告田全勝圖得不 法利益之認識下，以共同犯罪之意思參與者，自有犯意之 聯絡。且被告張金生、謝祥智、田全勝所參與之行為，均 屬貪污治罪條例第6條第1項第4款罪及政府採購法第87條 第3項罪之重要行為，缺一不可，更係以詐術圍標之一行 為，使被告田全勝圖得不法利益之結果，復有行為分擔。 從而被告張金生、謝祥智就貪污治罪條例第6條第1項第4 款罪之犯行間，及被告張金生、謝祥智、田全勝就政府採 購法第87條第3項罪之犯行間，均具有犯意聯絡及行為分 擔；又被告田全勝雖非公務員，然既與具公務員身分之被 告張金生、謝祥智共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 罪，自應依前開條款處斷。 （七）不法利益之計算： 1、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業於90年11月7日 修正以實際圖得利益為構成要件，此有立法理由意旨參照 。亦即刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖 利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷 ；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖 利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實 難覓得跡證。現既明定以因而獲得不法利益之結果犯為構 成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」 與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決 圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其 行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫 用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至 因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利 益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體 表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能 否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利 益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或 第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包 括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益， 消極與積極之財產利益）而言（最高法院100年臺上字第 153號判決意旨參照）。 2、次按所謂「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成 本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度第3次刑 事庭會議決議、103年度臺上字第1190號、102年度臺上第 2166號、102年度臺上字第3559號判決意旨參照）。詳言 之，公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即 為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利 範圍（10 3年度臺上字第1670號判決意旨參照）。然一般 合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用 及稅捐後，通常固會有合理之利潤，然如勾結公務員違背 正當招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利 得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得， 而違法取得之「不法利益」（最高法院103年度臺上字第 1925號判決意旨參照）。以下即以此標準計算本件之不法 利益。 (1)系爭3項工程款總價： 達仁鄉公所給付之各項工程總價，分別為①「大溪至土 坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」，工程總 金額4,200,000元、②「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修 工程」，工程總金額6,517,558元、③「新化至土坂搶 修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」，工程總金額8,10 0,000元，綜上系爭3項工程款總價共計為18,817,558元 。 (2)手續費： 達仁鄉公所分別於98年11月4日、同年12月31日、99年1 月20日分3次匯款與聯程公司時，匯款之手續費各係120 元、60元、140元，有達仁鄉公所101年7月17日達鄉財 字第1010006660號函暨其附件在卷可稽（見原審卷四第 245至270頁），是聯程公司就本件3項工程所得工程總 價款為18,817,558元，扣除上開手續費320元，聯程公 司實際所領取之工程總價款即18,817,238元【計算式： 18,817,558－（120＋60＋140）＝18,817,238】。 (3)成本： ①「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工 程」，工程實際支出3,989,813元；②「新興鋼樑便橋 及河道疏濬搶修工程」，工程實際支出5,692,928元； ③「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」 ，工程實際支出7,654,500元。綜上系爭3件工程實際支 出為17,337,241元（見原審卷四第272至274頁、本院卷 四第22至23頁）。 (4)管理費： 系爭3項工程之管理費為聯程公司所領取之工程款總價 扣除手續費及成本之15％，即為221,999元【計算式： (18,817,238-17,337,241)×0.15＝221,999，小數點以 下，無條件捨去】（見原審卷四第389頁）。 (5)本件不法利益金額： 揆諸上揭見解，本件不法利益為系爭3項工程款總價扣 除手續費、成本、管理費之所得，即為1,257,998元【 計算式：18,817,000－000－00,337,241－221,999＝ 1,257,998，小數點以下，無條件捨去】。而此不法利 益之數額及計算方式為被告張金生、謝祥智、田全勝3 人於本院審理皆不爭執（見本院卷三第193背面至194頁 ）。 3、被告張金生、謝祥智、田全勝先基於犯意聯絡、行為分擔 犯政府採購法第87條第3項，以借牌並圍標之行為欲使得 標發生不正確之結果，嗣被告張金生、謝祥智利用其主管 事務之職權使依法不予投標及開標之被告田全勝違法得標 系爭3項工程，且事後未被撤銷決標、終止或解除契約， 因而違反政府採購法第50條第1項第3款、第6款、第7款及 第2項，致本為拒絕往來之廠商被告田全勝方獲施作系爭3 項工程之機會，並生不法利益。從而被告張金生、謝祥智 、田全勝3人上開明知違背法令之行為與圖被告田全勝不 法利益間，具有相當因果關係。 4、復按所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不 法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利 ，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他 事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院101年度臺上 字第4597號、83年度臺上字第1132號判決參照）。從而本 件被告田全勝所獲之不法利益自屬直接圖利所得。 三、論罪之理由 （一）被告張金生、謝祥智均為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，且系爭3項工程為其 等之主管事務，已如前述。核被告張金生、謝祥智所為， 均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪 ，及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。被告田全勝 所為，係犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之非公 務員與公務員共犯對主管事務圖利罪。又被告3人所犯係 屬政府採購法第87條第3項詐術圍標罪，而非僅同條第5項 前段之借牌圍標罪，已如前述，公訴意旨就被告田全勝除 論政府採購法第87條第3項之罪外，另論政府採購法第87 條第5項前段之罪，容有誤會。 （二）被告張金生、謝祥智、田全勝及同案被告洪麗月（業經原 審判決確定）間，就犯政府採購法第87條第3項妨害投標 罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被 告張金生、謝祥智間，就犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款對主管事務圖利罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔， 皆為共同正犯。被告田全勝雖不具公務員身分，惟就貪污 治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪部分，係與 具公務員身分之張金生、謝祥智共犯，依貪污治罪條例第 3條、刑法第31條第1項前段規定，亦為共同正犯，應依貪 污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪處斷。 （三）又按學理上所稱接續犯，係指行為人之數行為於同一時、 地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各 行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差 距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法 院100年度臺上字第5918號判決意旨參照）。系爭3項工程 均係因應莫拉克風災，而依政府採購法第22條第1項及施 行細則第23條之1所進行之重建工程。被告張金生、謝祥 智、田全勝於辦理系爭3項工程之招標前期作業、開標、 決標等不法行為，及被告張金生、謝祥智就系爭3項工程 簽呈之批示及其他相關行政作業，均係於密切接近之時、 地下進行，且係在時間密接、地點相同之情形下，辦理比 價、開標事宜，而接續使開標發生不正確結果，直接圖利 被告田全勝，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念難以強行分離，且被告田全勝、張金生、謝祥智共同 之目的便係使被告田全勝能夠承攬系爭3項工程，主觀上 當然有自始至終在各階段中均有施用詐術使被告田全勝得 標之意思，並為詐術圍標行為，故皆應認各個舉動不過為 犯罪行為之一部份，並係侵害同一法益，接續而完成整個 犯罪，顯各基於單一犯意接續所為，悉應包括於一行為予 以評價，是上開施用詐術，使投標結果發生不正確等行為 、圖利被告田全勝等行為，俱應認定為接續犯，而應論以 實質上一罪。再者，被告張金生、謝祥智、田全勝以一行 為，同時觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務 圖利罪及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪論處，公訴 意旨被告張金生、謝祥智、田全勝所犯各罪，犯意各別， 行為互殊，認應數罪併罰，尚有未恰。 （四）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度臺上字第4 895號、45年度臺上字第1165號判例意旨參照）。於適用 時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情 ，以為判斷（最高法院97年度臺上字第4319號、102年度 臺上字第4140號判決意旨參照）。另適用刑法第59條酌減 其刑之規定，固得參酌同法第57條各款事由，然仍應達於 確可憫恕之程度，認科以最低刑度，仍嫌過重，始得據以 酌減其刑（最高法院102年度臺上字第4193號判決意旨參 照）。被告謝祥智之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑 ，然被告謝祥智固僅為達仁鄉公所財經課約僱人員，然其 承辦政府採購案件，甫上任即與被告張金生、田全勝沆瀣 一氣，無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本份，並破 壞公共工程採購競爭秩序，本院依刑法第57條量刑時，業 已審酌被告謝祥智所扮演之角色，非如被告張金生立於主 導地位，刑度已與被告張金生有所等差，其所量處之刑度 ，已無情輕法重，可以憫恕之處，爰不依刑法第59條之規 定減輕其刑。又被告田全勝雖非公務員而與公務員共犯貪 污治罪條例第6條第1項第4款之罪，然其長期借用他人牌 照投標，且前已因違反政府採購法第87條第4項之罪，經 臺灣臺東地方法院以93年度簡字第19號判處有期徒刑5月 ，如易科罰金，以1千元折算1日確定，並已執行完畢（不 致使本件構成累犯），足徵其惡性非輕，亦因而獲取1,25 7,998元之不法利益，亦無情輕法重，情堪憫恕，依刑法 第59條或第31條第1項但書減輕其刑之餘地。 （五）公訴人雖僅就被告田全勝違反政府採購法第87條第3項犯 行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及 於全部，本件被告田全勝非公務員與公務員共同涉犯貪污 治罪條例第6條第1項第4款之犯罪事實，與前揭論罪科刑 之政府採購法第87條第3項部分，有想像競合之關係，已 如前述，本院自應就屬裁判上一罪之貪污治罪條例第3條 、第6條第1項第4款部分一併加以裁判。 四、撤銷改判之理由： 原審雖認被告田全勝係涉犯政府採購法第87條第3項之罪， 固非無見。惟本件被告田全勝雖非公務員，然係與公務員即 被告張金生、謝祥智共犯，已詳如前述，原審未予斟酌被告 田全勝是否與被告張金生、謝祥智具有貪污治罪條例第6條 第1項第4款之罪「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝 同一目的，共同對於有此身分者所主管之事務，直接圖得不 法利益並因而獲得利益，非單純處於對向關係，依同條例第 3條規定，亦應依貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷， 尚有未合。且對於不法利益之計算有誤，復未依同條例第10 條第1項就未扣案圖得之不法利益諭知應由被告張金生、謝 祥智及田全勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等 之財產抵償之，亦有未洽。被告張金生、謝祥智、田全勝上 訴意旨仍執陳詞否認犯行，並指摘原判決不當云云，為無理 由。惟原判決既有前開違誤，本院自應將原判決撤銷改判。 五、科刑部分： （一）爰審酌被告張金生係達仁鄉鄉長，為民選之地方首長，受 鄉民信賴而託付其處理全鄉行政事務，理應摒除個人私欲 ，俾謀取全鄉居民利益為其施政目標，不得謀取私人之利 益，詎被告張金生不思上情，竟利用莫拉克風災重創達仁 鄉之際，為圖被告田全勝之利益，利用其擔任達仁鄉鄉長 之職權，指定廠商，並與同為公務員之代理技士即被告謝 祥智、廠商即被告田全勝勾串，以詐術圍標方式使被告田 全勝承攬系爭3項工程，以此違背法令之方式，使被告田 全勝獲取不正利益，嚴重敗壞官箴，更辜負鄉民之殷殷所 託；又政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府 採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政 府採購程序回歸市場競爭機制，而被告張金生等人以詐術 圍標假性競爭方式，損及採購工程之公平性及工程利益， 破壞政府採購交易秩序，造成不公平競爭，所為實不足取 ；兼衡其犯罪後仍飾詞卸責，未見悔意，並考量其為博士 畢業之智識程度、目前務農、經濟狀況普通、已婚育有3 子，及其犯罪動機、手段、投標參與工程之規模、使被告 田全勝獲得之不法利益及所生損害等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。 （二）被告謝祥智身為達仁鄉公所財經課代理技士，承辦達仁鄉 公共工程之投、開標業務，領取國家俸祿，應廉潔自持， 職司工程招標採購業務時更應謹慎，不得與廠商有何勾串 ，惟其竟不知戒慎，仍因被告張金生之指示，而與被告張 金生共同圖利被告田全勝，排除公平競爭，實已侵害國民 對公務員廉潔性之信賴；又政府採購法之制訂目的，在建 立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能， 確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被 告謝祥智等人以詐術圍標假性競爭方式，損及採購工程之 公平性及工程利益，破壞政府採購交易秩序；兼衡其於本 案所擔任之職務、於犯罪階層中非居首腦之地位，暨犯後 矢口否認犯行態度不佳，並考量其為工專畢業之智識程度 、職業為監工、經濟狀況不佳、已婚育有1子，及其犯罪 動機、手段投標參與工程之規模、使被告田全勝獲得之不 法利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第3項所示之 刑。 （三）被告田全勝為松煌公司之實際負責人，並長期借用聯程公 司名義參與公共工程投標，對於公平競爭秩序之破壞甚大 ，其不力求以工程品質獲取機關之青睞，順利承攬公共工 程，竟趁莫拉克颱風橫掃達仁鄉，亟需外界伸出援手時， 藉由達仁鄉發包搶修搶險之工程攫取不法利益，圖謀自己 之私利，顯然不尊重本身所從事之行業，及公共工程競爭 秩序之維護；又政府採購法之制訂目的，在建立公平、公 開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品 質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告張金生等 人以詐術圍標假性競爭方式，損及採購工程之公平性及工 程利益，破壞政府採購交易秩序，造成不公平競爭；兼衡 被告田全勝國中肄業、從事營造業，離婚，育有4名子女 、經濟狀況普通；暨其犯罪動機、手段投標參與工程之規 模、所獲得之不法利益及所生損害等一切情狀，量處如主 文第4項所示之刑。 六、從刑部分： （一）按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫 奪公權。」貪污治罪條例第17條定有明文。此為強制規定 ，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪 之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同 （最高法院100年度臺上字第1334號判決意旨參照）。又 貪污治罪條例第17條關於褫奪公權之期間並無明文，故依 該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2 項等相關規定諭知褫奪公權之期間（最高法院96年度臺上 字第1177號判決意旨參照）。查被告張金生、謝祥智、田 全勝所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，既經本院 宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、 刑法第37條第2項規定，及依其等之情節，分別諭知褫奪 公權如主文第2項、第3項、第4項所示。 （二）次按貪污治罪條例第10條第1項規定「犯第四條至第六條 之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額， 或以其財產抵償之。」係屬強制規定，何者應予追繳沒收 ，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用 ，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時即 應沒收（最高法院102年度臺上字第1200號判決意旨參照 ）。貪污治罪條例第10條第1項關於犯罪所得財物之追繳 、沒收，於共同正犯之間，係採連帶追繳沒收主義（最高 法院101年度臺上字第5625號判決意旨參照）。此乃指被 告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容 其獲取不法利得，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人 之有無而分別諭知發還被害人或沒收。參以同條例第3條 規定，與前條人員（公務員）共犯本條例之罪者，亦依本 條例處斷，則無公務員身分者，與公務員共犯上開法條規 定之罪，該無公務員身分之被告所得之財物，自亦有上開 追繳、沒收等規定之適用。而同條例第6條第1項第4款所 謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形 利益而言；第10條規定追繳沒收客體之「所得財物」，則 指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而 言。二者法律上之涵意及其範圍，雖尚屬有別，但圖利之 犯行，如能證明其實際上已取得具體之財物者，即應依第 10條規定諭知追繳、沒收（最高法院101年度臺上字第289 5號判決意旨參照）。被告田全勝圖利所得財物1,257,998 元，係被告張金生、謝祥智、田全勝共犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款共同犯罪所得之財物，且無被害人，故雖 未扣案，仍應依上開規定，向被告張金生、謝祥智、田全 勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連 帶抵償之。 （三）至被告張金生固有獲得被告田全勝捐獻之政治獻金2萬元 ，惟實難從卷內證據勾稽出此筆金錢，係被告張金生圖利 被告田全勝因而獲得之財物，是尚無證據證明被告張金生 、謝祥智因圖利犯行得有財物，自無連帶沒收追繳之問題 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、 第10條第1項、第3項、第17條，政府採購法第87條第3項，刑法 第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條前段、第37條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 刑事庭審判長法 官 何方興 法 官 林碧玲 法 官 張宏節 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 書記官 溫尹明 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。