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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第54號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　潘文焴 選任辯護人　林國泰律師 被　　　告　陳世勳 選任辯護人　陳正男律師 被　　　告　連文海 選任辯護人　張秉正律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方 法院99年度訴字第122號中華民國100年12月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1321、2300號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、潘文焴係交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）花蓮機廠（ 下稱花蓮機廠）技術主任，負責該廠工程、財物及勞務採購 業務；陳世勳係松固機械五金有限公司（下稱松固公司）負 責人，鄭智中係台中市仁安資訊科技公司（下稱仁安公司） 經銷商，陳文郎係禧昌實業有限公司（下稱禧昌公司）負責 人，連文海係賢鎰企業有限公司（下稱賢鎰公司）負責人。 於民國94年間，花蓮機廠因原用於火車車輪加工之車床機具 老舊亟需新購，經陳報鐵路局機務處後，花蓮機廠即進行「 CNC輪對加工專用機1ST」採購案（下稱系爭採購案）程序。 系爭採購案籌備發招、開標概略流程如下：先由需用單位花 蓮機廠採購人員潘文焴負責擬訂採購標的之設備規範及預估 採購金額，並將相關資料陳報鐵路局負責辦理財物採購招標 作業之材料處，由材料處底價議定小組及依該預估採購金額 依據鐵路局「採購案件權責劃分及內部控制機制表」擬訂底 價，由材料處長核定底價後，再由材料處依前揭設備規範資 料及底價進行招標作業，開標時係採資格標、規格標及價格 標三階段開標，資格標及價格標係由材料處人員負責開標， 規格標則由潘文焴負責開標、審查，合先敘明。 二、潘文焴因負責花蓮機廠設備維修及採購業務，前曾向松固公 司採購小型車床，而認識該公司負責人陳世勳，為確認國內 廠商有能力製造本案採購標的「CNC輪對加工專用機1ST」， 於94年8月間透過陳世勳運送車輪1組前往三興機器有限公司 （下稱三興公司）試鏇削，經測試符合花蓮機廠需求，三興 公司負責人林瑞桐向陳世勳報價新臺幣（下同）680萬元， 提供三興機械關係企業之三鋒機器公司（下稱三鋒公司）CH T-60型錄，並檢具680萬元之報價單予陳世勳；陳世勳即以 三鋒公司報價單之規格資料提供予潘文焴，潘文焴遂依該公 司報價單之規格資料，略作修改後，製成系爭採購案之設備 規範，陳報機務處逐級審查，並以之作為本標案主要招標文 件之一。嗣潘文焴向鐵路局機務處工事科股長李岳忠爭取預 算，經告知可動用1千萬元之預算，潘文焴明知其於「固定 資產購置預算動支請示單—土地外其他」動支金額欄上之預 估購價、營業稅、總計等金額為材料處財物採購科核定底價 之重要基準，竟基於圖利他人不法利益之犯意，瞭解得動支 預算上限為1千萬元後，再參酌材料處處長核定底價之習性 ，推算材料處處長所核定底價金額之範圍，乃於94年11月16 日向機務處提出「固定資產購置預算動支請示單—土地外其 他」辦理「CNC輪對加工專用機」採購案，於上開動支請示 單動支金額欄內載明：「預估購價950萬元，營業稅47萬5千 元，總計997萬5千元（起訴書誤載為預估購價997萬5千元， 應予更正）」，旋於翌日（即17日）機務處針對該動支請示 單進行審查確認後，由陳世勳依據前述動支請示單，於94年 11月22日另外製作1份松固公司金額1,200萬元之報價單交給 潘文焴，潘文焴並連同其他請購文件於94年12月8日陳報前 揭預估購價及松固公司報價單予材料處，由於潘文焴僅檢附 較得動用預算上限1千萬元為高之松固公司報價單，材料處 綜核科僅能依據潘文焴於前揭動支請示單動支金額欄內載明 ：「預估購價950萬元，營業稅47萬5千元，總計997萬5千元 」製作「交通部臺灣鐵路管理局財產請購單」，並依照潘文 焴於前開動支請示單內所擬之金額，材料處綜核科業務助理 張慧雅乃於財產請購單上記載「預估金額997萬5千元」逐層 陳報材料處綜核科科長徐榮昌、材料處處長邱潮榮後，材料 處綜核科於94年12月27日製作「臺灣鐵路管理局材料處購案 卷作業聯繫單」，連同前述動支請示單、松固公司報價單、 設備規範等文件，委請材料處財物採購科辦理採購相關事宜 ，材料處財物採購科底價議定小組成員（經辦人許豪陞、覆 核劉秋福、視察鄭珮綺、科長蘇豔秋、副處長廖文偉）因該 採購案無前購價可供參考，遂依潘文焴檢送之松固公司報價 單及潘文焴於前述動支請示單動支金額欄內載明：「預估購 價950萬元，營業稅47萬5千元，總計997萬5千元」兩者之較 低金額997萬5千元取其85％即8,478,700元擬定底價，並經 材料處副處長周春明採用後核定。 三、陳世勳（此違反政府採購法部分業經原審判決有罪確定）因 知悉核定底價之範圍且欲增加投標廠商並以接近底價之金額 參與投標以增加得標機會，除以松固公司投標外，並與鄭智 中（業經原審判決有罪確定）共同基於意圖影響系爭採購案 採購結果之犯意聯絡，由鄭智中向禧昌公司負責人陳文郎（ 業經原審判決有罪確定）借用禧昌公司名義參與投標，陳文 郎明知禧昌公司不具有投標意願，竟仍基於意圖影響系爭採 購案採購結果之犯意，允許鄭智中借用禧昌公司名義參加系 爭採購案之公開招標，鄭智中於95年1月19日匯款45萬元充 作押標金，並以陳世勳所提供之機器型錄、金額參與投標。 95年2月8日開標時，計有禧昌公司、賢鎰公司、松固公司、 優岡公司4家廠商參標，其中松固公司係以品凱實業股份有 限公司（下稱品凱公司）BN-60型車床型錄正本投標，禧昌 公司則係以同份型錄影本部分頁面投標；潘文焴負責規格審 查，竟承前基於圖利他人不法利益之犯意，明知機關依政府 採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不 當行為者，應不予開標決標（政府採購法第48條第1項第2款 ）；於開標前發現影響採購公正之違反法令行為者，其所投 之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商（政 府採購法第50條第1項第7款）等規定，且於審核規格時，明 知松固公司負責人陳世勳係實際提供系爭採購案招標文件中 設備規範資料之提供者，若准許松固公司參與投標有礙公平 競爭，足以影響系爭採購案之公正性，依政府採購法第48條 第1項第2款、第50條第1項第7款之規定本應不予開標，惟潘 文焴為使陳世勳實際承作系爭採購案，竟仍將松固公司列為 規格合格公司（另禧昌公司亦判定為規格合格；賢鎰公司、 優岡公司則判定為規格不合格）並讓之進入價格標。嗣陳世 勳告知潘文焴禧昌公司為其指示參與投標之廠商，鄭智中借 用禧昌公司之牌照參與投標，潘文焴明知機關依政府採購法 規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為 者，應不予開標決標（政府採購法第48條第1項第2款）；於 開標前發現借用他人名義投標者，其所投之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得 標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解 除契約，並得追償損失（政府採購法第50條第1項第3款、第 2項）等規定，潘文焴仍未通知辦理價格標之材料處財物採 購科人員不予開標、不決標予松固及禧昌公司、撤銷決標、 終止契約或解除契約，並追償損失，而由材料處財物採購科 辦理決標，嗣松固公司報價896萬元，禧昌公司報價867萬元 ，材料處財物採購科於95年3月16日優先洽禧昌公司減價後 進入底價而以847萬元得標。而鄭智中在禧昌公司得標後依 照陳世勳指示，向品凱公司洽購BN-60型車床，金額為450萬 元，車床控制軟體、電腦網路設備則由陳世勳負責處理。嗣 禧昌公司履約交貨時，品凱公司僅負責將前揭BN-60型車床 運至花蓮機廠，車床安裝工作係由陳世勳負責；潘文焴明知 上情並要求陳世勳將電腦網路設備交由原提供潘文焴系爭採 購案車床電腦網路設備規格之花蓮市興鈺科技公司蔡國基施 作。系爭採購案完成履約後，扣除11,110元之逾期交貨違約 金，禧昌公司共取得採購款8,359,890元，扣除向品凱公司 進貨價款450萬元，陳世勳實際支付仁安公司控制軟體及人 員訓練229,000元、興鈺科技公司電腦網路設備38萬元，陳 世勳以禧昌公司名義得標因而獲取利益達3,250,890元。 四、案經法務部調查局東部機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。雖偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。經查證人林瑞桐、蘇豔秋、邱潮榮、蕭金喜 、陳勇誠、黃逢恩、許豪陞於偵查中之證詞，業經渠等於偵 查中具結（見98年度偵字第1321號卷第31、40、54、91、95 、96、110頁）而為證述，且無違法取供及證明力明顯過低 之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，是前開證據資料均有 證據能力。 乙、有罪駁回上訴部分： 壹、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告潘文焴矢口否認有何違背職務圖利之犯行 ，辯稱：伊係自行擬定設備規範，未請松固公司規劃，未與 被告陳世勳協商以松固公司名義報價1,200萬元，並不知被 告鄭智中係被告陳世勳安排參與投標之廠商，伊並無圖利他 人之行為云云；其辯護人則為之辯護稱：被告潘文焴是需求 單位之技術主任，僅負責維修及採購需求之提出，並非採購 單位，是其於本案之身分即非公務員，充其量僅構成背信罪 名而已等語。 二、經查： ㈠被告潘文焴案發時為鐵路局花蓮機廠幫工程司，係屬刑法上 所稱之公務員： ⒈修正前刑法第10條第2項規定：公務員指「依法令從事於公 務之人員」；而各機廠人員之任用，適用交通事業人員任用 條例、交通人員任用條例未規定事項，適用公務人員任用法 之規定；交通部臺灣鐵路管理局各機廠組織通則第7條第1項 、交通事業人員任用條例第10條分別定有明文。則花蓮機廠 之幫工程司依修正前刑法第10條第2項之規定，乃屬依法令 從事於公務之人員。 ⒉按現行刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事公 共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為授權公務員 ，以別於同款前段之職務公務員與同條項第2款之受託公務 員。其中之「公共事務」乃相對於個人之私人事務概念，凡 與不特定公眾或多數民眾攸關之公行政事務，均屬之，固不 含單純之私經濟活動，但某些交易作為，因基於特定施政目 的或任務需要，同受公務必備之純潔、誠實、公正，與受保 護、保障之特別要求，公權力介入干預、監督甚深，仍認其 為應受特別規範之公共事務領域。是適用政府採購法之公營 事業所經辦之採購作業，即該當於上揭公務事務之法律概念 ，從而其承辦人員亦具有刑法公務員身分；至其認定係以實 際從事者為準，不以其所屬單位備冊列管或應依公職人員財 產申報法申報財產之採購承辦、監辦人員（政府採購法第15 條第5項）為限（最高法院98年度台上字第4907號判決意旨 參照）。次按91年2月6日修正政府採購法第74條規定，將原 條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」， 但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意 將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為及訂 約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標 、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決 標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。訂 約後之履約、驗收行為，屬私法事件，依調解或仲裁程序解 決（最高法院94年度台上字第1792號民事判決，最高行政法 院93年度裁字第625號裁定意旨參照）。又按機關訂定底價 ，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析 後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定；政府 採購法施行細則第53條前段定有明文。經查花蓮機廠為系爭 採購案之需求單位，被告潘文焴係花蓮機廠幫工程司，辦理 系爭採購案之業務，負責系爭採購案之規劃、設計，於「動 支請示單」上填載預估購價、營業稅、總計並檢附松固公司 報價單而負責提出預估金額及分析陳報花蓮機廠廠長、鐵路 局機務處核准後，由鐵路局材料處財物採購科簽報材料處處 長核定底價，且系爭採購案須編入鐵路局固定資產或資本支 出預算經立法院審查通過，並依政府採購法所定之公開招標 方式辦理，業據證人蘇豔秋於原審審理時證述在卷（見原審 卷二第162至164頁），核與被告潘文焴於警詢時所供稱：「 花蓮機廠負責擬定『CNC輪對加工專用機』之設備規範及訪 價，這兩項工作都是由我負責處理。…材料處將投標廠商之 投標文件中的機器設備規格資料送到需求單位即花蓮機廠審 查，由我負責召集現場主任羅志維及工務員共同以書面審查 方式辦理資格標之審查作業，最後由我在『投標商規格送審 結果表』上蓋章以示負責。…『CNC輪對加工專用機』採購 案之底價是本局材料處參考我向廠商訪價的結果…擬出採購 預算，並陳報材料處以作為該處訂定底價之依據，最後是由 材料處處長決定底價。」等語（見98年度他字第126號卷第8 1至83頁），及於偵查中供稱：「我95年擔任鐵路局花蓮機 廠採購。CNC輪對加工專用機的採購為我負責，我是負責採 購的技術規範，及訂出此次採購機型、規格、另外價格也是 由我訪價，訂出訪價的結果送給材料處」等語（見98年度他 字第126號卷第226頁）互核相符，且CNC輪對加工專用機由 花蓮機廠技術組擬定採購規範書，且依政府採購法案前訪價 3家後擬定，有花蓮機廠97年10月9日花廠技字第0970001773 號函1紙附卷可佐（見98年度他字第126號卷第221頁），被 告潘文焴自屬刑法上之授權公務員。 ㈡被告潘文焴主管花蓮機廠系爭採購案之設備規範及廠商資格 、規格審查，係依照政府採購法辦理採購之人員： ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己 所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務， 究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務 分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範 圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對 於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監 察督促之權限而言（最高法院89年度台上字第1604號判決意 旨參照）。 ⒉經查被告潘文焴負責系爭採購案之詢價及設備規範之規劃， 並製作「動支請示單」及採購設備規範等相關資料送花蓮機 廠廠長及機務處審核通過後，將經過核定之「動支請示單」 及採購設備規範等資料送綜核科審查，審核投標廠商之規格 ，開標時在場等情，業據證人蘇豔秋於原審審理時證述在卷 ，並有臺灣鐵路管理局花蓮機廠94年12月8日花廠技字第094 0001826號函暨所附之動支請示單、設備規範、95年3月3日 被告潘文焴之簽呈、CNC輪對加工專用機購案投標商規格送 審結果表等件附卷可佐（見98年度他字第126號卷第1至10頁 、第20至30頁），又系爭採購案由被告潘文焴負責擬定設備 規範及訪價，並負責資格標之審查作業，已據被告潘文焴自 承在卷，被告潘文焴係依照政府採購法辦理採購之人員，應 無疑義。故採購業務屬被告潘文焴所主掌管理與執行權責範 圍內之事務，揆諸上揭說明，應符合該條例「主管」事務之 要件。是其辯護人之前揭辯護意旨，不無誤解，要難採取。 ㈢被告陳世勳實際提供系爭採購案之設備規範、詢價等規劃， 松固公司為實際提供規劃、設計服務之廠商： ⒈被告潘文焴向被告陳世勳表示欲採購CNC輪對加工專用機後 ，被告陳世勳先請三興公司負責人林瑞桐報價530萬元，後 被告陳世勳請被告潘文焴提供輪對試車，試車後林瑞桐認生 產該機器之技術難度較高，故機器部分之報價提高至630萬 元，被告陳世勳要求林瑞桐加上機器操作軟體費用後，由三 興公司製作900餘萬元之報價單寄予被告潘文焴，嗣被告潘 文焴因擬再增加遠端程式編修及控制系統部分預算100萬元 ，由被告陳世勳以松固公司名義提供1,200萬元之報價單予 被告潘文焴編列預算之事實，業據被告陳世勳於警詢時及偵 查中供明在卷，經核亦與被告潘文焴於警詢時及原審審理時 供述相符（見98年度他字第126號卷第215頁、原審卷三第19 1、192頁），足認被告陳世勳有參與三興公司試車、要求三 興公司負責人林瑞桐提供900餘萬元之報價單予被告潘文焴 ，及以松固公司名義提供1,200萬元之報價單予被告潘文焴 以利被告潘文焴編列預算之事實，可堪認定。 ⒉再查被告潘文焴於警詢時供稱：「我有將花蓮機廠準備採購 的『CNC輪對加工專用機』功能規格告訴陳世勳，請陳世勳 依據我的需求訂出1份規格，並以松固機械公司名義提報報 價單給我，作為我訂定設備規範的底稿…我訂定的設備規範 是陳世勳提供給我的…我只要求陳世勳提供設備規範及報價 單時，控制軟體要用FANUC系統。」等語（見98年度他字第1 26號卷第215、219頁、偵字第1321號卷第65頁），嗣於偵查 中供稱：「（機器招標內容規劃是否由陳世勳幫你擬定？） 我送到材料處去的招標內容機器與陳世勳相同…採購規範我 完全是用松固做底稿。」等語（見98年度他字第126號卷第2 27、228頁）；被告陳世勳於警詢時供稱：總額為1,200萬元 的報價單這是伊提供給潘文焴，讓潘文焴編列『CNC輪對加 工專用機』採購標案預算使用…伊答應幫潘文焴規劃『CNC 輪對加工專用機』採購案，伊有將規劃之機器規格等資料交 給潘文焴，不然潘文焴沒有辦法編列預算等語（見98年度他 字第126號卷第184、186頁），及於偵查中供稱：「這個標 案是我規劃的，是潘文焴找我規劃機器部分…我就幫他處理 機器、軟體、周邊零件，潘文焴只有規劃網路連線系統的部 分…一開始是由我詢價，我請他們工作人員帶一組輪對到三 峰機械試車，因為試車結果不理想，有一些困難點要突破， 三峰就提高報價，從530萬提高到630萬，因為鐵路局方面會 打折扣，所以我請三峰做了一份900多萬的報價單給潘文焴 ，讓潘文焴可以編列預算，申請經費」等語（見98年度他字 第126號卷第206、207頁）；再經核對松固公司之報價單與 CNC輪對加工專用機設備規範，於設備規範之二、主要規格 及性能要求1.1至1.17及三、附件1至30等項目之規範完全相 同，且排列順序亦相同，不同之處僅在於：⑴設備規範於1. 5主軸馬力、1.12X軸AC伺服馬達、1.13Z軸AC伺服馬達部分 ，另規定能提供單邊鏇削4mm以上之能力。⑵於主軸轉速、H 4油壓自動刀塔、機器安裝所需之基礎平台及地樁螺栓、機 器安裝所需調整螺絲、加工循序指示燈、警示燈（紅色閃爍 ）及發音器Alarm、電氣控制箱空調設備等項目僅文字用語 略有差異（主軸轉速部分，設備規範為13rpm,600rpm或更廣 範圍；松固報價單為13‧600rmp以上。設備規範為H4油壓自 動刀塔，松固報價單為油壓自動刀塔H4。設備規範為機器安 裝所需之基礎平台及地樁螺栓，松固報價單為機器安裝所需 之基礎座及地樁螺栓。設備規範為機器安裝所需調整螺絲， 松固報價單為機器安裝所需之水平調整調整螺絲。設備規範 為加工循序指示燈，松固報價單為加工完成指示燈。設備規 範為警示燈〔紅色閃爍〕及發音器Alarm，松固報價單為ALA RM指示燈〔紅色〕。設備規範為電氣控制箱空調設備，松固 報價單為電器箱熱交換）等情，有松固公司報價單、CNC輪 對加工專用機設備規範各1份附卷可佐（見98年度他字第126 號卷第188頁、警卷第1至10頁），足認被告潘文焴係依照松 固公司之報價單訂定設備規範無疑。 ⒊又查系爭採購案於95年1月13日公告招標後，立綱企業有限 公司（下稱立綱公司）於同年月16日就系爭採購案車輪車床 是否為訂製品提出疑義函，被告潘文焴隨後持疑義函詢問被 告陳世勳，被告陳世勳表示所訂規格為一般規格，而非訂製 品等情，業據被告潘文焴於警詢時及偵查中、被告陳世勳於 原審審理時證述在卷（見98年度他字第126號卷第218、219 、228頁、原審卷三第147、148、151頁），並有立綱公司便 簽1份附卷可佐（見警卷第87頁），衡情被告潘文焴訂定之 設備規範若係根據花蓮機廠原有機器設備擬定，而非依照被 告陳世勳以松固公司名義所提報價單而擬定，何需於設備規 範遭立綱公司質疑時持以詢問被告陳世勳，況系爭採購案之 規格規範若非被告潘文焴依照松固公司報價單訂定而係被告 潘文焴自行擬定，則其何以不知系爭採購案之設備規範是否 為訂製品，而需詢問被告陳世勳！足認系爭採購案之設備規 範係被告潘文焴依照被告陳世勳提供之報價單而擬定，被告 潘文焴辯稱系爭採購案之設備規範係其自行擬定，而非委由 被告陳世勳提供規劃云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒋況被告陳世勳於警詢時供稱：「（你答應幫潘文焴規劃『CN C輪對加工專用機』採購案，你有無將你規劃的機器規格等 資料交給潘文焴？）有的，不然潘文焴沒有辦法編列預算。 」等語（見98年度他字第126號卷第186頁），被告陳世勳既 將機器規格等資料提供予被告潘文焴規劃設備規範，而設備 規範於主要規範部分均屬相同，已如前述，益徵松固公司確 為系爭採購案之實際規劃廠商。 ⒌綜上所述，足認被告陳世勳曾參與向三興公司詢價、至三興 公司試車、試車後要求三興公司負責人林瑞桐加上操作軟體 費用後以900餘萬元之價格向被告潘文焴報價、並因被告潘 文焴表示擬增加100萬元，另以松固公司名義以1,200萬元之 價格提出報價單予被告潘文焴，且被告潘文焴亦就立綱公司 對系爭採購案之設備規範所提之質疑詢問被告陳世勳，故被 告陳世勳參與系爭採購案之設備規範及預算規劃，被告陳世 勳經營之松固公司為實際提供規劃、設計服務之廠商，足堪 認定。 ㈣被告潘文焴以在「動支請示單」動支金額欄內填載預估購價 950萬元、營業稅47萬5千元、總計997萬5千元及僅提供松固 公司1,200萬元報價單之方式間接決定核定之底價： ⒈鐵路局材料處財物採購科議定底價、材料處處長核定底價之 流程： 需用單位即花蓮機廠需製作採購計畫，編入鐵路局固定資產 或資本支出預算內經立法院審查通過後，需用單位製作「動 支請示單」及採購設備規範等相關資料送主管處即機務處審 核通過後（採購金額2,500萬元以下之採購案由主管處一級 主管核定，免送會計單位核會），將經過核定之「動支請示 單」及採購設備規範等資料送材料處綜核科（下稱綜核科） 審查，若係無前購資料之新購固定資產及資本支出採購案， 由於綜核科無前購資料可供參考，故綜核科係依「動支請示 單」上之預估購價作為採購案之預算預估金額，開立「交通 部臺灣鐵路管理局財產請購單（下稱財產請購單）」經材料 處處長批准後，填寫「臺灣鐵路管理局材料處購案卷作業聯 繫單（下稱作業聯繫單）」連同「財產請購單」、花蓮機廠 之「動支請示單」及採購設備規範等資料轉送財物採購科， 由財物採購科辦理招標作業；財物採購科核定底價之程序為 財物採購科經辦人、股長、視察、科長及材料處副處長組成 「底價議定小組」，經辦人製作「購料底價表」後，股長、 視察、科長及材料處副處長開會討論，參考花蓮機廠檢送之 前購資料及物價漲幅或報價單擬定底價等資料擬定底價，若 係無前購資料之採購案，會依照花蓮機廠之「動支請示單」 之預估購價及營業稅、綜核科之「財產請購單」之預估金額 、或詢價價格打折酌減後擬定底價，擬定底價後，再將「購 料底價表」、「動支請示單」、採購設備規範、報價單等資 料陳給授權人員核定底價之事實，業據證人蘇豔秋於原審審 理時證述在卷（見原審卷第二第162至164頁），足堪認定。 ⒉被告潘文焴於「動支請示單」之「動支金額欄」內填載之「 預估購價、營業稅、總計」，間接決定材料處最終核定之底 價金額： 證人蘇豔秋於偵查中證稱：「（詢價單是否有規定張數？） 我們並沒有規定要檢附幾張詢價單…（本案如何確定花蓮機 廠呈報之預估價額符合市場價格？）我們沒有辦法確定，因 為我們不知道市場價格是多少錢，在我們沒有資料狀態下， 只能以動支請示單內金額打85折，作為這次底價」等語（見 偵字第1321號卷第29至30頁），於原審審理時證稱：「（預 算金額的基礎是詢價及詢價廠商的報價單？）這是沒有前購 資料參考的情況下。（沒有前購資料參考時，是否依據詢價 及詢價廠商的報價單來訂定預算金額？）應該是這樣子。（ 據你剛才所述，你們在核定底價時是依照請購單及動支請示 單，會酌減或有折扣，折扣大小的基礎為何？折扣及酌減的 額度是否會參酌報價單？）會，會參考報價單去做比較。」 等語（見原審卷二第167頁）；證人即辦理本件採購案之財 物採購科經辦員許豪陞於偵查中證稱：「（呈報採購CNC輪 對專用加工機時是否檢附報價單？）有，潘文焴只檢附1份 報價單。…（議定底價是否參考請購單位詢價資料？）…若 無前購案則參考用料單位提供廠商之估價單。…（在無前購 案情況下議定底價會要求幾份估價單？）…沒有硬性規定… 有1份也就可以，我們不會再要求用料單位提供其他估價資 料。」等語（見偵字第1321號卷第93至94頁），並有鐵路局 花蓮機廠94年12月8日花廠技字第0940001826號函暨檢附之 動支請示單、請購固定資產明細表、動支請示單處理狀態表 、設備規範、財產請購單、購案卷作業聯繫單各1份附卷可 佐（見調查卷第1至13頁），足認鐵路局財物採購科底價議 定小組於擬定無前購資料採購案之底價時，僅能依照需用單 位即花蓮機廠檢附之廠商報價單及「動支請示單」之預估購 價、綜核科之「財產請購單」之預估金額擬定底價後，由材 料處處長依照底價議定小組擬定之底價核定底價，故「動支 請示單」擬定之預估購價、「財產請購單」之預估金額、廠 商報價單均為底價議定小組擬定底價之審酌依據；由於「動 支請示單」之預估購價直接影響「財產請購單」之預估金額 ，且未規定需用單位需檢附幾張廠商報價單，故被告潘文焴 於「動支請示單」擬定之預估購價及檢附之廠商報價單直接 影響底價議定小組所擬定底價及材料處處長所核定底價。又 因被告潘文焴檢附之松固公司報價單為1,200萬（含稅）遠 高於「動支請示單」之預估購價，故底價議定小組及材料處 處長僅能依照「動支請示單」之預估購價決定底價。而被告 潘文焴長期負責採購業務，對於底價議定小組擬定底價、材 料處處長核定底價時之打折成數必知之甚稔；被告陳世勳亦 知悉鐵路局核定底價時會打折，業據被告陳世勳於原審審理 時供稱：「…因為潘文焴要增加100萬元的遠端監測叫我吸 收，要含在原來的口頭報價裡面。（然後你就給潘文焴看三 峰公司報價單嗎？）我就拿給他看，告訴他我的成本那麼高 ，只是空機的成本，而且你們又會打折。」等語（見原審卷 三第149頁），衡情被告陳世勳並非辦理採購之人員，對於 材料處核定底價會按照預估購價或預估金額打折等情亦有所 悉，被告潘文焴長期負責採購業務，對此當更有所掌握；被 告潘文焴當可以其所欲之底價金額，按照材料處依照「動支 請示單」之預估購價之打折成數，設算應於「動支請示單」 上填寫之預估購價，以此方式間接決定後最終底價金額之範 圍區間。 ⒊被告潘文焴僅提出松固公司報價單予材料處： ⑴被告潘文焴僅有提出松固公司報價單予材料處之事實，為被 告潘文焴於偵查及原審審理時所自承（見98年度他字第126 號卷第83、217、227頁、原審卷二第198頁），核與臺灣鐵 路管理局材料處購案卷作業聯繫單上載檢附資料為報價單1 份、材料處財物採購科底價議定小組擬定及材料處處長核定 底價文件之底價訂定說明資料欄記載「參考廠商報價花蓮機 廠提供詢價資料，松固公司報價12,000,000（含稅）」等情 相符（見98年度他字第126號卷第12至13頁），足堪認定。 ⑵被告潘文焴雖辯稱：係應材料處承辦人許豪陞要求，而隨手 傳真松固公司報價單予許豪陞云云。惟查證人許豪陞於偵查 中證稱：「（潘文焴說你有打電話給他請他提供廠商報價單 ，潘文焴即傳真松固報價單？）我不會直接聯絡用料單位， 當時我收到這份資料的時候，裡面就有松固報價單」等語（ 見98年度偵字第1321號卷第94頁），而材料處綜核科於94年 12月27日轉送財物採購科時所開立之「臺灣鐵路管理局材料 處購案卷作業聯繫單」已檢附報價單1份，有該作業聯繫單1 份附卷可佐（見98年度他字第126號卷第12頁），足認財物 採購科經辦人許豪陞收到前開作業聯繫單時，被告潘文焴已 檢附松固公司報價單於其上，是其辯稱係應許豪陞要求而提 出松固公司報價單乙節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 ⑶綜上所析，被告潘文焴僅提出較「動支請示單」之預估購價 報價金額為高之松固公司報價單，以此方式使底價議定小組 擬定底價及材料處處長核定底價時，僅能依照被告潘文焴於 「動支請示單」所填載之預估購價決定底價，等於間接決定 了底價之核定。 ⒋又查機務處未要求需用單位提出系爭採購案之詢價紀錄，需 用單位僅需陳報動支請示單及設備規範予機務處，其中審核 動支請示單之預估購價時，機務處尊重需用單位提出之預估 購價，且僅確認需用單位編列預算係在預算範圍內，業據證 人機務處處長蕭金喜、機務處工程員黃逢恩於偵查中證述在 卷（見偵字第1321號卷第52、53、92、93頁），故因機務處 僅在審核「動支請示單」上之預估購價是否係在預算範圍內 ，故「動支請示單」雖須經主管處即機務處審核，仍不影響 被告潘文焴所擬之預估購價仍直接影響底價之核定之認定， 附此敘明。 ㈤被告陳世勳指示同案被告鄭智中參與投標及指示投標範圍： 被告陳世勳於警詢時供稱：「（你找鄭智中用禧昌公司名義 投標，鄭智中如何知道要用多少價格投標？）我要鄭智中以 約860或870萬元投標，詳細金額我已忘記。」等語（見98年 度他字第126號卷第183頁），與證人鄭智中於原審審理時證 稱：「（陳世勳有無跟你說投標多少錢？）他說860萬元左 右」等語互核相符（見原審卷三第144頁），且與同案被告 鄭智中於禧昌公司投標文件中之投標廠商報價單上填載之標 價總額867萬元相符，有禧昌公司之投標廠商報價單1份附卷 可佐（見偵字第2300號卷第71頁）；證人鄭智中於原審審理 時證稱：「（禧昌實業有限公司在94年間有向交通部臺灣鐵 路管理局花蓮機廠投標並標得本件採購案，為何是由你去參 加投標？）是陳世勳請我幫忙。…（禧昌實業有限公司投標 所檢附的品凱實業公司型錄是你提供的嗎？）是陳世勳提供 的。（陳世勳大概什麼時候把品凱實業公司的型錄給你？） 投標之前大約2個星期。（如何決定要向品凱實業公司詢價 ？）也是陳世勳決定的。」等語（見原審卷三第142至143頁 ），足認同案被告鄭智中係應被告陳世勳之要求而以禧昌公 司名義參與系爭採購案投標，禧昌公司參與投標所附品凱公 司型錄係被告陳世勳提供，同案被告鄭智中詢價對象即品凱 公司亦係由被告陳世勳決定，是其是否參與投標、參與投標 所檢附型錄及詢價對象均係由被告陳世勳決定，足認其對於 系爭採購案瞭解程度不深，故被告陳世勳供稱同案被告鄭智 中參與投標時所填載之投標金額係依照被告陳世勳之指示所 為，誠屬信而有徵。 ㈥被告潘文焴明知政府採購法第50條第1項第3款、第7款、第2 項前段規定，且知悉被告陳世勳之松固公司為實際提供規劃 、設計服務之廠商及被告陳世勳借用禧昌公司名義投標，仍 違背前揭法律未不予開標、不決標、撤銷決標、終止契約或 解除契約： ⒈所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法 律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特 定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。 所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主 觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該 犯意表現於行為，因而獲得利益為要件（最高法院93年度台 上字第4499號判決意旨參照）。次按投標廠商有下列情形之 一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開 標後發現者，應不決標予該廠商：三、借用或冒用他人名義 或證件，或以偽造、變造之文件投標。七、其他影響採購公 正之違反法令行為；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有 前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償 損失；政府採購法第50條第1項第3款、第7款、第2項前段分 別定有明文。 ⒉經查： ⑴松固公司為實際系爭採購案提供規劃、設計服務之廠商，且 系爭採購案係依該公司規劃、設計結果辦理之採購，揆諸前 揭規定，松固公司不得參加投標，被告潘文焴明知此情，仍 於審查資格標及規格標時判定松固公司為合格廠商，有95年 3月3日被告潘文焴簽呈、CNC輪對加工專用機購案投標商規 格送審結果表等件附卷可佐（見98年度他字第126號卷第20 至30頁），被告潘文焴未依照政府採購法第50條第1項第7款 規定不予開標，其行為自屬違反政府採購法第50條第1項第7 款之行為。 ⑵被告陳世勳於偵查中供稱：「（潘文焴知悉你請鄭智中投標 ？）潘文焴投標前不知我請鄭智中投標，投標後在審資格標 的時候就知道，剛剛我說開標是因為我認為在審資格標的時 候就是開標。」等語（見98年度他字第126號卷第208頁）， 是被告潘文焴於審查資格標及規格標時，已知被告陳世勳、 鄭智中借用禧昌公司名義參與投標乙事，被告潘文焴未依照 政府採購法第50條第1項第3款、第2項規定不決標於禧昌公 司或陳報上級機關核准是否撤銷決標、終止契約或解除契約 ，其行為自屬違反政府採購法第50條第1項第3款、第2項之 行為。 ⑶至被告潘文焴之辯護人另為其辯護稱：檢察官於原審審理時 已將被告潘文焴涉有違反政府採購法第48條第1項第2款、第 50條第1項第3款、第7款、第2項前段規定之犯罪事實予以刪 除，顯示該部分圖利事實已不在起訴範圍之內，詎原審仍將 之審理入罪，不無未受請求之事項予以判決之違法云云。但 經對照檢察官於原審所提出之補充理由書更正內容及審理時 之蒞庭論述可知，當係將起訴書中重複之文字記載予以精簡 而已，此亦有檢察官於本院之來函說明附卷可佐（見本院卷 第145頁），並無辯護人所指之上開情形，是其所稱原判決 有前揭違背法令情事，不無誤會。 ⑷被告潘文焴於行為時為花蓮機廠技術主任，主管採購業務， 對於前開規定無法諉為不知，故被告潘文焴知悉松固公司為 提供規劃服務之廠商及被告陳世勳借用禧昌公司名義投標仍 未不予開標、不決標、撤銷決標、終止契約或解除契約之行 為，自屬明知違背法令之行為。 ㈦被告陳世勳以禧昌公司名義標得系爭採購案所獲得之利益即 屬不法利益，為被告潘文焴對於主管之事務圖利被告陳世勳 及禧昌公司： ⒈按公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，而以偽裝 比價之方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即為 圖利他人。蓋公共營繕工程採用招標比價方式，旨在藉由合 法正當之競標比價程序，得以合理、公平之價格發包工程， 俾達節省公帑、保障品質之目的。上訴人違反注意事項等法 令規定，以排除其他廠商競標及偽裝比價之方式，逕由廠商 以接近底價之標價得標本工程，其投標程序既非合法正當， 公開投標比價亦失其競價功能。廠商取得利潤之手段既為不 法，所取得之利潤即難謂為合法利潤（97年度台上字第4183 號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款所規 定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有 為自己或第三人圖得不法利益之犯意並圖謀利益為構成要件 ，至是否為圖利行為，應視其行為在客觀上有無「違反其職 務所應遵守之法令」或有無濫用其裁量權「致影響其裁量之 公正性」（最高法院88年度台上字第7485號判決意旨參照） 。準此以解，公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令 ，卻以不正當之方法，使投標結果失其公平、公正性，因此 所獲得之利益即屬不法利益。查系爭採購案材料處核定之底 價係以底價議定小組擬定之底價及花蓮機廠檢附之廠商報價 單為依據，而底價議定小組擬定之底價係依照材料處綜核科 之「財產請購單」上之預估金額、花蓮機廠之「動支請示單 」上之預估購價為依據，因此只要知悉「動支請示單」上之 預估購價並因此推估材料處最終核定之底價，即較其他投標 者更有勝算，再借用其他廠商牌照投標，並以接近底價之金 額投標，即可順利得標，然不知悉底價範圍之廠商則幾無得 標之可能，將使機關招標之公信力及公開招標為達公平、公 開之目的蕩然無存。 ⒉被告潘文焴主管系爭採購案設備規範之規格、規劃設計，並 負責廠商資格之審查，竟先委由被告陳世勳提供系爭採購案 之規劃設計，被告潘文焴得知預算後，以被告陳世勳委由三 興公司提供900餘萬元之報價單及被告陳世勳提供松固公司1 ,200萬元之報價單編列預算，並據以製作「動支請示單」且 檢附最高之松固公司1,200萬元報價單影響底價之核定，以 此方法間接決定底價之核定價格，又明知松固公司為實際提 供規劃、設計服務之廠商且知悉禧昌公司為被告陳世勳借牌 投標之廠商，於審查廠商資格標時仍予判定為合格廠商，使 被告陳世勳得以推知底價，並由被告陳世勳借牌之禧昌公司 以接近底價之金額得標，被告潘文焴有違反上揭政府採購法 等相關規定。被告陳世勳及禧昌公司以此違法及不當方法得 標，因而所獲得之利益，自屬不法利益。被告潘文焴有圖利 他人不法利益之犯意及行為，足堪認定。 ⒊禧昌公司得標後取得採購款8,359,890元，扣除向品凱公司 進貨價款450萬元，被告陳世勳支付予仁安資訊公司控制軟 體及人員訓練229,000元、興鈺科技公司電腦網路設備38萬 元，被告陳世勳以禧昌公司名義得標後因而獲取利益達3,25 0,890元之事實，有仁安公司「客戶報價單」、仁安公司「 出貨單」、興鈺科技公司開立統一發票各1份附卷可佐（警 卷第89、91、92至95頁），足堪認定。 ㈧綜上所述，本件事證至為明確，被告潘文焴所為對於主管事 務圖利罪之犯行，殊堪認定，應予依法論科。 貳、新舊法比較及論罪科刑： 一、新舊法比較： 被告潘文焴犯罪後，刑法相關條文業已修正，並自95年7月1 日施行，貪污治罪條例分別於95年5月30日修正公布，並自9 5年7月1日施行，98年4月22日修正公布，並自98年4月24日 日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正 後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就刑 法新舊法比較結果說明如下： ㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，業於98年4月22日修 正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5年以上有期 徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要 件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第6條 公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公 務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執 行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範 圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不 良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7日修法之 立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。 是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更， 自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之 規定，先予敘明。 ㈡刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7 月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而 貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，為配合上開刑法公 務員規定之修正，亦於95年5月30日修正公布貪污治罪條例 第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關 於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之 罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯 本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者 ，依本條例處斷」。因此，修正後貪污治罪條例第2條關於 公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定 義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自屬 法律變更，準此，修正後之刑法第10條第2項、貪污治罪條 例第2條所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及 公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經 濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員 之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑 法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定 較為嚴謹（最高法院96年度台上字第6032號判決意旨參照， 台灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談 會結論亦同此意旨），自對被告潘文焴較為有利。 ㈢又依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間， 該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公 權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公 權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較 輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照）， 亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告潘文焴行為 後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2 日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限， 由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下 ，則未修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規 範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以被告潘文焴應依 修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。 ㈣綜上所述，經整體綜合比較結果，以修正前之刑法規定對被 告潘文焴較為有利，故依上開最高法院決議意旨，本案關於 被告潘文焴部分，應一體適用修正前刑法之規定。 二、論罪科刑部分： ㈠核被告潘文焴所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪。公訴意旨認被告潘文焴此部分行為係犯同條 例第4條第1項第3款之罪，固非無見。惟貪污治罪條例第4條 第1項第3款公務員購辦公用器材、物品浮報價額、數量罪之 所謂「浮報價額、數量」，係指指虛偽增報應付之價額，而 以其間之價差圖利自己或第三人而言；本件被告潘文焴係以 特定之採購底標以使特定人獲得私人不法利益，所為與「浮 報價額、數量」之構成要件並不相侔，公訴人起訴法條尚有 未洽，但因起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴法條而為 審理。 ㈡原審就此部分因依上開法律規定，並審酌被告潘文焴尚無前 科，素行良好，惟於任職花蓮機廠期間，竟利用辦理系爭採 購案之機會，以擬定底價僅檢附較擬定底價金額較高之報價 單之方式間接決定材料處核定底價之方式，而令被告陳世勳 以禧昌公司名義能以接近底價之價額得標，獲得私人不法利 益，有違公務員應誠實清廉自持之原則，及其犯後否認圖利 犯行，暨其犯罪之動機、手段、方法、智識程度、生活狀況 等一切情狀，量處其有期徒刑5年6月，褫奪公權4年。並就 檢察官另起訴：被告潘文焴基於偽造文書之犯意，於94年11 月16日將「CNC輪對加工專用機」預估購價為995萬元，營業 稅47萬5千元，總計997萬5千元（起訴書誤載為預估購價為 997萬5千元，應予更正）之不實事項，登載在其職務上所掌 「固定資產購置預算動支請示單—土地外其他」之公文書上 ，並持以向材料處行使，足以生損害於鐵路局在核定購置「 CNC輪對加工專用機」之底價之正確性，認其涉犯刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實公文書之罪嫌部分，以 被告潘文焴承辦系爭採購案係於上開動支請示單上，擬具「 預估購價950萬，營業稅47萬5千元，總計997萬5千元」之價 額，乃其本於公務員承辦業務提出擬辦意見，具主觀判斷認 定之性質，僅有當與不當之問題，而無所謂與事實不符之「 不實」情事，故被告潘文焴上開在承辦公文書上擬具前揭字 句之行為與公務員明知不實而登載於公文書罪之構成要件並 不相符，而認公訴人上開起訴事實尚屬誤會，惟因此部分與 前揭有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，乃不 另為無罪之諭知。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢 察官仍執前詞上訴認被告潘文焴所為係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之浮報價額罪及被告潘文焴上訴辯稱無辜，求 予撤銷改判，均無理由，應予駁回。 丙、無罪駁回上訴部分： 壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪 之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例可資參照）。 貳、被告陳世勳被訴違反貪污治罪條例部分： 一、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以 ：被告陳世勳與潘文焴共同基於浮報系爭採購案採購價額以 圖不法利益之犯意聯絡，以高於997萬5千元之不詳報價，由 被告潘文焴向鐵路局機務處工事科股長李岳忠爭取預算，經 告知僅可動用1,000萬元之預算後，被告潘文焴乃於94年11 月16日向機務處提出「CNC輪對加工專用機」購置預算動支 請示單，預估購價為997萬5千元，同年月17日機務處針對該 請示單進行審查確認後，再由被告陳世勳依據該份請示單於 94年11月22日另外製作1份松固公司金額1,200萬元之報價單 交給被告潘文焴，並連同其他請購文件於94年12月8日陳報 前揭預估購價及松固公司報價單予材料處委請辦理採購相關 事宜，材料處底價議定小組成員（經辦人許豪陞、覆核劉秋 福、視察鄭珮綺、科長蘇豔秋、副處長廖文偉）因該採購案 無前購價可供參考，遂僅依據被告潘文焴陳報之松固公司1 家公司報價單及被告潘文焴預估購價兩者之較低金額997萬5 千元取其85％即8,478,700元擬定底價，並經材料副處長周 春明採用後核定；因認被告陳世勳涉犯貪污治罪條例第3條 、第4條第1項第3款購辦公用器材、物品浮報價額罪嫌云云 。 二、檢察官認被告陳世勳涉犯前揭購辦公用器材、物品浮報價額 罪嫌，無非係以被告潘文焴、陳世勳於警詢時及偵查中之供 述為其主要論據。訊據被告陳世勳堅詞否認有何非公務員與 公務員共同購辦公用器材、物品浮報價額之犯行，辯稱：伊 未與被告潘文焴約定如何報價等語。 三、經查： ㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯， 以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同 條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該 無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係 彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分 者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或 圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利 之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對 向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益 ，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無 所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者 之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法 院89年度台上字第5977號、91年度台上字第6756號判決意旨 參照）。 ㈡被告潘文焴不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用 器材、物品浮報價額罪，已如前述，非公務員之被告陳世勳 自無從依照貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項前段規定 論以共同正犯，自屬當然。 ㈢被告潘文焴以在「動支請示單」動支金額欄內填載預估購價 950萬元、營業稅47萬5千元、總計997萬5千元及僅提供松固 公司1,200萬元報價單之方式間接決定材料處核定之底價， 由被告陳世勳決定參與圍標之松固公司及禧昌公司之投標金 額，被告潘文焴違反政府採購法第50條第1項第3款、第7款 規定未不予開標、撤銷決標、終止契約或解除契約，而使禧 昌公司以接近底價之金額得標，被告潘文焴使被告陳世勳以 禧昌公司名義獲得不法利益，被告潘文焴所圖利之對象即為 被告陳世勳，被告潘文焴與陳世勳2人係居於彼此相互對立 之對向關係，揆諸前揭判決意旨，被告潘文焴與陳世勳之行 為各自有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯 絡及行為之分擔可言，尚難論以圖利罪之共同正犯。 四、綜上所述，依檢察官所為舉證，不足以認定被告陳世勳有與 被告潘文焴共同犯購辦公用器材、物品浮報價額及對於主管 事物圖利罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告陳 世勳有檢察官所指上開犯行，原審因而為被告陳世勳此部分 無罪之諭知，認事用法並無違誤，檢察官上訴仍執陳詞，認 被告陳世勳共涉前揭貪污罪嫌事證明顯，請求撤銷原判決， 改諭被告陳世勳此部分有罪之諭知，並無理由，應予駁回。 叁、被告連文海部分： 一、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨另以 ：被告連文海明知賢鎰公司不具有投標「CNC輪對加工專用 機1ST」採購案之意願，竟仍基於意圖影響上開採購案採購 結果之犯意，允許被告陳世勳借用賢鎰公司名義參加上開採 購案之公開招標，由被告陳世勳將已取得三鋒機器之CHT-60 機具型錄提供給被告連文海，由被告連文海於95年1月26日 以賢鎰公司名義投標上開採購案，惟鐵路局材料處於95年2 月8日規格標審查結果認賢鎰公司規格不合格，因認被告連 文海涉犯政府採購法第87條第5款後段之意圖影響採購結果 而容許他人借用本人名義投標罪云云。 二、檢察官起訴被告連文海涉犯前揭意圖影響採購結果而容許他 人借用本人名義投標罪嫌，無非係以被告連文海於警詢時及 偵查中之供述、被告連文海於偵查中之證述及以三鋒公司之 型錄參與投標為其論據。訊據被告連文海堅詞否認有何意圖 影響採購結果而容許他人借用本人名義投標犯行，辯稱：伊 不知松固公司與禧昌公司有參與本件投標，伊係看到政府採 購公報而參與上開採購案，參與投標之型錄係向三峰公司經 銷商或在機械展示會取得等語。 三、經查： ㈠被告連文海於投標時檢附之三峰公司產品型錄，可自三峰公 司之代理商或展覽會會場取得，被告連文海亦可向三峰公司 代理商詢價，未必須向三峰公司詢價等情，業據證人即三峰 公司實際負責人林瑞桐於偵查中證述在卷（見偵字第1321號 卷第108至109頁），核與被告連文海辯稱：參與投標之型錄 係向三峰公司經銷商或在機械展示會取得等語互核相符，堪 認為真實，故不得僅因被告連文海投標時檢附三峰公司型錄 或被告連文海未向三峰公司詢價、報價，即以推測或擬制之 方法，遽認被告連文海有容許被告陳世勳或鄭智中借用賢鎰 企業之名義投標上開採購案。 ㈡證人陳文郎、鄭智中固於原審審理時均證稱：鄭智中向陳文 郎借用禧昌公司之名義投標等語（見原審卷三第138、141頁 ），僅足證明被告陳文郎有容許被告鄭智中借用禧昌公司之 名義投標上開採購案，但無足據此推論被告連文海曾容許被 告鄭智中借用賢鎰公司之名義投標上開採購案。 ㈢綜上所述，依檢察官所舉事證，無從認定被告連文海有容許 他人借用賢鎰公司之名義參與投標之犯行。 四、綜上所述，依檢察官所為舉證，不足以認定被告連文海確有 前揭容許他人借用賢鎰公司之名義參與投標之犯行。此外， 復查無其他積極證據足認被告連文海有檢察官所指上開犯行 ，原審因而為被告連文海無罪之諭知，認事用法並無違誤， 檢察官上訴仍執陳詞，認被告連文海涉犯政府採購法第87條 第5項後段事證明顯，請求撤銷原判決，改諭被告連文海有 罪之諭知，並無理由，此部分亦應駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 7 月 25 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 林慶煙 法 官 張健河 以上正本證明與原本無異。 被告連文海部分：不得上訴。 被告潘文焴部分：如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向 本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 被告陳世勳圖利部分：檢察官依刑事妥速審判法第9條規定，限 制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為 由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 中 華 民 國 101 年 7 月 25 日 書記官 徐文彬 附錄本判決論罪之法律條文： 貪污治罪條例第6條第1項第4款： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。