臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度侵
上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 陳果甫
選任辯護人 吳美津
律師
選任辯護人 鄭敦宇律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣花蓮地方法院100年
度侵訴字第40號中華民國101年7月25日第一審判決（
起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1250號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳果甫犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行
有期徒
刑壹年拾月；
緩刑叁年；緩刑
期間應付
保護管束。
事 實
一、陳果甫自民國98年初開始擔任花蓮縣花蓮市某國中之義務性
排球隊教練，因此結識同校之國二學生、代號0000-0000號
之女子（下稱A女，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷），並
於98年2月間與A女交往成為男女朋友。其明知A女係性自主
決定權尚未臻成熟之未滿14歲女子，仍分別基於對未滿14歲
之女子為性交、猥褻行為之犯意，於感情交往關係存續中，
於附表所示之時間、地點，在未違反A女意願之情形下，先
後以附表所示之方式對A女為性交、猥褻行為得逞。
嗣於98
年4月間經A女之母（代號0000-0000A號）察覺有異，並查A
女之MSN即時通紀錄及詢問A女後，始查知上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定
者外，不得作為
證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人
於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之
同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，雖均屬
傳聞證據，然
公訴人、被告及辯護人
經本院於審判
期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且
迄至
言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料
製作時之情況，尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，亦
認為以之作為證據應屬適當，故
揆諸前開規定，爰依刑事訴
訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有
證據能力。
二、本案判決以下所引用之非
供述證據，公訴人、被告及辯護人
迄於本院言詞辯論終結前均未爭執各該證據之證據能力，且
亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等
非供述證據之
證據能力均無疑義。
貳、實體部分
一、
訊據被告於本院
準備程序、審理時均坦承上開
犯行，核與被
害人指訴情節相符；復有被害人A女之母於警詢、偵查中之
證述（見警卷第9頁至第13頁、偵卷第7頁），並有被告與被
害人於98年2月2日至同年2月17日間之MSN即時通紀錄、案發
地點照片4張、被告承租案發地點之欣馥園房屋租賃契約書
、水電收付款明細、A女疑似性侵害事件驗傷診斷書等件（
見警卷第28頁至第107頁、第108頁至第109頁、第110頁至第
11 3頁、第114頁、密封於警卷之真實姓名代號對照表封套
、原審卷第87頁）在卷
可憑。被告於附表編號1至4所示之時
間、地點有以附表編號1至4之方式，在未違反被害人意願之
情形下對被害人為性交、猥褻行為之事證明確，被告如附表
編號1至4之犯行
洵堪認定，應
依法論科。
二、按猥褻，係指姦淫以外，足以刺激或滿足性慾，並引起普通
一般人羞恥或厭惡感之一切色情行為而言（司法院大法官釋
字第407號解釋意旨
參照）。被告於附表編號1、2所示之時
、地抱住被害人身體並對被害人舌吻、對躺在床鋪上之被害
人以嘴唇張開方式激情親吻被害人嘴唇、臉頰、頸部等行為
，按一般常情以觀，男女間相互擁抱並舌吻、男性激情地對
躺在床鋪上之女性的嘴唇、臉頰、頸部進行親吻，此均屬男
女間基於滿足個人性慾所為之行為，而被告為血氣方剛之年
輕男子，且與被害人間更屬兩情相悅之男女朋友關係，正處
於感情熱絡之蜜月期，又係在無外人在場之情形下共處一室
，衡酌上開各情，被告應係出於滿足自己性慾而對被害人為
附表編號1、2之行為，且該等行為應可引起普通一般人性方
面之羞恥或厭惡感，屬猥褻行為，應甚明確。又被害人為00
年0月生，此有警卷密封袋內之代號與真實姓名對照表1份在
卷可憑，被告於98年2月9日、同年2月11日、同年2月14日、
同年2月15日對被害人為猥褻、性交時，被害人為未滿14歲
之女子，
應堪確認，被告復坦認知悉被害人年齡（見原審卷
第45頁之
兩造不爭執事項第4點）。是核被告附表編號1至4
所為，分別係犯附表編號1至4「所犯法條欄」所示之罪。被
告所為附表編號1至4所示之與未滿14歲女子為猥褻、性交等
犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於附表編
號3之時、地對被害人性交前、性交過程中及性交後所為之
猥褻行為，分別係性交之階段行為及性交行為中之部分動作
，均應為性交行為所吸收，不另論罪，
公訴意旨認此部分應
分別成立刑法第227條第1項、第2項之罪，容有誤會，
附此
敘明。被告所犯刑法第227條第1項、第2項之罪，係對於被
害人為未滿14歲之少年所涉之特別處罰規定，故依兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再依
同條項前段
加重其刑，
併予敘明。被告年輕氣盛，思慮未周
而犯下本案固有不當，惟被告本案所為係因與被害人間先互
有好感，
彼此經由交往互動過程萌生情愫，進而有親密關係
，惟被告為成年人，未能慮及被害人年幼，原應保護被害人
使其有身心健全成長之機會，卻衝動而與被害人有性交行為
，其行為確有不該，然仍與一般誘惑欺騙少女感情
等情形，
顯然有異，被告
犯後亦知積極悔悟，並適當彌補被害人損害
。因之，關於被告被訴「對於未滿14歲之人為性交部分」（
即附表編號3部分），經審酌被告之犯罪情節，被告與被害
人關係、被害人年齡、被告與被害人為性交過程，於被害人
喊痛時即時停止性行為，可認被告尚非宣洩慾望恣意欺凌少
女之人，
暨被告已坦承犯罪，知所悔悟，犯後態度尚佳等情
事，則被告與被害人性交部分，其犯罪情節既非應與蓄意欺
凌幼女者等同併論，倘
予以宣告法定最低度刑期，亦嫌過重
，
難謂符合罪刑相當性及
比例原則，復無從與惡質重大之惡
行有所區隔，客觀上即足以引起一般之同情，是其本案犯罪
情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：
(一)被告確已全部認罪，並已與被害人法定代理人達成
和解之協
議，被害人法定代理人亦表示由被告自行證明其確已悔過，
再由法院依法判決，有協議書及切結書等附卷
可稽，而被告
亦有遵守約定放下與被害人間之感情糾葛，不再干擾被害人
及其家人之生活，被告並在家人共同協助下，確實積極改正
向善，原審於量刑時，既未及審酌上情，自應由本院撤銷改
判。
(二)原審判決主文載明被告「犯如附表所示之罪，各處如附表所
示之刑。」判決理由欄貳、二亦載明「係犯附表編號1至4『
所犯法條欄』所示之罪。」（原判決第8頁第8行至第9行）
，惟附表編號3所認定之犯罪事實為性交得逞，應為刑法第
227條第1項之罪，然附表編號3「所犯法條」欄，卻誤載為
刑法第227條第2項，亦有不當。
四、
科刑及
諭知緩刑之理由：
(一)爰審酌被告案發時與被害人屬師生關係，事後則發展成為男
女朋友，其已有錯在先，復不知克制自己之情慾，對未滿14
歲之被害人為猥褻、性交行為，所為對於被害人之身心健康
與人格發展足生不良影響，並兼衡其未有前科之素行、大學
畢業之教育程度、平和之犯罪手段、於犯罪後坦承犯行、被
害人表示
宥恕之意（見原審卷第76頁）、被害人之法定代理
人已出面與被告方面達成協議，檢察官亦認被告如能與被害
人方面和解，同意給予被告自新之機會（見本院卷第111頁
至第114頁、第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，
並
定應執行刑。
(二)按刑罰之主要目的
乃在於公正地應報行為人之罪責，並以刑
罰之公正應報，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之
一般預防功能
，且善用執行刑罰之機會，從事
受刑人之矯治工作，而收教
化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正
刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過
份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報
應之本質。本案被告前未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷
可按，被告
素行尚佳，且被害人於原審審理中即寄信給
原審法院為被告
求情，表達願意和解、請給予被告緩刑、給被告有重新做人
機會之意（見原審卷第76頁），被告所為猥褻、性交過程亦
均出於被害人自願，手段平和，其行為固屬不該，然本院衡
酌全案情節，認被告本身仍具有改善之可能性，其未能適當
處理與未滿14歲女友間之感情交往情愫，而觸犯本件刑章，
犯後已與被害人法定代理人達成協議，並適度彌補被害人之
損失，本院認刑罰之執行，對被告之改善尚不具必要性，佐
以被告犯行在家人等人之引導與協助下，能積極嘗試用各種
調心之方法來澄清思慮及人生觀等情，可認被告經此科刑教
訓，當知警惕而無再犯
之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為
適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年
，用啟自新；並依刑法第93條第1項第1款於
緩刑期間付保護
管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第227條第1項、第2項、第59條、第51條第5
款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決，應於收受
送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述理由者，並得於提起
上訴狀後10日內向本院補提理由書（
均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其
上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 鄧瑞雲
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────┬──────┬─────────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │行為方式 │所犯法條 │主 文│
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────────┼──────┼─────────────┤
│ 1 │98年2月9日 │花蓮縣花蓮市 │在未違反被害人意願│刑法第227條 │陳果甫對於未滿十四歲之女子│
│ │某時許 │0000000號 │之情形下，抱住被害│第2項之對於 │為猥褻，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │ │人身體，並對被害人│未滿14歲之女│ │
│ │ │ │舌吻 │子為猥褻罪 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────────┼──────┼─────────────┤
│ 2 │98年2月11日 │同上 │在未違反被害人意願│刑法第227條 │陳果甫對於未滿十四歲之女子│
│ │某時許 │ │之情形下，對躺在床│第2項之對於 │為猥褻，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │ │鋪上之被害人以嘴唇│未滿14歲之女│ │
│ │ │ │張開方式激情親吻被│子為猥褻罪 │ │
│ │ │ │害人嘴唇、臉頰、頸│ │ │
│ │ │ │部 │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────────┼──────┼─────────────┤
│ 3 │98年2月14日 │同上 │在未違反被害人意願│刑法第227條 │陳國甫對於未滿十四歲之女子│
│ │某時許 │ │之情形下，先親吻被│第1項之對於 │為性交，處有期徒刑壹年柒月│
│ │ │ │害人之頸部、胸部及│未滿14歲之女│。 │
│ │ │ │腹部，同時隔著內褲│子為性交罪 │ │
│ │ │ │撫摸被害人生殖器，│ │ │
│ │ │ │然後脫去被害人所穿│ │ │
│ │ │ │衣物，以其生殖器插│ │ │
│ │ │ │入被害人陰道而性交│ │ │
│ │ │ │得逞，因被害人表示│ │ │
│ │ │ │疼痛，被告隨即抽出│ │ │
│ │ │ │其生殖器，改對被害│ │ │
│ │ │ │人身體予以親吻與撫│ │ │
│ │ │ │摸 │ │ │
├──┼──────┼───────┼─────────┼──────┼─────────────┤
│ 4 │98年2月15日 │同上 │在未違反被害人意願│刑法第227條 │陳果甫對於未滿十四歲之女子│
│ │某時許 │ │之情形下，脫去被害│第2項之對於 │為猥褻，處有期徒刑柒月。 │
│ │ │ │人所著衣物後，親吻│未滿14歲之女│ │
│ │ │ │、撫摸被害人胸部及│子為猥褻罪 │ │
│ │ │ │身體 │ │ │
└──┴──────┴───────┴─────────┴──────┴─────────────┘
附錄本判決
論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑
。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期
徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒
刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下
有期徒刑。
第1項、第3項之
未遂犯罰之。