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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　101年度重上更(三)字第5號 上　訴　人 即　被　告　郭仲智 選任辯護人　俞建界律師 上　訴　人 即　被　告　曾江森 選任辯護人　張世柱律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院91 年度訴字第87號中華民國95年8月18日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺東地方法院檢察署91年度偵字第778號），提起上訴，本 院判決後經最高法院第三次發回，本院判決如下： 主 文 原判決關於郭仲智、曾江森部分撤銷。 郭仲智犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑 拾年陸月，褫奪公權陸年。又犯利用職務機會詐取財物罪，處有 期徒刑肆年，褫奪公權參年，所詐取之財物新臺幣伍萬元應予追 繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執 行有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，所詐取之財物新臺幣伍萬元 應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之 。 曾江森連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期 徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。 事 實 一、郭仲智係自民國八十七年七月一日起擔任臺灣省政府住宅暨 都市發展局東區工務處幫工程司兼光復工務所（嗣於八十九 年五月一日改制為內政部營建署東區工程處光復工務所，下 稱光復工務所）主任（迄九十一年三月十五日調臺東縣政府 工務局下水道課課長）；曾江森自七十八年間起為光復工務 所工務員，至八十九年十一月轉任東區工程處臺東工務所工 務員。又內政部營建署組織條例第二條第六款規定：該署掌 理關於國民住宅興建與管理之策劃、審核及督導事項。依據 八十八年六月二十九日訂定之內政部營建署承受隨業務移撥 之省級公務人員暫行編制表規定，其編制人員有幫工程司（ 薦任第六職等至第七職等）、主任及工務員（委任五職等或 薦任六至七職等）之編制；再內政部營建署各區工程處設置 要點第二點第一款規定：各工程處掌理關於各項公共工程與 國宅工程施工之發包、工程進度、品質管制及驗收等事項。 第三點第四款規定：各工程處視業務需要得設國宅工程組。 第十點規定：東區工程處置組長、副組長、主任、技正、正 工程師司、副工程司、幫工程司、工務員、行政室主任、課 員、辦事員等（見九十一年度偵字第七七八號卷五第六十一 頁、第六十二頁）。是郭仲智、曾江森均係依據法令服務於 國家機關，而具有法定職務權限之「身分公務員」。 二、緣國防部總政治作戰部為辦理預算金額達新臺幣（下同）五 億八千一百五十萬元之國軍老舊眷村改建臺東縣岩灣新村新 建工程（下稱岩灣新村工程），乃委由柳慧燕建築師事務所 設計、監造，並於八十八年八月間，與內政部營建署（以下 簡稱營建署）簽署「國防部委託內政部營建署辦理國軍老舊 眷村改建臺東縣岩灣新村新建工程專案管理協議書」（以下 簡稱專案管理協議書），委託營建署辦理審查規劃設計、工 程招標、核定承包商之施工計畫書、編擬專案管理計畫總進 度表、現場應派員督導承包商及建築師監造之執行、工程月 報表並送委託機關備查、建立專案管理紀錄並送委託機關備 查、實施專業、實質審查、審定、建築師設計、監造若有違 反委託設計、監造契約內容時，應即刻將處理意見提送委託 機關作必要處置等事項。營建署接受上開委託後即由營建署 東區工程處（下稱東工處）於八十九年二月間指派光復工務 所負責辦理岩灣新村工程之「專案管理」。東工處處長陳文 基乃於八十九年二月間告知時任光復工務所主任郭仲智，岩 灣新村工程發包後由光復工務所負責管理工地，包括須負責 工程設計圖說、辦理招標、檢視監造建築師依監造契約之執 行情形並督導、檢視承包商工地執行情形之工程實際進度是 否符合預定進度，並督導建築師依約監造、施工進度及品質 檢討，審核工程結算及辦理驗收等事項，而上開工地業務乃 由郭仲智及指派之工務員徐○○、曾江森共同管理。嗣因徐 ○○業務較多，上開岩灣新村工程乃改由郭仲智、曾江森二 人負責共同管理。而曾江森為光復工務所工務員，受郭仲智 指派為岩灣新村工程督導承包商及建築師監造之執行。又岩 灣新村工程於八十九年三月七日招標後，由合建營造股份有 限公司（下稱合建公司）以四億四千八百萬元得標承攬，並 於同年月二十四日與營建署簽訂岩灣新村工程契約（下稱工 程契約），而於八十九年六月二十六日開工。 三、本件岩灣新村工程於設計之初，依據地質鑽探所得資料顯示 ：地基之一端地質為礫石層，另一端為砂石層，地質較軟， 為避免隨著工程進行，建築物樓層加高，地質鬆軟之砂石層 慢慢往下沈陷，導致礫石層與砂石層形成拉扯，造成結構物 裂損，遂於工程甲、乙二基地之地樑底緣設計置換土區，將 原始之砂石層挖除後，改澆灌二千磅預拌混凝土（即每平方 公分可抗壓一百四十公斤重量之預拌混凝土），甲區基地需 置換二六六立方公尺（高度即厚度一公尺），乙區基地需置 換二八八０立方公尺（高度即厚度二公尺），總計三一四六 立方公尺，總價二百九十三萬七千一百五十元（含挖除軟土 層、棄土堆置、混凝土回填費用）。 四、詎合建公司之實際負責人吳○○（業經判決有期徒刑二年確 定，該公司掛名負責人為黃○○）標得岩灣新村工程時，即 思以偷工減料之方式謀取暴利，於知悉負責本件專案管理之 光復工務所主任郭仲智與其合夥人邱○○（業經判決有期徒 刑一年確定）有正修工專同學關係，即擬以給付不正利益之 方式賄賂買通專案管理人員，用以癱瘓督導、查核工作。吳 ○○並指示同具行賄犯意聯絡之邱○○，並以僱用外勞之業 主身分，指示由外勞仲介公司招待並支付費用，而免費招待 郭仲智於八十九年五月五日至同月八日前往泰國旅遊，郭仲 智明知其辦理本件工程專案管理職務，竟基於日後違背職務 行為而收受不正利益之犯意答應受邀，其商務艙機票一萬五 千三百元、護照M千二百元及簽證五百元合計一萬七千元之 費用由為合建公司辦理申請泰籍勞工之弘茂人力仲介有限公 司（以下簡稱弘茂公司）支付；在泰國期間各項食、宿、召 女坐檯陪酒等開銷費用，計花費，二十七萬零九百九十一泰 銖，則由泰國當地發益人力仲介有限公司（下稱發益公司） 支應，經扣除郭仲智未參與打高爾夫球六千五百泰銖部分， 以受招待之人數計算每人所受之利益，被告郭仲智於泰國期 間獲得價值四萬五千一百八十一泰銖利益，經以匯率０．八 計，折算為新臺幣為三萬六千一百四十四元，連同機票簽證 等，合計獲得約價值臺幣五萬三千一百四十四元之不正利益 。郭仲智則在不詳時間、地點告知曾江森「合建公司是黑道 的，建築師那邊已經拿過紅包了」等語，暗示曾江森廢弛督 導工程之職責以包庇合建公司，曾江森並未拒絕，而形成包 庇合建公司之犯意聯絡。另吳○○擔心縱有郭仲智包庇，亦 因郭仲智並不常駐工地現場，曾江森若未獲得利益，恐無法 隨時照應，吳○○為確保能拉攏曾江森及使其放鬆、違背督 導責任，乃進一步指示邱○○於八十九年八月二十九日邀請 曾江森至不詳地點之餐廳聚餐，曾江森亦基於日後違背職務 行為及收受不正利益之概括犯意應允赴宴，因而獲得不正利 益（如附表編號1）。 五、岩灣新村乙區基地嗣於八十九年九月五日至八日開挖時，吳 國華即指示邱○○毋庸施作該換土區工程，僅於該區澆灌全 無設計所需功能之長約七十公尺、寬約一公尺、厚約一公尺 之水泥牆，以備日後查驗。詎曾江森明知依臺東縣岩灣新村 新建工程工作計劃書及附件等規範，關於混凝土澆灌之督導 作業程序應由廠商經監造單位提出澆灌日期，監造及督導單 位應查核、分析混凝土粗細骨材之分析及配合比設計等，澆 灌時承包廠商、預伴廠品管工程師及監造、督導單位工程司 均應在場方可澆灌，曾江森依其職責本有督導查明相關作業 之義務，並因郭仲智事先之告知，及兩人已各自獲得不法利 益，兩人乃基於掩護、包庇吳○○及所營合建公司之犯意聯 絡，未依營建署與國防部、合建營造簽訂之專案管理協議書 、工程契約之規定予以督導，要求合建公司按圖施作，竟本 於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，而由負責專案管理 業務之曾江森，連續在其職務上所掌之八十九年九月五日、 六日、七日、八日專案管理查核日報表（下稱查核日報表） 之公文書內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後蓋 用其職銜章，再交由郭仲智在主任欄位上蓋上其職銜章後存 查，足生損害於光復工務所管理岩灣新村工程施工報表之正 確性。 六、嗣郭仲智知悉八十九年九月間東工處將由臺灣省政府住宅及 都市發展局改隸營建署，並舉辦成立掛牌茶會，其竟另基於 意圖為自己不法所有之犯意，利用其職務上監督岩灣新村工 程之機會，向合建公司詐稱東工處改隸要舉辦茶會須其贊助 ，經邱文明告知吳國華，致吳國華誤以為須為贊助而陷於錯 誤，而同意贊助茶會五萬元，並囑合建公司之監工李○○於 八十九年九月二十一日之前某日近中午時許，在岩灣新村工 地辦公處所泡茶間，於邱○○與郭仲智喝茶時，提出五萬元 現金表明作為郭仲智所稱贊助茶會之用，惟郭仲智收受後， 並未將錢作為茶會之用，因而詐得上開五萬元。 七、再岩灣新村工程自八十九年十二月一日起移由東工處臺東工 務所負責專案管理，曾江森亦調任臺東工務所，繼續擔任營 建署指派之現場督導人員。而曾江森再賡續前開收受不正利 益之概括犯意，先後於八十九年十月十三日起至九十年十二 月三十日止間，接受合建公司之邀請赴宴由邱文明及亦具有 行賄犯意聯絡之李○○、姜○○當場支付花費，或由曾江森 先行簽帳後，再由邱○○、李○○、姜○○事後前往店家結 算，在三葉餐廳、佳音ＫＴＶ冰果室、你會紅ＫＴＶ、福星 小吃部等處飲酒作樂，因而獲取不正利益（時間、地點、價 額如附表編號2至19）。 八、九十年二月二十三日、二十四日為甲基地設置換土區並澆灌 混凝土之施工日，吳○○仍指示邱○○毋庸施作，曾江森明 知上情，僅因不斷接受合建公司之招待，乃賡續前開公務員 登載不實文書之犯意，連續在其職務上所掌九十年二月二十 三日、二十四日專案管理查核日報表之公文書內虛偽登載： 「甲基地ＰＣ澆築混凝土」之不實事項後蓋用其職銜章，再 交由不知情之臺東工務所主任林○○在主任欄位上蓋上其職 銜章後存查，足生損害於臺東工務所管理前揭工程施工報表 之正確性。又曾江森曾參與九十年四月二十七日第十次之施 工協調會並為會議紀錄，會就磁磚、地磚等規格，有由監造 人研擬方案報備之決議，嗣於五月十八日經依上開決議，事 後循製作「備忘錄」會簽方式確認磁磚、地磚等規格，備忘 錄中詳細載明「2.外牆（4.5×9.5公分）cm無釉岩面磚，採 用信益陶瓷公司出產之Y9E21-Y9E23系列之三合一色系」， 曾江森本於專案管理單位承辦人員身分於其上簽名時，即知 悉已確認應選定每才六十五元由信益陶瓷公司出產之Y9E21- Y9E23系列之三合一色系4.5×9.5公分之無釉岩面磚作為岩 灣新村工程外牆磁磚，竟於九十年十一月間外牆施工時，違 背職務未確實檢查樣本及督導要求合建公司使用該選定之磁 磚廠牌、型號，任由合建公司以每才約十四．五元之白馬牌 4.5×9.5公分之有釉磁磚施工。 九、因營建署之工程品質督導小組於九十一年三月十二日至臺東 縣抽查岩灣新村工程後，懷疑該工程換土區未回填二千磅預 拌混凝土，乃於同年四月九日經國防部總政治作戰部、營建 署、柳慧燕建築師事務所、合建公司代表進行會勘，並決議 於同年四月二十三日在甲、乙基地各選定一地點進行試挖， 以查明換土區回填情形。惟內政部營建署政風室發現吳○○ 等人已著手實施造假等湮滅證據行為，乃函請臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官發動偵查，於九十一年四月二十三日前揭 預定之開挖作業進行前，即率法務部調查局東部地區機動工 作組至岩灣新村履勘開挖，因而查悉上情。 十、案經內政部營建署政風室函送臺灣臺東地方法院檢察署指揮 法務部調查局東部地區機動工作組、臺東縣調查站協同偵辦 後提起公訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、上訴人即被告（下稱被告）郭仲智及其辯護人對於被告以外 之人在審判外之陳述，均認無證據能力，其他非供述證據均 同意有證據能力。上訴人即被告（下稱被告）曾江森及其辯 護人對於證人李○○、許○○○、洪○○、吳○○於調查局 及偵查中之陳述，認無證據能力，其他證人之證述及非供述 證據均同意有證據能力（見本院卷第一二二頁）。 二、按九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之 三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟 法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序， 應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑 事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後 ，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前 ，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其 效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據 能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行，變成無證據 能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再 就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據 能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨（最高法院九 十九年度台上字第二六八三號判決意旨參照）。本件係前揭 修正條文九十二年九月一日施行前之同年二月十一日繫屬於 第一審法院之案件，而證人李○○等人於調查站及偵查中所 為之陳述，係在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之 前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證 據能力。況原審之審判復已將所有證人於調查局及偵查中之 供述，依法定程序提示筆錄並告以要旨（詳如原審九十五年 七月十八日審判筆錄，見原審卷七第一二九頁以下），令被 告郭仲智、曾江森辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開 供述證據自有證據能力。 三、至於本判決以下所引據以認定被告郭仲智、曾江森犯罪事實 之非供述證據，業據檢察官、被告郭仲智、曾江森及其等之 辯護人均同意有證據能力，本院審酌上開非供述證據作成時 之外部情況，並無違法取證或證明力過低之瑕疵，認為適合 作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定 ，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、被告郭仲智、曾江森之辯解： (一)被告郭仲智固不否認與邱○○於八十九年五月五日至八日到 泰國旅遊，惟矢口否認有何犯行，辯稱：①八十九年五月五 日出國部分是基於與邱○○同學之私人情誼而出國，且自付 旅費，未接受招待。②其不知乙基地未施作，曾江森之證言 不實在。③其未向邱○○要求贊助東工處掛牌慶祝茶會費用 ，亦未收受五萬元賄款。④光復工務所非第一線監造單位， 各階段工作均非光復工務所辦理，非其職務及權限。⑤八十 九年出國前不認識吳○○，是在八十九年六月二十六日開工 時才初次見面。⑥依據營建署與國防部簽訂之「臺東縣岩灣 新村新建工程專案管理協議書」第六點權責劃分第二款載明 「乙方（即營建署）辦理事項」中，第四目約定「現場應派 員督導承包商及建築師監造之執行」，是如須履行專案管理 義務，須派員至現場始能盡督導義務，而非不在現場之被告 得以履行督導義務，況承包商是否依照核定工程圖樣及說明 書施工，是監造建築師之責任，而非營建署專案管理之責任 範圍云云。 (二)被告曾江森固不否認於附表所載之時間至餐廳飲宴，並在八 十九年九月五日至八日、九十年二月二十三日、二十四日之 查核日報表上記載「乙基地澆築PC」、「甲基地PC澆築混凝 土」等情。惟矢口否認犯行，辯稱：①伊是專案管理，不是 現場監工，不用每天到工地，不負責混凝土之查驗工作。 ②查核日報表係依據監造日報表所為，不知監造日報表虛偽 記載。③磁磚部分在會議中只選定顏色，未選定廠牌，何況 有釉、無釉從外觀上也看不出來。④至於飲宴部分，是互有 請客，並非全由邱○○招待，與職務無關。⑤依據營建署與 國防部簽訂之「臺東縣岩灣新村新建工程專案管理協議書」 約定，營建署係受託承辦之專案管理業務，並非監造單位， 應由建築師負責監造，是被告顯非本案工程之監工。且依該 協議書第六點第二款第四目之「意義及執行工作內容」觀之 ，伊之工作內容主要在追蹤施工進度，監造非其業務云云。 二、認定被告郭仲智、曾江森犯罪事實之證據及理由： (一)按稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，九十四年二月 二日修正前刑法第十條第二項定有明文，惟上開條文已修正 為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者。」，並於000年0月0日生效。查其修正之 目的，在對公務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其 職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並 避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義 之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基 於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公 共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力 性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符 合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務 等。查本件被告郭仲智於八十七年七月一日擔任前臺灣省政 府住宅暨都市發展局東區工程處幫工程司兼光復工務所主任 ，於八十九年五月一日調住都局改制後之營建署東區工程處 花蓮工務所主任兼光復工務所主任，至九十一年三月十五日 調臺東縣政府工務局下水道課課長；被告曾江森於七十年四 月間任職東工處光復工務所，七十八年升工務員，八十九年 十一月轉任東工處臺東工務所工務員，業據被告郭仲智、曾 江森供明在卷，並有被告郭仲智蓋於內政部營建署東區工程 組函稿上之職章印文可稽（見九十一年度偵字第七七八號卷 四第六十四頁、卷一第六十一頁、卷九第一一八頁）。而內 政部營建署組織條例第二條第六款規定：該署掌理關於國民 住宅興建與管理之策劃、審核及督導事項。依據八十八年六 月二十九日訂定之內政部營建署承受隨業務移撥之省級公務 人員暫行編制表規定，其編制人員有幫工程司（薦任第六職 等至第七職等）、主任及工務員（委任五職等或薦任六至七 職等）之編制；再內政部營建署各區工程處設置要點第二點 第一款規定：各工程處掌理關於各項公共工程與國宅工程施 工之發包、工程進度、品質管制及驗收等事項。第三點第四 款規定：各工程處視業務需要得設國宅工程組。第十點規定 ：東區工程處置組長、副組長、主任、技正、正工程司、副 工程司、幫工程司、工務員、行政室主任、課員、辦事員等 （見九十一年度偵字第七七八號卷五第六十一頁、第六十二 頁）。依前揭規定，足認郭仲智、曾江森均係營建署法定編 制內之人員，並負有一定之法定職務權限，於修法後仍均係 依據法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之「身分公 務員」。 (二)岩灣新村新建工程於八十九年二月招標前即交由光復工務所 辦理專案管理，監督該工程依工程契約施工為被告二人職務 上之行為： ⒈國防部總政治作戰部為辦理預算金額達五億八千一百五十萬 元之岩灣新村工程，乃委由柳慧燕建築師事務所設計、監造 ，並於八十八年八月間與營建署簽署岩灣新村工程之專案管 理協議書，委託營建署辦理發包招標事宜，約定營建署負責 辦理審查規劃設計、辦理工程招標、核定承包商之施工計畫 書、編擬專案管理計畫總進度表、現場應派員督導承包商及 建築師監造之執行、於施工期間監造建築師提出分段檢驗時 應通知委託機關會同辦理，工程月報表並送委託機關備查、 工程估驗計價經建築師簽證後依營建署作業程序審查辦理撥 款、建立專案管理紀錄並送委託機關備查、實施專業、實質 審查、審定、建築師設計、監造若有違反委託設計、監造契 約內容時，應即刻將處理意見提送委託機關作必要處置等事 項，此有專案管理協議書副本影本一份在卷可按（見本院九 十七年度上更一字第四七號卷一第一三六頁至第一四二頁） 。又臺東縣岩灣新村興建工程之專案管理係於八十九年二月 招標前交由光復工務所辦理，於八十九年十二月改由臺東工 務所辦理專案管理工作，亦有內政部營建署九十二年三月二 十四日營署工務字第○○○○○○○○○○號函、九十二年 四月四日營署工務字第○○○○○○○○○○號函附卷可憑 （見原審卷四第一一０頁、第一四五頁），可知光復工務所 於八十九年二月間合建公司尚未得標之前即已負責本件工程 之專案管理職務甚明。本案由被告二人之工作職掌及事後營 建署積極抽驗、會勘等過程益徵營建署本於國防部之委託而 承受系爭工程專案管理義務，被告2人係本其職務及專長而 奉命擔任專案管理職務，自應本其公務員身分及專業而負起 職責。 ⒉被告郭仲智於調查站調查時供稱：營建署東工處處長陳文基 於八十九年二月間亦曾指示岩灣新村工程發包後由光復工務 所管理工地，最初由伊與曾江森、徐○○三人共同管理，八 十九年六月二十六日開工後不到一個月，乙○○因光復工務 所本身的業務仍很多，伊即指示徐○○專責處理光復工務所 本身之業務，因此岩灣新村新建工程之工地，僅有伊及曾江 森共同管理等語（見九十一年度偵字第七七八號卷四第六十 四頁）。被告郭仲智前揭所述，核與內政部營建署前開函文 相符，而被告郭仲智及曾江森分別為光復工務所主任及工務 員，被告郭仲智並指派被告曾江森管理本件工地，為被告二 人所自承，則被告郭仲智早於八十九年二月間對於負責岩灣 新村新建工程專案管理之職務即應知之甚詳。況且，89年4 月28日郭仲智更親自主持「台東縣岩灣新村新建工程開工前 及管線協調會」有會議紀錄可憑，此外郭○○更列名為承辦 單位主管之一（見原審卷七第三○三頁、第三○四頁）。 ⒊又被告曾江森確有於其職務上製作填寫之八十九年九月五日 至八日專案管理查核日報表內登載：施工情形：「1.乙基地 地下室開挖。2.ＰＣ排樁施工及墳漿護坡施工。3.乙基地筏 基鋼筋加工。4.乙基地澆築ＰＣ。」等事項後蓋用其職銜章 ，並陳核在主任欄位蓋有被告郭仲智之職銜章；另於九十年 二月二十三日、二十四日專案管理查核日報表亦由被告曾江 森記載：施工情形：「1.乙基地2F組模紮筋，機電配管。2. 甲基地PC澆築混凝土。」，有該專案管理查核日報表影本 六紙附卷可稽（見九十一年度偵字第七七八號卷一第七十四 頁至第七十九頁）， ⒋岩灣新村工程於八十九年三月七日由營建署招標後，由合建 公司以四億四千八百萬元得標承攬，並於同年月二十四日與 營建署簽訂工程契約，合建公司乃於八十九年六月二十六日 開工等情，有工程契約書副本一份在卷可按（見九十一年度 偵字第七七八號卷四第八十五頁）。而依上開工程契約書第 六條工程查驗：第三款前段規定：「本工程施工期間，乙方 應按規定之階段報請甲方工程司查驗，甲方工程司發現乙方 未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要 求乙方將未經查驗及擅自施工部份拆除重做。」、第五款前 段規定：「本工程如有任何事後無法查驗之掩蓋部份，乙方 應在事前報請甲方工程司查驗。」之約定，被告郭仲智及曾 江森均應遵行作業，被告郭仲智並因此將被告曾江森派至臺 東工務所長駐，被告郭仲智則在有時間或開會時，至工地查 看；且岩灣新村工程乙基地在結構設計上有「置換土區」之 設計，乃因結構技師在設計時，依據鑽探資料，認為乙基地 地質不是很好，因此設置換土以澆築2000 PSI PC的方式改 善土質，避免差異沈陷同時穩固結構，而乙基地置換土區在 澆築2000 PSI PC前曾江森應在場，澆築完成曾江森亦應到 場查驗，有沒有完全澆築，曾江森、監工最清楚；如有澆築 PC不足之情事，郭仲智會立刻將已估驗計價之款項追回，同 時陳報營建署，邀集土木、結構技師及建築師事務所會勘， 研究有無補救之道等情，亦據被告郭仲智於調查站調查時供 述甚詳（見九十一年度偵字第七七八號卷四第六十六頁）， 可見在被告的認知上，專業督導的工作，並非單純二線之書 面審查，仍需到現場確實查驗。 ⒌再營建署與國防部簽訂之「臺東縣岩灣新村新建工程專案管 理協議書」第六點權責劃分第（二）款載明「乙方（即營建 署）辦理事項」中，第四目約定「現場應派員督導承包商及 建築師監造之執行…」，而營建署依前開約定派員至工地現 場督導承包商及監造建築師執行情形、工作內容摘要分別如 下：（一）檢視監造建築師依監造契約之執行情形並督導之 。（二）檢視承包商工地執行情形之工程實際進度是否符合 預定進度，並督導建築師依約監造。（三）上揭情形由營建 署承辦工務每月於工地召開「施工進度及品質檢討會」追蹤 列管。（四）監造建築師辦理分段檢驗（每層樓板鋼筋查驗 ）時，通知營建署及國防部會同辦理。有內政部營建署九十 九年十一月十日營署南字第○○○○○○○○○○號函在卷 可按（見本院卷第六十三頁），足認被告二人對於本件工程 有檢視建築師依監造契約之執行並督導，及檢視承包商工地 工程進度執行之情形、召開施工進度及品質檢討會，並追蹤 列管等權責。 ⒍又被告曾江森亦有參與九十年四月廿七日岩灣新村新建工程 第十次施工協調會，並擔任紀錄製作會議紀錄，會中達成由 監造單位關於「客廳設計地坪因舖面材質（大理石及磁磚） 相異，完成造成高低差請監造單位研擬方案報備。」（見會 議紀錄第6點），嗣於九十年五月十八日以【備忘錄】方式 會簽各單位承辦人及代表之方式，確認規格。 ⑴備忘錄詳細記載「主題：裝修工程磁磚及大理石選色選樣」 ，由備忘錄已表明其依據為「一、依據台東岩灣新村新建工 程第十次施工協調會議，聯建小組代表提出，期望顏色及採 用，外觀以建築師之設計理念為基準…」，可見此一備忘錄 確係依上開第十次施工協調會議而為，只是曾江森所記錄之 協調會會議紀錄太過簡略。 ⑵【備忘錄】之內容包括外牆二丁掛磚、內牆壁磚、廚房浴廁 地坪石英磚、臥室地磚、客餐廳大理石、樓梯大理石等，其 中外牆部分載明「1.外牆（5.2×24）cm二丁掛磚，採用信 益陶瓷公司出產之Y5E06色系。」「2.外牆（4.5×9.5）cm 無釉岩面磚，採用信益陶瓷公司出產之Y9E21-Y9E23系列之 三合一色系」。有專案管理單位、監造單位、眷戶代表，合 建營造之代表分別簽名，其中專案管理單位即由被告曾江森 代表簽名在卷可按（見九十一年度偵字第七七八號卷六第一 八四頁、第一八五頁、卷九第八十七頁）。 ⑶被告曾江森有參與第十次之協調會議，並擔任會議紀錄，上 開會議參加人員簽名與「備忘錄」之簽認人員姓名亦大致相 符，可知被告曾江森明知其所負責專案管理之岩灣新村新建 工程外牆之磁磚規格。 ⒎本案案發後東區工程處被裁撤，由南區工程處接管岩灣新村 新建工程後續業務，證人黃○○為南區工程處處長，黃○○ 於一○二年一月十七日到庭證言，關於專案管理人員應如何 檢視、督導部分，證稱「在工地的施工部分，專案管理人員 要督導監工人員，在灌混凝土之前要檢查模板、檢查鋼筋、 灌混凝土的時候，監工人員要在場。在文書的部分，包括施 工計劃的審定、還有材料設備的審定。」「材料送給監造人 員審查的時候，應該要送磁磚樣本，監造人審查以後，要送 給我們審定的時候，應該要把資料送給我們審查，這個資料 當然包括磁磚樣本在內。…專案管理要不定期去抽驗，但沒 有負責每一批去檢查。」「（問：本案這種澆灌混凝土的工 程，專案管理人是不是要到場？）若包商有告知的話，還是 要去看，看有沒有真正在澆灌，若沒有告知的話，事後也還 是要到現場去做實質複查。」「（問：如果專案人員已經懷 疑包商是否可能沒有澆灌，或澆灌不確實，如何進行複查？ ）專案管理人員應該請監造就此詳細說明，如果說明不合理 ，可以去現場進行挖掘還有鑽心。」「專案管理人員就重要 的部分，應該要去實質督導看監造確實不確實。」「專案管 理人員應該去抽查看所使用的磁磚是否符合契約的約定。」 （見本院卷第二三九頁至二四三頁），佐以《臺東縣岩灣新 村新建工程工作計劃書》附件九十八有規範混凝土澆灌之督 導作業程序「施前應注意事項」第十條載明「為確保混凝土 品質，預伴混凝土在使用前，其粗細骨材之分析及配合比設 計等應先經監造及督導單位核可後方得使用，且澆灌時承包 廠商、預伴廠品管工程師及監造、督導單位工程司均應在場 方可澆灌」（見九十一年度偵字第七七八卷一第一二三頁至 一二五頁）等情，為被告所自認（見九十一年度偵字第七十 頁以下），可見證人關於專案督導職責之證言應屬可信，益 證被告等負責本案專案管理人員本應負責注意廠商有無確實 為混凝土澆灌作業及審查、抽查是否依約使用約定之材料。 ⒏綜上所述，被告郭仲智及曾江森於岩灣新村工程期間，負有 為國防部專案管理上開工程之責，如發現有未依設計於置換 土區澆置PC或懷疑有偷工減料之情形時，其等於職務上即有 加以陳報、勘查之責，且營建署既受託本工程專案管理，並 指派光復工務所負責辦理，被告郭仲智更因而指派被告曾江 森長駐工地，顯係執行前述之專案管理協議書中所規定之現 場應派員督導承包商及建築師監造之執行、實施專業、實質 審查、審定，建築師設計、監造若有違反委託設計、監造契 約內容時，應即刻將處理意見提送委託機關作必要處置等職 務上應辦理之事項，其等雖非監造單位，亦無礙於其等應辦 理專案管理之職務甚明。是被告郭仲智及曾江森之辯護人以 本件工程之監造屬建築師之職權，其等非第一線監造單位， 各階段工作均非其等職務及權限置辯，顯非可採。 (三)被告二人有違背職務之認知與犯意： ⒈被告曾江森於九十一年四月二十九日偵查中自承「我剛到工 （務）所，郭仲智就告訴我合建是黑道的，建築師那邊已經 拿過紅包了，可能是一百或三百萬元。」復於九十一年四月 三十日東機組調查時供稱「八十九年七、八月間，郭仲智與 伊在岩灣新村工地閒聊時，郭仲智說合建公司有黑道背景， 老闆吳○○與他是舊識，邱○○是他的工專同學，要伊在管 理工程時，如果發現有什麼瑕疵，能過關就過關，不要太挑 惕，自己的安全比較重要。」（見九十一年度偵字第七七八 號卷三第五十五頁、第一三七頁）被告曾江森身為公務員自 承確有聽聞其長官被告郭仲智上開意思表示，可見二人均知 道吳○○有收買建築師，及有透過郭仲智要被告曾江森不要 阻擾吳○○的行為，此等客觀事實，已明顯揭示合建公司日 後之施工潛藏有弊端之疑慮，自應更仔細克盡其專案督導之 職責，更應避免嫌疑。而證人黃○○本其專業與職責而證稱 關於混凝土澆灌等工程，「專案管理人員」即被告應依廠商 、監造單位之陳報至現場抽查，已如前述；然而，被告郭仲 智於八十九五月間即接受招待出遊泰國，被告曾江森則自八 十九年八月二十九日起即接受吳國華等合建人員之招待，復 未能實際至現場抽查，僅隨意在其所掌管製作之書面上為虛 偽之登載及核章，可徵被告曾江森與郭仲智間，為各自圖得 不正利益，而就違背職責部分有犯意聯絡。 ⒉證人邱○○於調查局時即供稱：甲、乙基地完全未澆置，但 為防日後有人檢舉，吳○○指示張○○及伊在乙基地澆置一 條長約七十三公尺、寬度一公尺之PC牆以備查驗之用；甲、 乙基地澆置完成，申請報驗時，營建署之承辦人員是曾江森 ，他必須到現場查驗，曾江森到工地時，吳○○即指示伊帶 他出去吃飯，並至有女陪侍之小吃店或酒店或KTV飲酒作樂 ，因此他們是知情而故意不去查驗，再以不實的查核日報表 虛載有澆置PC等語（見九十一年度偵字第七七八號卷一第四 十三頁至第四十五頁）。證人邱○○再於原審證稱：八十九 年六月間，吳○○告訴伊說這個工地有很多可以減做……， 吳○○也有指示伊說如果營建署的人來就帶他們出去吃飯等 語（見原審卷四第六十四頁）。而合建公司駐守於工地門口 之人員，於被告等人到場時，即帶至外面吃飯，可見在認知 上，彼此均知道曾江森依職責要到工地現場去查驗。此外， 參酌上開專案管理協議書之內容，顯然本件工地每日施工項 目為何、有無施作、施作情形包括本件甲、乙基地有無依工 程合約澆築混凝土，均屬被告二人辦理本件工程專案管理之 職務上應監督管理之事務無疑，且監督包商有無依開會結果 施用選定之磁磚亦為被告曾江森之職務甚明。否則若如被告 二人所辯專案管理之內容不包括上開事務，則被告二人又何 須大費周章每日製作查核日報表或參與會議？工地現場又何 須派員督導承包商及建築師監造之執行？ ⒊此外，被告曾江森之辯護人於原審詢問同案被告姜○○時， 姜○○陳稱「問：姜○○剛到合建岩灣工地時，曾江森會不 會很囉嗦？）會，對工程細節很注重，他常常跟我工地的人 員說細節沒有做好。」（原審卷三第二四六頁）益徵被告曾 江森確實知道其專業督導的職責包含到現場督導。本案既由 營建署與國防部定有專案管理之契約，而郭仲智、曾江森為 營建署所派人員，自應履行其職責。辯護意旨固稱營建署指 派被告曾江森等為「專案管理」之職務不含現場監工云云， 然專案管理主要職責之一即在對現場監工作實質督導，且有 審查、抽查之義務，已如前述，自不容僅抄寫監工之報表而 廢弛其固有職責。 ⒋被告曾江森另辯稱於基地澆築灌漿時，均因公至台北出差， 惟既然出差外出，回來於製作查核日報表時更應仔細查核， 其明知自己之職責應於混凝土澆灌作業時，適時抽查監督， 竟於接受廠商招待後，藉故不到場而怠忽應盡之督導職責， 於覺得有疑問時，仍逕為簡略、不實之記載，未依規定抽驗 ，參酌其接受被告郭仲智關說之時間點及其與合建公司人員 之互動等情形，益徵其確有縱容廠商偷工減料之情事。 (四)被告郭仲智確有接受招待至泰國旅遊而收受不正利益之行為 ： ⒈被告郭仲智明知營建署接受上開委託後即由營建署東工處於 八十九年二月間指派光復工務所負責辦理岩灣新村工程之「 專案管理」，東工處處長陳文基亦於八十九年二月間告知時 任光復工務所主任郭仲智，岩灣新村工程發包後由光復工務 所負責管理工地，嗣八十九年三月七日招標由合建公司以四 億四千八百萬元得標承攬，並於同年月二十四日與營建署簽 訂工程契約，郭仲智仍執意於同年五月五日至同月八日與徐 ○○、邱○○、張○○、弘茂公司總經理王○○一同出國至 泰國旅遊，有其出入境紀錄一份在卷可按（見九十一年度偵 字第七七八號卷一第十二頁），並據被告郭仲智自承在卷（ 見九十一年度偵字第七七八號卷四第七十頁），堪信確有其 事。 ⒉證人王○○於偵查中證稱：是吳○○要伊接這個案子，伊與 吳○○談，幫他引進泰勞四十八名，伊會幫客戶辦理選工人 員的搭機簽證、食宿，是因為競爭激烈，在八十九年四月下 旬吳○○的公司把要去的人的資料送過來，原本有伊及張○ ○、郭仲智、邱○○、丁○○、徐○○、伊幫忙辦機票及簽 證，五月五日出發，丁○○沒去；機票、簽證、換照是伊付 的，到了泰國的費用是國外仲介付的；一般願意支付的選工 名額是二位，但是因為競爭激烈，吳○○要求有這麼多人去 ，我們只好吸收了，事後也沒有向出國的人員收取費用；郭 仲智、徐○○機票、簽證的確是伊代辦，費用也是伊出的， 在泰國的費用也是泰國的仲介出的等語，並有三賢旅行社股 份有限公司機票、護照、泰簽明細表、花費明細各一紙在卷 可稽（見九十一年度偵字第七七八號卷三第一一二頁至第一 一五頁）。再於原審證稱：伊是弘茂人力仲介公司負責人， 合建公司挑選四十八位外勞，本公司是招待二個出國名額， 但後來合建通知再增加三位，後來又取消一位，總共四位成 行，機票、證照費用是伊付的，其餘的食宿費用都是當地付 的，泰國當地的仲介公司沒有再向伊公司請款；郭仲智有跟 伊一起去，國外部分，吃、住、娛樂全部都由外國公司支付 ，伊公司不負責，伊公司負責的只有機票跟簽證等語（見原 審卷四第一五九頁至第一六一頁、卷六第三八八頁）。證人 王○○迭次證述均一致證稱並未向被告郭仲智收取八十九年 五月五日至泰國旅遊之任何費用，且詳予說明如何因與合建 公司仲介泰勞之業務關係，不得不接受吳○○之要求，而承 擔超額選工人員之費用等情，所述經過詳盡合理，應非出於 編造而堪採信。 ⒊證人邱○○於原審證稱：伊擔任岩灣新村新建工程之工地主 任，因張○○已經掛名監造，所以伊掛名工地主任，伊是以 包商身分負責施工；吳○○知道伊跟郭仲智是同學，說可以 邀請郭仲智一起結伴去，之前吳○○已經跟郭仲智講過了， 伊要去再打電話邀他一起去；在曼谷四天或五天，有去挑工 的地方「吳濃」；相關的旅費、住宿費等由人力仲介公司， 還有當地的仲介公司支付等語（見原審卷六第二九七頁、第 二九八頁、第三九六頁），可見郭仲智確係受吳○○之招待 而出遊泰國。 ⒋證人王○○、邱○○上開所述，核與卷附弘茂公司支出明細 表及三賢旅行社股份有限公司八十九年五月四日傳真請求支 付五月二十日支票之支出明細表等相符（見九十一年度偵字 第七七八號卷三第一一二頁、第一一三頁），可證其等所為 證述屬實，堪予採信。又依上開明細表，弘茂公司為被告郭 仲智支付商務艙機票一萬五千三百元，護照M千二百元，泰 國簽證五百元，合計一萬七千元（ 15,300+1,200+500=17,000）；另於泰國旅遊期間所有住宿 、餐飲等費用均由泰國發益人力仲介公司支付計二十七萬零 九百九十一泰銖（見九十一年度偵字第七七八號卷三第一一 二頁）。惟其中張德明、羅正順打高爾夫球支付6,500泰銖 部分，被告郭仲智並未參與，自不應列入計算，因之，郭仲 智有受益之明細為：（五月五日）①興魚翅晚餐支出16,120 泰銖、②瑪哈迪酒店71,680泰銖、（五月六日）③中餐 4,450泰銖、④建興酒店（海鮮餐廳）8,624泰銖、⑤瑪哈迪 酒店70,950泰銖、（五月七日）⑥SEA FOODMA RKET 17, 849泰銖、⑦PEGASUS MEMBER38,350泰銖、（五月八日）⑧ 中餐3,468泰銖、⑨住宿結帳（5人）33,000泰銖。被告郭仲 智所獲得利益之計算方式如下： ⑴上開⑨住宿費用33,000泰銖，係由台灣去之被告等五人之支 出，故應除以五，即每人6,600泰銖，被告郭仲智獲得6,600 泰銖利益。 ⑵上開①至⑧中餐、晚餐及晚餐後飲酒作樂花費合計231,491 泰銖部分，關於②、⑤瑪哈迪酒店費用部分，證人王○○於 原審即證稱女侍陪酒作樂費用高，如⑦PEGASUS MEMBER38, 350泰銖僅夠支付1小時之花費（見原審卷四第一六二頁）， 參以徐○○亦稱「王○○並表示依慣例陪宿費用需自付，不 能請客。」「在泰國的二晚我有和應召女陪宿性交，費用是 我出的，費用一個是三千五、一個是二千五。」（九十一年 度偵字第七七八號卷四第五十頁、第五十四頁）應可認酒店 費用並不包括個人找女陪宿之支出，故午餐、晚餐及飲酒作 樂花費部分，除由臺灣去之被告等五人外，參酌羅正順有出 面接待隨行陪同及結帳等事實，宜以六人分攤方式計算被告 之不正利益，則被告郭仲智此部分約獲得三萬八千五百八十 一泰銖之利益（231,491÷6＝38,581，小數以下不計）。 ⑶承上，被告郭仲智於泰國期間獲得四萬五千一百八十一泰銖 （6,600＋38,581＝45,181）之利益，以當時之匯率０．八 計算，折算新臺幣為三萬六千一百四十四元（45,181×0.8 ＝36,144，小數以下不計）。 ⑷公訴意旨固稱被告受有召妓陪宿及收受零用金之利益，惟王 ○○於原審已證稱沒見到泰國羅正順之單據有召妓的費用（ 原審卷四一六四頁末行及第一六五頁），參以徐○○所稱陪 宿費用應自付，且無郭仲智於此次泰國行有另外收取零用金 之證據外，邱○○於原審亦證稱「第二次（九十年二月八日 至十三日）去的時候我是有拿八千塊的泰銖給郭仲智、邵○ ○當零用金，第一次的時候張○○是有拿三萬塊給我當零用 金。」「（問：第一次的時候郭仲智跟徐○○有沒有拿零用 金？）我沒有在場，我沒有看到張○○有沒有拿零用金給他 們。」（原審卷六第二九九頁），則公訴意旨所指被告於本 案（八十九年五月五日至八日）獲有召妓陪宿及零用金利益 ，尚屬無據。 ⑸因之，郭仲智接受吳○○之招待出遊泰國，合計共獲得約新 臺幣五萬三千一百四十四元（36,144+17,000=53,144）之不 法利益，應可認定。 ⒌又合建公司利用與弘茂公司關於聘用、仲介外勞之共生結構 關係，上開形式上由弘茂公司及泰國仲介業者支付、招待被 告等人之費用，係仲介業者與吳○○合作之營業成本，究其 實質應是由弘茂公司、泰國仲介業者為賺取仲介費用，而事 先回饋給合建公司之代價，吳○○因而指名提供予被告郭仲 智享用，則就收受利益之被告而言，等同是由合建公司支付 、招待。因之，被告丁○○所得上開不法利益，實質上應是 來自於合建公司之影響力與安排，就被告之職責及日後之違 背職務間而言，顯有對價關係。 ⒍被告郭仲智雖辯稱其有交付三萬元，連同徐○○團費三萬元 ，合計共六萬元予王○○，並非免費接受招待云云，並提出 其在土地銀行之活期儲蓄存款存摺記載八十九年五月四日以 金融卡分別提款二萬、一萬、三萬、二萬元、其妻李○○八 十九年五月四日在臺灣銀行現金支出傳票記錄之兌換外幣證 明等影本為證。惟查： ⑴證人王○○迭次證述其與合建公司仲介泰勞之業務關係，不 得不接受吳○○之要求，而承擔超額選工人員之費用等情， 而證人邱○○亦迭次證述被告郭仲智在泰國旅遊之住宿等費 用均由仲介公司支付等情甚詳，已如前述：反之，被告郭仲 智所提款項為八萬元，而非六萬元，單憑上開提款之記錄非 但無從證明其用途為何，更難以逕認係被告郭仲智有交付王 ○○之出國費用。 ⑵況郭仲智在吳○○所營合建公司得標後，受吳○○安排而出 國旅遊，依社會常情已有令人懷疑之處，並有違職務倫理。 ⑶證人徐○○與被告郭仲智為同事關係，並一同出遊泰國，除 於接受調查員詢問時，明白供述早在八十九年五月初即以現 金三萬元交付郭仲智，更於檢察官訊問時稱「郭（仲智）叫 我出國玩，說要交三萬現金團費，我就交三萬給他了，沒有 收據也沒有證人。」（九十一年度偵字第七七八號卷四第四 十七頁、第五十四頁），徐○○此部分供述，迄未見郭仲智 否認，足徵郭仲智有以團費名義收取徐○○三萬元，然郭仲 智卻未能提出計算團費為三萬元之相關項目、價錢或依據， 參以郭仲智係受吳○○、邱○○之邀而出遊，並無親自與旅 行社或王○○洽談行程費用之證據，及徐○○於檢察官問「 住宿和飲食是誰付費？」時，竟答稱「我以為是包括在三萬 元的團費裡。」等情，可見郭仲智所謂團費三萬元係隨口向 徐○○索錢之理由，自不能作為其泰國行之旅遊費用計算之 依據。 ⑷證人王○○更一再證稱：其並未收到郭仲智之任何金錢等語 。被告郭仲智於此違背職務倫理情況下接受廠商安排而出遊 ，若確有支付六萬元之團費給王○○，且此六萬元金額非少 ，更涉及到向徐○○收取之金錢，此等支付團費或分攤開銷 等事實，攸關公務員之清白，卻無相關行程介紹或索取任何 收據、發票及支出明細等對帳資料，實難令人採信。 ⑸又被告郭仲智雖辯稱其於八十九年五月四日當日在徐○○面 前將二人團費共六萬元交給王○○云云。惟證人徐○○自案 發以來之供述，完全未曾提及見到被告郭仲智交付團費六萬 元予王○○一事，此等有利徐○○自清之情節，若徐○○曾 有親見，衡諸一般人之情理，證人徐○○並無蓄意隱瞞之必 要，然徐○○只稱其有交三萬元予郭仲智，並未親見郭仲智 有無交付予王○○，亦不知郭仲智如何運用其所交付團費三 萬元，益見被告郭仲智所辯與事實不合。 ⑹另辯護意旨所稱：被告郭仲智太太李○○有去臺灣銀行以一 萬五千四百四十五元兌換美金五百元，作為被告至泰國之零 用金一節，然身上攜帶有美金如何支用，本有各種可能，況 衡以被告係與他人一同出遊、餐飲，期間各種支出均由泰國 發益人力仲介公司統一支付，一如前述；若郭仲智有單獨支 付，理應會另有收據，若係於事後再對帳分攤，亦應有計算 明細可憑，然被告迄未提出相關單據、明細等以為憑據；反 之，證人王○○、邱○○等人均已證明在泰國上開花費均由 泰國之仲介公司所支付，一如前述，本案自不能以僅以被告 太太李○○有兌換美金五百元之事實，遽予否定上開被告等 人於泰國旅遊期間所有住宿、餐飲等費用，確由泰國發益人 力仲介公司支付之事實。 ⑺承上，本案依被告郭仲智之供述，非但不能證明其有交付自 身團費，亦未見被告郭仲智有將徐○○支付之團費三萬元交 予王○○，足證被告郭仲智所辯有交付團費云云，尚難採信 。 ⒎又被告郭仲智自八十七年七月一日起擔任光復工務所主任， 八十九年五月一日起為花蓮工務所主任兼任光復工務所主任 ，而岩灣新村工程於八十九年二月招標前即交由光復工務所 辦理專案管理，已如前述。則被告郭仲智於八十九年五月五 日至八日接受合建公司招待至泰國旅遊時，應已知其負責上 開工程之專案管理職務已甚明確，其猶辯稱八十九年五月出 國期間岩灣新村工程尚未開工非專案管理期間云云，顯非可 採。 ⒏證人邱○○於原審再證稱：在岩灣這案子以前，伊與郭仲智 有十幾年沒有聯絡，吳○○知道伊與郭仲智是同學，說可以 邀請郭仲智一起結伴去泰國等語（見原審卷六第二九六頁、 第二九七頁）。可見在上開工程開工前，無論是邱○○或吳 ○○均已知悉被告郭仲智是辦理本案之專案管理之光復工務 所主任，為上開工程日後施工管理上實際具有監督管理權限 之主管人員，吳○○因知悉被告郭仲智是邱○○之同學時， 即思藉此關係接近攏絡被告郭仲智。而邱○○既與被告郭仲 智十餘年未曾聯絡，再度碰面即免費招待前往泰國，姑且不 論依常情二人不免談及大致工作現況等事，衡諸一般國外旅 遊費用不低，如有免費國外旅遊名額，何以不回饋員工或招 待往來包商或親友前去，反倒招待數十年均無聯絡之被告郭 仲智前去？況參以合建公司人員此行主要係與弘茂公司人員 前往泰國選工，帶團之人復為弘茂公司總經理王○○，被告 郭仲智身為光復工務所主任，並非至愚，豈有可能不知邱○ ○此舉與其職務有關？ ⒐再者，依卷附內政部營建署東區工程組發文字號八十九年五 月一日八十九營署北工四字第０八四七號之（報告書）稿記 載：「檢送臺東縣岩灣新村新建工程雇主聘僱外籍勞工申請 表一式二張，請核蓋本署印信及首長章後擲回續辦」，正本 受文者為內政部營建署，副本：「本組光復工務所」，承辦 人簽章部分為：「工務員徐○○，4/ 29」、工務所主任「 工務所主任兼東工組幫工程司郭仲智，四、二十九」，而該 報告書檢送之申請表即為合建公司委託弘茂公司為岩灣新村 工程（甲、乙基地）引進泰國勞工四十八人之申請表（見九 十一年度偵字第七七八號卷九第一一八頁、第一一九頁）。 則被告郭仲智於八十九年四月二十九日，即出國前數日尚仍 處理合建公司、弘茂公司申請泰國勞工四十八人一事，其對 於至泰國旅遊之原委應知之甚詳，其猶能接受免費招待，與 職務上有監督關係之包商及其合作人員共同出遊泰國，依經 驗法則，其必然了解若非因其職務關係，豈能有此好處？將 來包商如未能依約施工，其無端受人好處，豈非只有違背職 務不予舉報加以包庇一途，否則將來豈能善了？其猶飾詞否 認出國與其職務無關云云，實不足採。 ⒑綜上所述，被告郭仲智確有因其為光復所主任，於知悉有監 督本件岩灣新村新建工程之職權後，進而受廠商招待至泰國 旅遊收受新臺幣五萬三千一百四十四元之不正利益。 （五）被告曾江森接受飲宴招待之不正利益部分： ⒈證人邱○○於調查局時陳稱：甲、乙基地完全未澆置，但為 防日後有人檢舉，吳○○指示張○○及伊在乙基地澆置一條 長約七十三公尺、寬度一公尺之PC牆以備查驗之用；甲、乙 基地澆置完成，申請報驗時，營建署之承辦人員是曾江森， 他必須到現場查驗，曾江森到工地時，吳○○即指示伊帶他 出去吃飯，並至有女陪侍之小吃店或酒店或KTV飲酒作樂， 因此他們是知情而故意不去查驗，再以不實的查核日報表虛 載有澆置PC等語（見九十一年度偵字第七七八號卷一第四十 三頁至第四十五頁）。再於原審證稱：八十九年六月間，吳 ○○告訴伊說這個工地有很多可以減做…，吳○○也有指示 伊說如果營建署的人來就帶他們出去吃飯等語（見原審卷四 第六十四頁），已見吳國華等人自始即有以不正利益向被告 戊○○行賄之意。 ⒉證人李○○於原審證稱：八十九年十二月間就常與曾江森等 人聚餐，費用都是由合建公司支付，大部分是開完會後去「 三葉餐廳」吃飯，晚上的時候大部分都是曾江森主動要求伊 請他去「你會紅KTV」喝酒，也有去「佳音KTV」、「福星小 吃部」等地；因為邱○○常常說曾江森很龜毛，說伊等鋼筋 綁的不好，希望跟他拉攏，以後不易刁難伊等，所以曾江森 主動要求邀宴，才會去喝花酒等語（見原審卷七第二十六頁 至第二十八頁）。證人邱○○再於原審證稱：七月份吳○○ 有交代說開完會要請他們吃飯，儘量滿足他們，不要讓他們 進工地，該工地比較好處理事情，帶他們去吃吃喝喝，伊八 月份進工地，工地是李○○、張○○在掌管，曾江森他們有 來，伊就安排他們去外面吃飯、喝花酒；曾江森大部分來工 地是騎機車進來繞一圈又出去，來工地是意思意思，然後去 吃飯，在酒酣耳熱之際難免都會這樣講，能過就好，伊等做 的也不是很差，能夠盡量給伊等方便就給伊等方便等語（見 原審卷七第三十四頁、第三十五頁），亦可認被告曾江森確 會因接受招待而廢弛其督導職務之情形。 ⒊證人吳○○於原審證稱：從伊叫姜秋東來工地的時候，他們 常跟伊說『曾江森在找麻煩』，不請吃飯他就找麻煩，邱○ ○說不請他吃飯就不讓伊等灌漿，或指摘鋼筋沒有綁好；明 細表上面都有寫曾江森的名字，而且事後伊都有向李○○求 證，明細表裡面所寫是不是交際費用，是不是都是曾江森在 使用、消費，李○○跟伊講「不錯」，就像邱○○講的情形 等語（見原審卷七第四十二頁、第四十三頁）。 ⒋證人姜○○於東機組調查時供稱：伊於九十年九月間起擔任 合建營造岩灣新村新建工程泰勞管理兼工地司機；去過福星 餐廳，是有女子坐檯之KTV酒店；福星餐廳九十年十二月二 十七日金額六千六百元本票、發票及十二月二十八日金額一 萬八千元本票、發票，這些由伊以合建營造姜○○名義的酒 店簽條確係伊簽名或是請人代伊簽名，這原本是李○○負責 內業（請款）的工作，但因李○○身體不好，加上伊喜歡喝 酒，故由伊代勞；伊記得十二月二十七日金額六千六百元福 星KTV消費是伊與邱○○代表合建營造請本工程營建署專案 管理人員曾江森喝花酒的簽條，十二月二十八日金額一萬八 千元福星KTV消費是曾江森帶鳳林鎮公所友人前去喝花酒後 ，打電話叫伊去作陪，伊去後沒多久先行離開，離開前要求 店裡會計小姐要曾江森在帳單上代簽，所以該張帳單才會有 「曾江森代姜董簽」之文字；因曾江森喜歡喝花酒，故請其 喝花酒或代出喝花酒的錢等語（見九十一年度偵字第七七八 號卷三第一二一頁至第一二五頁）。再於偵查中供稱：六千 六百元是伊簽的，那天有伊的下包工人、曾江森、邱○○在 福星，女侍陪酒的有三、四位。一萬八千元那張是曾江森叫 伊陪他去，伊有去，但去一下伊就走了，伊跟會計小姐說讓 曾江森簽帳，因為以前李○○都會去結帳，是李○○叫伊這 麼做的，因曾江森喜歡喝二杯，曾江森說公司有交際費，用 來應付這些公務員等語（見九十一年度偵字第七七八號卷三 第一三二頁）。證人姜○○前揭所述，核與卷附福星餐廳本 票、統一發票影本各二紙（見九十一年度偵字第七七八號卷 三第一二七頁至第一三０頁）相符，而姜○○前開供述距離 宴請曾江森之時日較近，記憶應較為清晰，且較無迴護被告 曾江森之考慮，所述較可採信，其嗣後於原審九十二年一月 十六日審理時雖翻異前詞，改稱曾江森沒有去云云（見原審 卷三第二四三頁）。然被告曾江森如未前去消費，何以能代 姜○○簽其等消費之簽單，可認證人姜○○嗣後於原審之供 稱，應係事後迴護之詞，實無足採。 ⒌依上所述，吳○○等人之所以不斷招待被告曾江森飲宴，確 與岩灣新村工程之施作間有密切關係，而非僅係私人間之聚 餐。再參酌同案被告許○○於偵查中供稱：於擔任岩灣新村 工地管理時有接受廠商的招待及喝花酒，伊是與曾江森去的 ，去「佳音」、「你會紅」等大約十餘次，每次都會有小姐 坐檯，是邱○○或李○○付帳，有時是邱和李有在場，有時 是曾江森事後叫他們來付錢，後來曾江森和伊就自己簽帳， 邱○○和李○○一個星期左右去付一次；會接受廠商招待是 曾江森約的，伊有聽到吳國華對曾江森說要求不要那麼嚴格 ，是在「佳音」喝酒時聽到的，吳○○叫曾江森不要那麼硬 （台語）等語（見九十一年度偵字第七七八號卷四第三十六 頁、第三十七頁），亦足以印證被告曾江森接受廠商招待非 屬私人間之聚餐。 ⒍對照附表被告曾江森接受招待飲宴之時間自八十九年八月二 十九日起至九十年十二月三十日止，與其經辦本件岩灣新村 工程專案管理職務之期間八十九年六月起至九十一年四月間 止，相互重疊，顯與其職務有關，並有合建公司之工程零用 金收入支出明細表及工程請款單、統一發票等附卷可稽（見 九十一年度偵字第七七八號卷二第三十二頁至第六十七頁） 。 ⒎辯護意旨固稱卷證消費時間自89年8月29日起，其中有女陪 侍部分更在90年1月21日即澆灌工程之後云云。惟本案所扣 得關於被告曾江森獲取不正利益明細資料，雖僅有如附表之 記載，然共同被告郭仲智獲取不正利益之時間，早在89 年5 月間，佐以被告曾江森於偵查中所供稱被告郭仲智有要其不 要管合建公司等意思表示之時間為八十九年七、八月間等情 形；再參酌本案檢察官啟動偵查前，被告等人已知營建署定 期要於九十一年四月二十三日定點開挖抽驗，而被告曾江森 亦自承曾江森等人早於同月十九日前往東工處討論因應方式 ，而內政部營建署政風室指稱本案早有湮滅證據行為（見九 十一年度偵字第七七八號卷三第五四頁、第二頁）。本案相 關犯罪證據於難即時保全情況下，仍能扣得合建公司部分之 工程零用金收入支出明細，關於不利於被告曾江森部分，縱 僅扣得自89年8月29日後之證據，然仍屬在乙基地澆灌之前 ，徵之本案被告二人與吳○○等人之關連性，已可依卷內之 證據建構被告獲取不正利益與其之包庇吳○○偷工減料之關 連性，並可合理論斷被告等人包庇合建公司之犯意時間點， 應均在合建公司澆灌工程之前。 ⒏卷附證據所現合建公司支付招待被告曾江森之相關費用，雖 因被告有接受招待之意願而發生，惟合建公司既有派人陪同 招待之情事，就被告所獲不正利益之計算而言，尚難逕以全 部開銷全算為被告所獲取之利益金額；經審酌證人邱○○、 姜○○、李○○等人之供述，及被告曾江森確有另邀其友人 消費簽帳後，再由合建公司結帳或小吃部派人來合建公司請 款等情事，而邱○○、姜○○乃至李○○亦偶有分別陪同招 待之情事，本案應可論以三人平均分攤消費金額，則被告曾 江森因上開飲宴致合建公司因而支出之金錢總數為十九萬零 九百九十元，經以平均以三人消費計算，被告因而獲得之不 法利益總計為六萬三千六百六十三元（小數以下不計）。 ⒐又本案犯罪情節重大，無論依卷證所論斷被告收受不正利益 之金額為多少，但依被告2人之職責及合建公司偷工減料之 危害性等情綜合判斷，本案顯與貪污治罪條例第12條第1項 「情節輕微」之要件不合。因此，本件關於被告所得不正利 益，依公訴人舉證所顯示之金額，即便由與會人分攤計算， 所推算出金額縱低於5萬元，然被告因接受不正利益，而包 庇本案營造廠得遂其偷工減料之惡行，核其犯罪情節重大， 當無第12條第1項減輕其刑之適用，特此敘明。 ⒑至於被告曾江森雖辯稱互有請客，惟亦自承不能提出收據以 資憑信，且所辯請客與職務無關云云，本無足採，況曾江森 係合建公司人員刻意招待，上開證人亦證稱曾江森有多次先 簽帳再由合建公司人員前去付帳，豈會再由被告曾江森出錢 ；因之，被告所辯各節，尚無礙被告所得不法利益金額之認 定。 ⒒綜上所述，被告曾江森因上開飲宴招待，而置督導責任於不 顧，任由廠商偷工減料，其有違背職務而收受廠商六萬三千 六百六十三元不正利益之行為，亦可認定。 (六)被告郭仲智、曾江森登載不實查核日報表及違背職務之行為 ，與其等接受前開不正利益有對價關係： ⒈甲、乙基地並未依照契約設置換土區，亦未依契約澆灌混凝 土一節，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官履勘現場查證 屬實，並有履勘筆錄及現場照片在卷可稽（見九十一年度偵 字第七七八號履勘及鑑定卷第四十八頁、第四十九頁、第五 十二頁），被告二人亦不爭執，堪信為真實。 ⒉被告曾江森於八十九年九月五日至八日在其職務上所製作之 專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不 實事項後蓋用其職銜章，其後被告郭仲智復在主任欄位上蓋 上其職銜章；另於九十年二月二十三日、二十四日專案管理 查核日報表亦由被告曾江森記載：「甲基地PC澆築混凝土。 」等語，有專案管理查核日報表影本六紙附卷可稽（見九十 一年度偵字第七七八號卷一第七十四頁、第七十九頁），足 見被告曾江森、郭仲智有登載不實事項於其職務上製作掌管 之公文書無訛。 ⒊被告曾江森於九十一年四月三十日東機組調查時供稱：八十 九年九月四日、五日伊均曾至工地，看到合建公司在乙基地 大量挖土，九月六日至八日伊至臺北出差，出差後便直接休 假，至十一或十二日伊到工地，發現乙基地筏式基礎下方約 十公分厚之PC澆築完成，當時就懷疑置換土區2000 PSI PC 可能未澆築或澆築數量不夠，因為如果有完全澆築，速度不 可能這麼快，伊曾將此事告訴郭仲智，郭仲智叫伊不要管那 麼多，只要有做就好了等語（見九十一年度偵字第七七八號 卷三第一三八頁）。再於原審供稱：伊在銷假後到現場檢視 工程有懷疑可能未做或做的數量不足，伊跟郭仲智報告，郭 仲智說伊等不是監造單位，只是專案管理，有做就好，不用 管那麼多等語（見原審卷一第二四九頁）。另於本院前審證 稱：伊出差回來有懷疑乙區沒有澆築，應該有向郭仲智報告 等語（見本院九十五年度上訴字第三０八號卷二第八十二頁 ）。而被告郭仲智於偵查中亦自承與曾江森間沒有私人恩怨 等語（見九十一年度偵字第七七八號卷四第六十八頁）。是 被告曾江森於九十一年四月二十三日至二十五日在調查局人 員及檢察事務官偵訊時，均未供述上情，直至四月三十日始 供承對自己不利之事，顯係深思熟慮後所為，並於審理時為 相同之陳述，其證詞堪認屬實而可採信。 ⒋被告曾江森雖辯稱係依監造日報表而製作查核日報表，其不 知監造日報表是虛偽云云。惟查，其於前揭調查筆錄已供陳 ：「我休假回來，發現乙基地筏式基礎下方約十公分厚之PC 澆築完成時，就懷疑置換土區2000 PSI PC可能未澆築或澆 築數量不夠，因為如果有澆築，速度不可能這麼快。」等語 ；並供承「正常作法，應找施工或監工來問，覺得有問題時 ，選點將十公分厚的PC撬開，馬上就可以發現有無全面澆築 。」等語（見九十一年度偵字第七七八號卷三第一三八頁） 。再於偵查中供稱：伊認為工程一開始，建築師的監工張○ ○只是掛名，實際是合建營造的人，他也有做部分監工，工 程一開始可以說沒有監工，未按圖施作，提供不實監造日報 表給伊，事發後就將責任推給伊等語（見九十一年度偵字第 七七八號卷二第二頁背面、第三頁）。其既於混凝土預定澆 築日後發覺異狀，並知悉該工程實際上等於沒有監工，本應 依其專案管理人員之督導責任，確實查核，以明實情，卻不 為之，參佐上開其與被告郭仲智2人間之對話內容，被告曾 江森因聽取、認知及接受郭仲智所言「在管理工程時，如果 發現有什麼瑕疵，能過關就過關，不要太挑惕，自己的安全 比較重要」等意思表示，參以被告2人分別接受合建公司之 招待，已可佐證被告2人間早即先有包庇合建公司違法施工 之犯意聯絡。 ⒌被告既有專案管理之責任，其於所職掌之「查核日報表」自 應依實查核再記載，卻飾詞而未親自至現場督查審核，已有 不當，自難以其未盡責之行為，作為免責之理由。被告於認 知張○○所提供之監造日報表不實時，猶在其所掌之查核日 報表中，故意以省略方式僅記載施工項目，規避對施工內容 之明確記載，顯以取巧方式達到虛偽記載之目的。至於甲基 地部分，被告曾江森雖辯稱九十年二月二十三日未受通知前 往監工，二十四日適逢休假故未至現場查看，直至九十一年 四月二十三日開挖後才知道有澆灌不實之情形云云。惟先前 已發生乙基地混凝土澆築不實，此次又未通知其至現場查看 ，其於休假回來後，更應謹慎查證，確實履行查驗混凝土之 責任，其卻不為，即在不知有無澆築之情形下，仍於九十年 二月二十三日、二十四日之查核日報表上為虛偽記載，其所 辯不知監造日報表是虛偽云云，亦無可信。 ⒍被告曾江森再於本院前審供稱：查核日報表是伊要到工地看 過後才填寫，因為工地很大，無法到處查看，伊還依據建築 師的監工日報表，且施工日報表主要是陳述工地施工的概況 ，但沒有數量，查核日報表是伊等內部看的。查核日報表製 作好後給主任郭仲智看，如果主任不在伊會代理蓋章，再傳 真到營建署，但本件原審及前審認定的登載不實施工日報表 、查核日報表上郭仲智的章不是伊蓋的，也不是郭仲智拿印 章要伊幫他蓋的。如果是估驗的話伊一定不會幫郭仲智蓋章 ，像這種日報表也有可能是伊幫郭仲智蓋章，但郭仲智會先 看過等語。而被告郭仲智亦供稱：伊常駐花蓮不在臺東，伊 看到的日報表都是一個月或半個月送到花蓮才看到，應該於 八十九年十一月底有一次給伊看比較大的一疊（應該是八至 十一月左右的查核日報表），那一疊伊自己有看一下，發現 內容不是很詳細的數量或材料那些，只是登載今日做了什麼 工作，所以伊就請曾江森代伊蓋章，但伊不確定那幾日是否 由曾江森蓋的等語（見本院九十七年度上更一字第四七號卷 一第一六二頁至第一六五頁）。足認被告曾江森製作完查核 日報表後都會交給被告郭仲智複閱後才蓋章，或於被告郭仲 智複閱後交由被告曾江森幫忙蓋章，則被告二人對於查核日 報表有無按實際工程之施作，應屬了然於胸，益徵被告2 人 間，對於偽造查核日報表有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⒎又被告郭仲智辯稱：有無偽造查核日報表伊不知情，曾江森 證言不可信云云。惟被告郭仲智早於工程開工前即已接受合 建公司招待前往泰國旅遊，其與合建公司之關係可謂更甚於 曾江森，而其復經由曾江森之告知得知乙基地未澆築，卻未 舉發或進行檢驗，仍在該專案管理查核日報表中蓋用職銜章 。況被告曾江森於製作查核日報表後均會交予被告郭仲智複 閱並親自蓋章，如欲被告曾江森幫忙蓋章，亦會先經過被告 郭仲智看過才會為之，已如前述，是其所辯不知情云云，實 無可採。益證被告郭仲智有與被告曾江森有共同登載不實之 事項於職務上所掌之文書而包庇合建公司之違背職務行為。 ⒏再被告郭仲智之辯護人雖辯稱：查核日報表僅記載「乙基地 澆築PC」，無從看出與換土區何關；八十九年九月五日至八 日之監造日報表記載「PC面及換土區澆置作業」，足見曾江 森未將乙基地換土部分登入，無登載不實之行為與故意云云 。惟查，被告郭仲智自承本件工程乙基地置換土區須澆築20 00 PSI PC等情，已如前述，則被告郭仲智殊無不瞭解「乙 基地澆築PC」即為乙基地置換土區澆築PC之理。況被告曾江 森自陳：休假回來，發現乙基地筏式基礎下方約十公分厚之 PC澆築完成時，就懷疑置換土區2000 PSI PC可能未澆築等 語，足證被告曾江森對於其記載：「乙基地澆築PC」等語為 何意甚為明瞭，更何況被告曾江森供稱：係依監造日報表製 作查核日報表等語。再依監造日報表上記載「PC面及換土區 澆置作業」等語（見九十一年度偵七七八號卷一第九十一頁 ）。則被告曾江森豈有不明瞭其查核日報表之記載即為乙基 地置換土區澆築PC之理？又被告郭仲智為光復工務所主任， 對於本工程應澆築PC亦甚為了解，如有疑問自可要求曾江森 說明補載，且其等對於「乙基地澆築PC」一節意義為何從未 有所爭執，亦可得知其等均知為本案關鍵之置換土區澆築PC 之記載，從而辯護人前揭所辯，洵非可採。 ⒐按對於違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背職務之 行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，惟所 謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務 行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背 職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後 ，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職 務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行 為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者 ，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因 公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取 賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務之行 為收受賄賂（最高法院九十五年度台上字第三四一三號判決 意旨參照）。被告郭仲智、曾江森因專案管理之職務先接受 合建公司旅遊招待或飲宴，嗣後知悉合建公司偷工減料而違 背其專案管理督導之責不予查核陳報，與其等因旅遊或飲宴 獲得之不正利益，即有對價關係，堪以認定。 (七)被告郭仲智確有利用職務上之機會，假藉東工處改隸營建署 成立掛牌茶會贊助費用為名，向合建公司詐取五萬元之犯行 ： ⒈證人邱○○於原審迭次證稱：八十九年九月間住都局改為營 建署時，郭仲智有講說要辦慶祝茶會，希望能夠贊助，伊有 把這個問題反應給吳老闆，吳老闆有同意，有交代李○○去 辦等語（見原審卷六第一五七頁、第二九九頁、第三百頁） 。 ⒉證人吳○○於原審亦證稱：邱○○用電話告訴伊說東工處辦 活動要用的，五萬元確實有匯過去給李○○的帳戶；邱○○ 有跟伊講東工處辦茶會需要五萬元贊助等語（見原審卷三第 四十三頁、第四十四頁、卷六第三一０頁）。 ⒊證人李○○於原審迭次證稱：工地主任邱○○跟伊講有跟老 闆說過營建署東工處成立有辦茶會，要贊助五萬元，五萬元 是伊交給郭仲智；伊知道東工處因改隸屬營建署而辦茶會這 件事，伊有拿五萬元在工地工務所給郭仲智，邱○○說有跟 吳老闆反應過，叫伊直接拿五萬塊給郭仲智，五萬元是從工 地零用金拿現金給郭仲智（見原審卷二第一五九頁、卷三第 三十四頁、卷六第三０六頁、第三０七頁）；沒聽過東工處 長陳○○指示過什麼，只是茶會時聽到邱○○說他已經跟吳 ○○聯絡過，說他們要贊助五萬元，叫伊直接拿給郭仲智等 語（見原審卷六第一五三頁）。 ⒋證人李○○復於一○二年一月十七日本院審判期日到庭證稱 郭仲智很少去工地，一個月最多一次而已，他會去工地看一 看，要不然就是跟工地主任一起泡茶，有交付二次錢給郭仲 智，一次是茶會，一次是尾牙，有一次是交給邱○○轉交， 一次是邱○○、郭仲智一同在臺東工地泡茶的地方交付，是 邱○○告訴我他跟公司講好了，請我拿這五萬元出來，不是 公司先付給我，每個月月底要結帳時，會把所有的開銷與賣 廢鐵等收入互抵，再把所有的開銷一起跟公司報帳請款，所 以不一定會把五萬元單獨向公司請款，所以公司匯給我的， 也不會剛好是五萬元等語；並於本院提示第一商業銀行台東 分行李○○名下存摺帳戶交易明細時，明白指出八十九年九 月二十七日三萬元、四萬二千二百三十五元兩筆存款是吳國 華匯入之零用金，復有第一商業銀行台東分行李○○名下存 摺帳戶交易明細表附卷可憑（本院卷第二二○頁、第二四六 頁至第二四八頁），確與證人吳○○所稱有將被告郭仲智索 取之茶費五萬元匯入李○○用以保管公司零用金之帳戶內之 證言，核實相符，益見證人吳○○、邱○○、李○○三人關 於被告有以贊助茶會為由索取五萬元一情，相互符合。 ⒌上開三人之證詞，亦與卷附合建公司之記載九月二十一日茶 會五萬元（用途：營建署東工組成立茶會）之工程零用金收 入支出明細表內容相符（見九十一年度偵七七八號卷二第三 十三頁），足認證人所述有交付郭仲智五萬元等情，應堪採 信。 ⒍被告郭仲智面對證人李○○在本院證稱有於邱○○、郭仲智 兩人一同在臺東工地泡茶時交付金錢等證言時，被告雖飾詞 推稱是邱○○在主導，這筆錢到底是邱○○還是李○○拿走 了，兩種都有可能云云。然關於證人主動提起自調查站詢問 時即供稱曾有當郭仲智面前，親手提交金錢一事，被告郭仲 智並未能為任何辯駁，已見被告情虛。 ⒎反之，證人李○○於本院證言時，固曾稱在工地泡茶間那一 次是將錢交給邱○○、郭仲智，因時間已久，不敢確認，惟 始終證稱有依交代支付茶費五萬元，並按月結帳，並無將責 任推給被告情事。且按證人李○○於原審時已明白證稱有將 錢交給郭仲智；況且，證人係因依邱○○、吳○○指示而從 零用金中提出五萬元，參佐證人李○○除於調查站約詢時即 稱「邱○○說他有向老闆吳○○報告獲准，其後某日（詳細 日期我記不清楚了），恰好在工地見到郭仲智，我即拿五萬 元在工地泡茶間交給他。」（見九十一度偵字第七七八號卷 二第十六頁）而證人於本院時仍堅稱係當邱○○、郭仲智之 面交付金錢，則無論是證人直接交給郭仲智，或因邱○○為 工地主任，李○○乃當郭仲智之面前，將郭仲智之前向邱○ ○索取之錢，先交給邱○○轉交給郭仲智，均無礙李○○有 將錢交給被告郭仲智等基本事實之認定；因之，證人李○○ 所交付金錢之用途，既已明確要交給郭仲智，郭仲智於證人 交錢時，亦在場，則郭仲智否認未收到錢云云，自不可採。 ⒏況上開五萬元係邱文明向吳國華說明被告郭仲智要求贊助茶 會之用，再由吳○○指示李○○交予被告郭仲智，如無其事 ，何以邱○○等三人就此部分之多次證述均屬一致，且邱○ ○、李○○亦不可能從中將此五萬元私入己囊，蓋李○○如 私入己囊，而未交予被告郭仲智，極易為邱○○文明及吳○ ○發覺，而邱○○始終未經手此五萬元，自不可能假藉郭仲 智名義索款而從中截取，上開吳○○、邱○○、李○○一致 之證述，衡情確屬可信，是被告郭仲智所辯未收到五萬元云 云，並不足採。 ⒐被告郭仲智雖辯稱八十九年九月二十一日，其人在花蓮出差 並未到臺東工地。惟證人李○○由於調查站約詢時即稱交付 茶費五萬元之日期，記不清楚了，並於本院證稱合建公司之 工程零用金收入支出明細表關於記載九月二十一日茶會五萬 元（用途：營建署東工組成立茶會）之記載日期，是伊登記 的那天還是伊回想交錢的日期，伊已忘記了等（本院卷第二 四七頁），亦即上開九月二十一日可能是證人李○○登載之 日期，而非交錢之日期；而被告郭仲智於九月二十日當天上 午確在花蓮開會，依證人徐○○所述其與郭仲智當天開會約 近中午時分（本院卷第二四五頁），且證人李○○明白證稱 是在中午時分在工地泡茶間交錢，衡以花蓮、臺東之車程及 李○○所述可認被告郭仲智收取上開五萬元之時間，並非八 十九年九月二十一日當天。因此，亦不能依被告有於九月二 十一日在花蓮市出差開會遽予以否認其收受五萬元之事實。 本案關於被告收錢之時間、地點，經綜合證人李○○等人之 證言，及上開明細表之記載與公司匯款之相關時間予以分析 ，應可認定係在九月二十一日之前某日中午時許，在合建公 司岩灣新村工地辦公處所泡茶間。 ⒑辯護人另辯稱縱假設被告有收到五萬元，惟該五萬元僅為贊 助款與被告職務無關云云。 ⑴按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會 詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會 ，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」， 係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言。其所利用者 ，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之 機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（ 最高法院九十四年度台上字第三七九號、九十八年度台上字 第四七八九號判決意旨參照）。 ⑵證人即東工處處長陳○○於原審迭次供稱：伊並未要郭仲智 向廠商要求掛牌費用與尾牙費用，而且郭仲智已經證明伊並 沒有這樣要求他；郭仲智向合建公司收取所謂的贊助五萬元 ，是伊在這個案件被起訴後，在法庭上才知道的，在這之前 都不知道等語（見原審卷一第二七二頁、卷四第二七九頁、 卷七第二百七十三頁）。 ⑶證人林○○於原審證稱：八十九年由臺灣省政府住都局改制 為營建署時有舉辦慶祝茶會，但伊沒有聽到要廠商贊助茶會 的費用等語（見原審卷六第一四九頁）。 ⑷承上，本件東工處改隸營建署雖有舉辦成立掛牌茶會，然東 工處長陳○○並未要求被告郭仲智向廠商索取贊助費用，亦 不知被告郭仲智向廠商索取贊助費用，被告郭仲智亦未將向 合建公司取得之五萬元交由陳○○舉辦掛牌茶會，則被告郭 仲智為光復工務所主任，於知悉東工處將由臺灣省政府住宅 及都市發展局改隸營建署，並舉辦成立掛牌茶會後，竟利用 其職務上監督岩灣新村工程之機會，向合建公司詐稱東工處 改隸要舉辦茶會須其贊助，經邱○○告知吳○○，致吳○○ 誤以為須為贊助而陷於錯誤，而同意贊助茶會五萬元，並囑 合建公司之監工李○○在岩灣新村工地交付被告郭仲智贊助 茶會之五萬元，被告郭仲智並因而詐得上開五萬元，已可認 定。 ⑸上開五萬元係合建公司誤為贊助茶會之用，與本件工程之施 作無關，非屬賄賂之財物，而屬被告郭仲智詐取之財物；從 而，依前揭說明，足認被告郭仲智顯有利用職務上之機會詐 取財物甚明。 (八)被告曾江森有違背職務未督導合建公司依合約使用選定之磁 磚部分： ⒈ 按岩灣新村新建工程於九十年四月二十七日、九十年五月 十八日之施工協調會及該次協調會事後以【備忘錄】方式 確認選定使用信益陶瓷公司出產之Y9E21-Y9E23系列之三合 一色系4.5×9.5公分之無釉岩面磚（每才六十五元）作為 岩灣新村工程外牆磁磚，有該次之會議紀錄、備忘錄在卷 可憑（見九十一年度偵字第七七八號卷六第一八四頁、卷 九第八十七頁）。 ⒉被告曾江森有參加該協調會並為會議紀錄，且有於【備忘錄 】上簽名，是其辯稱當日僅選顏色未選廠牌，自無可信。且 其為專案督導，只要確實查核即可知悉有無使用指定之廠牌 、規格（盛裝磁磚之紙箱上必有廠牌、規格之記載），佐以 證人黃○○所證稱「材料送給監造人審查時候，應該要送磁 磚樣本，監造人審查以後，要送給我們審定的時候，應該要 把資料送給我們審定，這個資料當然包括磁磚樣本在內…專 案管理要不定期去抽查…。」「專案管理人員應該去抽查看 所使用的磁磚是否符合契約的約定。」（本院卷第二四一頁 、第二四三頁）足認被告辯稱「有釉」、「無釉」難從外觀 查知，乃屬推卸之詞。 ⒊承上，被告曾江森於九十年十一月間岩灣新村工程外牆開始 施工時，未確實督導合建公司使用已選定之磁磚，任其使用 較低價（每才十四．五元）之磁磚並順利請款，此部分亦有 違背職務之處。 (九)揆諸前揭說明，被告郭仲智承辦本案工地專案管理時，先接 受招待而獲得出國旅遊之不正利益，被告曾江森亦於派駐工 地時接受飲宴之不正利益，嗣被告二人知悉乙基地未施作竟 違背職務未予督導查報，被告郭仲智於事後再利用其職務上 之機會詐得五萬元，被告曾江森再於附表編號二以後之時地 連續接受包商飲宴招待之不正利益，嗣又違背職務任由合建 公司採用非選定之低價磁磚之犯行，事證明確，均應依法論 科。 (十)至於被告曾江森於本院前審請求傳喚證人周○○以證明案發 時要查置換土區有無澆置時，合建公司老闆有告訴員工說圖 面不能給東工處的人看，如果給東工處的人看，就知道他們 沒有做置換土之事實縱屬實情，亦僅能證明案發時合建公司 老闆告知員工不能提供圖面給東工處之人之事實，為管控施 工資料流出之措施，尚無從以此證明被告曾江森不知未澆置 混凝土一事，本無傳喚證人周○○之必要，況此部分，於本 院更審時未再要求傳訊，且核無必要依職權傳喚，併此敘明 。 三、論罪科刑部分： (一)查被告郭仲智、曾江森行為後，刑法業於九十四年二月二日 修正公布，並於000年0月0日生效施行，關於刑法變更 後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第二條第一項「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「 原則從舊、例外從輕」以為決定；且比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適 用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同 之新舊法，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨 可資參照。茲就本案涉及之新舊法比較部分，說明如下： ⒈公務員之定義：修正前刑法第十條第二項規定「稱公務員者 ，謂依法令從事公務之人員」，修正後同條項則規定為「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。…」，並於九十五年七 月一日施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較之 前嚴格，新舊刑法就公務員之範圍既因此而有變動，自屬犯 罪後法律有變更；而貪污治罪條例第二條前段原規定「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」， 亦於九十五年五月三十日修正公布為「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷」，並於同年七月一日施行，以配合刑法 上開公務員定義之修正，亦即採與刑法相同之公務員定義， 同屬法律有變更，自應為新舊法之比較適用，惟經新舊法比 較結果，被告郭仲智、曾江森於行為時，本為舊法所定之依 據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第 一款所定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之 人員業如上述，是無論依修正前、後刑法第十條第二項之規 定，被告二人均係公務員，並無有利或不利之情形，自應依 刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法第十 條第二項及貪污治罪條例第二條前段之規定。 ⒉罰金刑部分：貪污治罪條例第四條第一項之罪，法定刑設有 得併科新臺幣一億元以下罰金；第五條第一項之罪，法定刑 設有併科新臺幣六千萬元以下罰金之規定，依刑法第十一條 前段規定，刑法有關罰金最低數額之規定，自仍有其適用， 而刑法第三十三條第五款關於罰金之最低數額部分，修正前 刑法係規定罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀 元與新臺幣間之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例 」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以銀 元一元折算新臺幣三元外，並將七十二年六月二十六日以前 修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則 不再提高倍數；而修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑 提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，是貪污治罪條 例第四條第一項之罪之罰金刑最低數額，既較諸修正前提高 ，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經 比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第二條第一 項前段規定，均應適用修正前刑法第三十三條第五款之規定 。 ⒊連續犯、牽連犯部分：刑法第五十六條連續犯、第五十五條 牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於 九十五年七月一日施行，則被告二人之犯行，因行為後新法 業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯。 ⒋共犯部分：刑法第二十八條有關共同正犯之規定，修正前正 犯定義係為共同「實施」犯罪，依刑法修正立法理由，修正 前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行（三 十一年院字二四０四號解釋參照），範圍較廣；修正後刑法 第二十八條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。 依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」 而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為， 是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備 犯之共同正犯。準此，修正前、後之刑法就共同正犯之範圍 既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正， 應有新舊法之比較適用（最高法院九十六年度台上字第九三 四號、第一三二三號判決意旨參照）。查被告郭仲智、曾江 森間，就上揭公務員登載不實文書犯行，乃係基於共同犯罪 之意思，而實行犯罪構成要件之行為，無論依修正前、後之 刑法第二十八條規定，均構成共同正犯，是修正後刑法第二 十八條規定對被告二人並無較為有利之情形，依刑法第二條 第一項前段規定，仍應適用修正前刑法第二十八條規定論處 。 ⒌定應執行刑部分：刑法第五十一條第五款原規定宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾二十年。修正為宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年。依新法第二條第一項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法定其應執 行之刑。 ⒍經綜合比較被告行為後之法律變更，均以修正前之規定對於 被告二人較為有利，或無有利、不利之情形，依刑法第二條 第一項前段，皆應適用被告前揭行為時即修正前刑罰相關規 定論處。另按褫奪公權為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑 與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑綜合比較結 果，認應適用修正前刑罰規定論處時，依從刑附屬於主刑之 原則，自不得就新舊法予以割裂適用，故應一律適用修正前 之舊法（最高法院九十年度台上字第四五二六號判決意旨參 照）。 ⒎末按刑法第二條第一項所稱之「法律變更」與法律修正之概 念尚屬有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰 」 有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯 罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法，而比較 適用新法或舊法之問題；如新舊法處罰之輕重仍然相同（例 如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之 情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適 用原則，即適用現行有效之裁判時法論處。查刑法第十一條 於九十五年七月一日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅 係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍，由原規定之「 其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰 或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結 果，故無新舊法比較之問題。 (二)核被告郭仲智所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之 違背職務收受不正利益罪、第五條第一項第二款之利用職務 機會詐取財物罪，及刑法第二百十三條之公務員登載不實文 書罪。被告曾江森所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第 五款之違背職務收受不正利益罪及刑法第二百十三條之公務 員登載不實文書罪。 (三)次按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟科刑之判決，得 就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑 事訴訟法第二百六十八條、第三百條之規定甚明。是法院之 審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一 之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一 ，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或 犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之， 起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本 社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事 實之同一性，仍得自由認定事實，逕行變更檢察官所認定之 罪名。本件檢察官起訴書記載被告郭仲智向合建公司取得五 萬元部分，認係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背 職務收受賄賂罪云云。惟本院審理結果，被告郭仲智係利用 其職務上監督岩灣新村工程之機會，向合建公司詐稱東工處 改隸要舉辦茶會須其贊助，而向合建公司詐得五萬元，該五 萬元與其監督之事務無關，應屬利用職務機會詐取財物罪。 本院認定之基本社會事實，與檢察官起訴請求確定被告郭仲 智係「不法取得財物」之行為違法性而科處刑罰之基本社會 事實，係屬同一事實。本院自得變更起訴法條而為審究。又 被告郭仲智所犯利用職務機會詐取財物罪，因其詐得之財物 僅為五萬元，且情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第十二條 第一項之規定減輕其刑。 (四)又被告郭仲智、曾江森就所犯公務員登載不實文書罪（乙基 地部分）間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又 被告曾江森多次違背職務收受不正利益，及二次公務員登載 不實文書之犯行，行為時間緊接，所犯均屬構成要件相同之 罪，均顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第五十六條 連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（貪污治罪條例第四條 第一項第五款之罪法定刑無期徒刑除外）。再被告郭仲智、 曾江森所犯前開違背職務收受不正利益罪與公務員登載不實 文書罪間有方法、結果之牽連關係，屬牽連犯，均應依修正 前刑法第五十五條之規定，被告郭仲智從重論以對於違背職 務收受不正利益罪，被告曾江森論以連續對於違背職務收受 不正利益罪。另被告郭仲智所犯前開違背職務收受不正利益 罪與利用職務機會詐取財物罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。 (五)按自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，經被告 聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利， 情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、 訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及 事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與 迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第七條定有明文。而 上開規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定 之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，然其前提要件應由 被告聲請。 ⒈本院於一○一年三月二十九日準備程序整理爭點時，諭知被 告郭仲智是否依刑事妥速審判法第七條之規定聲請酌減其刑 ，有本院準備程序筆錄在卷可按（見本院卷第一○三頁）。 被告郭仲智迄至本件宣判時，均未具狀聲請依前揭規定酌減 其刑，其辯護人雖於101年之8月3日所具之「刑事爭點整理 狀」之末段記載「三、關於『刑事妥速審判法第7條酌量減 輕其刑之適用』部分：…若仍認被告涉犯刑章，請准依該條 規定，酌量減輕其刑。」（本院卷第一八二頁）然該「刑事 爭點整理狀」係由辯護人製作，並無被告郭仲智之簽名或印 文，難認被告已提出聲請；再揆以被告自始均否認犯罪，並 於本院訊問量刑意見及最後陳述時，均主張其為無罪，足信 其自始即無聲請法院依上開規定審酌是否酌減其刑之意；況 且，本案自繫屬以來，關於被告郭仲智部分之審理均無不當 延宕，庭期之進行主要是配合被告一再聲請調查對其有利之 證據，並迭經更審，核其情節，難認就被告郭仲智部分，有 依刑事妥速審判法第七條之規定酌減其刑之餘地。 ⒉被告曾江森在偵查中即承認有接受招待飲宴之情事，雖尚難 認其在偵查中自白犯罪，然其業於本院前審判決前之一百年 五月三十日即具狀聲請依刑事妥速審判法第七條之規定酌減 其刑（見本院九十九年度上更㈡字第二八號卷第一七三頁） 。因之，就被告曾江森部分，基於刑事妥速審判法第七條第 一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指 如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長 期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再 無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而 言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項 」第七點之(六)）。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「 被告個人事由所造成」者，始與前開規定相當（最高法院一 百年度台上字第一一九四號判決意旨參照）。本件經檢察官 起訴後，自九十一年六月二十一日繫屬於臺灣臺東地方法院 ，迄今已逾八年，而被告曾江森於審理中並未逃亡而經通緝 ，且其於法院傳訊時均到庭就審，並無阻撓訴訟程序之進行 ，本案訴訟程序之延滯，關於曾江森部分，尚難認可歸責於 被告曾江森。本院基於刑事妥速審判法保障人權及公共利益 ，維護被告受迅速審判權利之立法本旨，且本案雖屬繁雜， 然就其複雜程度而言，法院審理逾十年未能確定，仍有延宕 ，本院認被告曾江森受迅速審判之權利，確實已經在本件冗 長之訴訟程序中受到侵害，且情節重大，爰酌量減輕其刑。 (六)爰審酌被告郭仲智、曾江森身為公務員，理應廉能自守，竟 違背職務收取不正利益，及利用職務機會詐取財物，敗壞風 紀及官箴；本件工程施工品質影響將來住戶生命身體安全， 仍任由包商偷工減料，被告郭仲智、曾江森所獲得不正利益 及詐得財物之多寡，兼衡被告郭仲智、曾江森之素行、智識 程度、犯罪之動機目的、所生危害程度，及犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，被告郭仲 智部分並定其應執行之刑。又貪污治罪條例第十七條對於褫 奪公權之期間，即從刑刑度如何，並無明文，是依本條例宣 告褫奪公權者，仍應適用修正前刑法第三十七條第一項、第 二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。從而被告 郭仲智、曾江森既分別量處有期徒刑十年六月、四年及十一 年，自應依貪污治罪條例第十七條、修正前刑法第三十七條 第二項規定，分別諭知褫奪公權六年、三年及六年，以示懲 處。再被告郭仲智詐取之五萬元部分，應依貪污治罪條例第 十條第一項規定，予以追繳並沒收之，如全部或一部無法追 繳，應以其財產抵償之。被告郭仲智、曾江森雖有接受款待 收受不正之利益，然不正利益不在追繳、沒收之列（最高法 院七十四年度台上字第一三五五號判例參照），爰不為追繳 沒收之諭知。 (七)又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者， 得減輕其刑，同條例第八條第二項固定有明文。惟該條所謂 「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件 事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查 中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而 獲邀得減輕其刑之寬典（最高法院八十九年度台上字第五二 五二號判決意旨參照）。被告曾江森雖於偵查中供述乙基地 可能未施作，然對其虛偽登載之行為及甲基地、磁磚偷工減 料之事則未予供認，依上說明，其在偵查中部分之承認與「 在偵查中自白者」之要件有違，尚難依貪污治罪條例第八條 第二項減輕其刑。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以： (一)被告郭仲智於⑴九十九年六月十五日凌晨一時及六月二十日 或七月十二日中之某一日，在高雄市「綠緣庭餐廳」、臺東 市「臺東人KTV」接受吳○○之飲宴，而獲得消費額二萬元 、三萬八千元之不正利益。⑵九十年一月間收受辦理尾牙補 助款二萬元，獲得二萬元賄款。⑶九十年二月八日至十三日 接受合建公司之招待前往泰國旅遊，獲得四萬一千七百元之 不正利益。因認此部分亦有違背職務收受賄賂、不正利益之 犯行。 (二)被告郭仲智與曾江森行使登載不實之查核日報表，涉有刑法 第二百十六條、第二百十三條之罪嫌。 二、訊據被告郭仲智、曾江森均否認前揭犯行，均辯稱：查核日 報表是只供留存工務所之資料，與請款無關，亦無行使之事 實等語。被告郭仲智另辯稱：⑴伊於八十九年六月十四日、 十五日在臺北出差，並於六月十四日住於臺北市○○路之碧 瑤大飯店，於六月十五日為遷出登記，怎麼可能於六月十五 日凌晨一時到高雄接受吳○○之招待。又八十九年六月二十 日部分僅有合建公司之工程請款單，並未附有收據，是否確 有其事，已使人起疑，且八十九年六月二十日伊在花蓮上班 ，並未出差到臺東。至於七月十二日部分，則無任何證據顯 示有招待之事實。⑵伊自八十九年十二月起即未任該工程之 專案管理，九十年二月間出國之事與職務無關。⑶伊未曾收 受尾牙補助款二萬元等語。經查： (一)在高雄市「綠緣庭餐廳」飲宴部分： 證人吳○○所稱在「綠緣庭餐廳」招待之時間為八十九年六 月十五日凌晨一時，有綠緣庭餐廳信用卡刷卡單在卷可稽。 惟被告郭仲智於八十九年六月十四日至十五日至臺北市參加 國防部「僑愛新村改建工程」研討會，並於六月十四日住於 臺北市○○路之碧瑤飯店，至六月十五日始辦理退房，有被 告丁○○提出之差旅報告表、員工出差請示單及碧瑤飯店旅 客名單在卷可按（見本院九十五年度上訴字第三０八號卷第 一八０頁至第一八三頁），是被告郭仲智辯稱其不可能於是 日至高雄接受招待，應可採信。 (二)在臺東市「臺東人KTV」部分： 在合建公司八十九年六月二十六日之工程請款單上係記載 八十九年六月二十日在台東人KTV消費三萬八千元，其中 八十九年六月二十日支出一萬元，七月二十五日支出二萬 八千元，並記載「無收據」，有該工程請款單在卷可按（ 見九十一年度偵字第七七八號卷二第六十二頁）。是此二次 之消費均無收據，是否屬實，已有疑慮，況七月二十五日之 支出，竟於六月二十日報帳，亦屬無稽。而證人李○○於原 審亦證稱，該筆帳不是伊所經手等語（見原審卷七第二十八 頁），自難僅憑上開合建公司工程請款單之記載，即認被告 郭仲智接受招待獲取不正利益。 (三)九十年一月間收受二萬元及九十年二月間至泰國旅遊部分： 經查： ⒈臺東縣岩灣新村新建工程之專案管理係於八十九年二月招標 前交由光復工務所辦理，於八十九年十二月改由臺東工務所 辦理專案管理工作，有內政部營建署九十二年三月二十四日 營署工務字第0000000000號函、九十二年四月四日營署工務 字第0000000000號函在卷可按（見原審卷四第一一０頁、第 一四五頁）。而被告郭仲智自八十九年五月一日為都局改制 後之營建署東區工程處花蓮工務所主任兼光復工務所主任， 至九十一年三月十五日調臺東縣政府工務局下水道課課長， 是自八十九年十二月起即未擔任該工程之專案管理。 ⒉又邱○○於原審證稱：郭仲智純粹是伊邀他去的，因為他已 經不在這個工地，因要帶邵從仁出國怕會不好意思，才一併 邀郭仲智出遊，郭仲智本以小孩要辦理轉學為由拒絕前往， 伊力邀後才出國等語（見原審卷六第二九八頁），而被告郭 仲智果於二月十一日先行返國，並未全程參加，亦有入出境 資料可證（見九十一年度偵字第七七八號卷一第十二頁）， 足見被告郭仲智該次出國與其職務無關，僅基於同學情誼而 前往，此接受招待與職務並無對價關係，亦無有事先期約之 證據。 (四)另公訴意旨所稱被告郭仲智有於91年1月15日收受二萬元， 惟該時間點時，被告已非專案管理，已難認與被告之職務有 何對價關係；況且，認2萬元之支出項目、用途說明均載稱 「東工處尾牙」、「東工處尾牙贊助金」（見九十一年度偵 字第七七八號卷四第一○七頁），其用途已特定，難認與被 告個人職務有對價關係。 (五)被告郭仲智與曾江森行使不實之職務上掌管之查核日報表部 分： 光復工務所製作之岩灣新村新建工程之查核日報表，係為填 寫工地施工情形，僅留存於工務所備查即可，有內政部營建 署於九十八年四月十三日營授南字第0000000000號函在卷可 按（見本院九十七年度上更一字第四七號卷二第二三五頁） ，核與被告郭仲智、曾江森所辯僅留存工務所未行使之事實 相符。故被告郭仲智、曾江森登載不實之查核日報表應尚未 達行使之程度，被告郭仲智、曾江森此部分之犯行尚難認定 。 (六)綜上所述，公訴人起訴上開犯行，或無證據，或與職務無關 ，惟公訴人認此部分之犯行與前開有罪部分有裁判上一罪之 關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、撤銷改判理由： 原審論處被告郭仲智、曾江森罪刑，固非無見，惟查： (一)被告郭仲智、曾江森行為後，關於公務員之定義因刑法第十 條及貪污治罪條例第二條之修正，已有改變，原審未予說明 被告郭仲智、曾江森是否仍具有公務員身分，已有未洽。 (二)被告曾江森部分： ⒈原審認其於八十九年五月間接受合建公司招待至泰國旅遊獲 得不正利益八萬零五十八元，惟未說明其計算基礎，有判決 不備理由之情形。 ⒉在「綠緣庭餐廳」、臺東市「臺東人KTV」飲宴部分，被告 郭仲智在原審已提出不在場證明並爭執工程請款單之證明力 ，原審未說明其不採理由，亦有違誤。 ⒊被告郭仲智自八十九年十二月起即未負責系爭工程之專案管 理，原審仍認定其於九十年二月接受合建公司至泰國旅遊部 分與職務有關，亦屬有誤。 ⒋原審認郭仲智於八十九年九月二十一日收受五萬元係慶祝茶 會之特定用途與職務無關，而排除在收受賄賂之列。然未考 量其係基於利用職務上之機會詐取財物，故原審認被告郭仲 智此部分不構成犯罪，尚有未洽。 (三)被告曾江森部分： ⒈被告曾江森對其自八十九年八月二十九日起至九十年十二月 三十日止受邀飲宴雖不爭執，然抗辯並非僅其受邀，不能將 全部金額由其承受等語。原審未考量附表之金額應非只被告 一人獨自享用，雖時間已久，難以考證幾人一同用餐或飲酒 作樂，然仍應審酌被告之利益，扣減他人應分攤之金額。 ⒉原審認被告曾江森在八十九年九月五日至八日及九十年二月 二十三日、二十四日之查核日報表為不實之登載，惟未認定 其係連續或接續行為，亦有未合。 ⒊檢察官認被告曾江森已於偵查中自白請求減刑，原審未說明 未減刑之理由，亦屬有誤。 (四)光復工務所製作之岩灣新村新建工程之查核日報表，係為填 寫工地施工情形，僅留存於工務所備查即可，已如前述，是 被告郭仲智、曾江森登載不實之查核日報表應尚未達行使之 程度，原審前揭認定被告郭仲智、曾江森均涉犯行使公務員 登載不實文書罪，容有未洽。 (五)被告郭仲智、曾江森上訴否認犯行，固無可採，惟原審判決 既有可議，即無可維持，仍應撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前貪污 治罪條例第二條前段、貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五 條第一項第二款、第十條第一項、第十二條第一項、第十七條， 刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十三條、修正前 刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款 、第八款、第三十七條第二項，刑事妥速審判法第七條，判決如 主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 刑事庭審判長法 官 何方興 法 官 張宏節 法 官 黃玉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 書記官 黃琪瑋 附表：戊○○飲宴時間、地點、金額（合建公司工程零用金收入 支出明細表記載曾先生聚餐部分，以下稱明細表） ┌─┬────┬─────┬───┬─────────┐ │編│時 間│地 點│金 額│備 註│ │號│ │ │（元）│（明細表、收據附於│ │ │ │ │ │九十一年度偵字第七│ │ │ │ │ │七八號卷二之頁碼）│ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 1│89.08.29│不詳 │15,200│32頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 2│89.10.13│不詳 │ 9,000│34頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 3│89.12.29│不詳 │11,000│42頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 4│90.01.21│佳音小吃部│30,000│43頁至46頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 5│90.01.31│你會紅KTV │126,00│43頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 6│90.02.01│新生路燒烤│ 2,100│43頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 7│90.03.09│佳音小吃部│ 9,500│47頁至49頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 8│90.06.13│不詳 │12,800│52頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ 9│90.09.15│不詳 │ 1,690│53頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │10│90.10.02│不詳 │ 2,720│53頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │11│90.10.16│不詳 │ 1,400│53頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │12│90.10.31│不詳 │21,480│53頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │13│90.11.20│不詳 │ 1,680│54頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │14│90.11.30│不詳 │15,200│54頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │15│90.12.06│不詳 │2,300 │54頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │16│90.12.11│不詳 │ 400│55頁 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │17│90.12.11│源億小吃 │ 1,970│55頁 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │18│90.12.27│福星小吃部│總計：│55頁至61頁，發票3 │ │ │報帳 │ │35,800│紙、簽單2紙、29日 │ │ │ │ │包括：│之發票部分有支出證│ │ │12.18 │ │6,600 │明單1紙載明簽單遺 │ │ │12.19 │ │18,000│失，可推論消費日期│ │ │12.29 │ │7,000 │應在27日之前，另 │ │ │ │ │ │4200元部分發票影本│ │ │ │ │ │未附卷。 │ ├─┼────┼─────┼───┼─────────┤ │ │90.12.30│不詳 │ 4,150│55頁 │ │19│ │ │ │ │ └─┴────┴─────┴───┴─────────┘ 合計190,990元 附錄本案判決論罪科刑之法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。