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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上訴字第190號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　江益文 選任辯護人　吳明益律師 被　　　告　黃榮成 選任辯護人　林政雄律師 　　　　　　許嚴中律師 被　　　告　李裕煌 選任辯護人　陳昭文律師 　　　　　　李殷財律師 被　　　告　楊逸民 　　　　　　鄭朝議 　　　　　　王俊強 前列三人共同 選任辯護人　邱一偉律師 被　　　告　侯逸東 選任辯護人　曾泰源律師 被　　　告　李進成 　　　　　　吳長泰 前列二人共同 指定辯護人　林武順律師 被　　　告　山川國際營造有限公司 代　表　人　王俊強 上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法 院100年度訴字第313號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6059號、100年度 偵字第283號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於被告江益文涉犯偽造文書罪部分及被告楊逸民、鄭朝 議涉犯違背職務行賄罪部分均撤銷。 江益文公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。 楊逸民、鄭朝議共同非公務員對於公務員，關於違背職務之行為 交付賄賂，楊逸民處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權叄年；鄭朝議 處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。 其他上訴駁回。 事 實 一、江益文原係花蓮縣光復鄉公所（下稱光復鄉）建設課約僱人 員，負責經辦該鄉公用工程，為依法令服務於地方自治團體 所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。緣光復鄉於民國 96年間受經濟部水利署第九河川局（下稱九河局）委託辦理 「花蓮縣砂荖及富田堤段環境改善工程」（下稱改善工程） ，並由山川國際營造有限公司（下稱山川公司）標得工程標 （實際負責人楊逸民，再與卓恩實業有限公司【下稱卓恩公 司】訂立合作協議書），江益文為光復鄉派任該工程之監工 人員。該工程就其中之防汛道路部分，詳細價目表與設計圖 係鋪設30公分碎石級配，施工單位就級配之進貨量應為2,42 4立方公尺，方能鋪設如詳細價目表所載之8,080平方公尺防 汛道路，然於施作期間，負責現場施作之李進成、吳長泰（ 為卓恩公司之施作人員，前開2人此部分被訴幫助經辦公用 工程浮報價額均無罪，詳後述）開挖改善工程防汛道路時， 發現該防汛道路下方原本即有碎石級配，若依改善工程之設 計圖說施工，即進貨2,424立方公尺之碎石級配加以鋪設， 防汛道路將高過路邊排水溝的高度甚多，經吳長泰建議及李 進成與承包改善工程工程標之楊逸民（此部分所涉經辦公用 工程浮報價額罪嫌部分無罪，詳後述）商議後，決定將原有 防汛道路下方之碎石級配以推土機翻起，再摻入新進料的碎 石級配混合後之方式加以鋪設，李進成即指示吳長泰採行此 施工法，並交由吳長泰告知負責工程監工之江益文，江益文 得知後亦表示同意此施工法，李進成、吳長泰遂依此方式施 作防汛道路，並僅進料204立方公尺新的碎石級配，混合舊 有的碎石級配鋪設防汛道路。江益文明知李進成、吳長泰就 防汛道路鋪設進料的碎石級配數量僅204立方公尺，並未達 詳細價目表與設計圖的8,080平方公尺即2,424立方公尺，竟 未實際到場檢視進料情形，亦未核對進貨數量，而基於公務 員登載不實之犯意，將防汛道路施工單位自97年2月17日起 至同年月23日止，每日進料且各鋪設完成1,000平方公尺之 碎石級配，及於97年2月24日進料且鋪設完成1,080平方公尺 之碎石級配等不實事項，於上開期間在光復鄉公所內，接續 登載於其職務上掌管製作之監工日報表公文書上，並在監工 人員欄位上蓋章，足以生損害於光復鄉對於工程管理之正確 性。 二、系爭改善工程之工程標案，由擔任實際負責人之楊逸民以山 川公司名義標得，並由楊逸民與稱其為乾爹之鄭朝議負責執 行。楊逸民明知向禾瑞國際有限公司（下稱禾瑞公司）購進 系爭改善工程中堤頂欄杆所需之淺色硬實木（下稱系爭木料 ）有腐朽及破損之情形，仍用以施作堤頂欄杆。嗣於97年3 月27日，花蓮縣政府工程施工查核小組查核系爭工程後指出 系爭木料有腐朽及破損之情形，光復鄉公所即由建設課長林 志祥成立工程督導小組查核堤頂欄杆部分，經林志祥指出系 爭木料中有多數淺色硬實木必須拆除更換，楊逸民、鄭朝議 為求系爭木料驗收合格，要求林志祥前往禾瑞公司位在臺中 地區之工廠進行廠驗後，雖經鄉長黃榮成及課長林志祥同意 更換使用另批木料施作系爭改善工程中堤頂欄杆所需之淺色 硬實木，惟後續使用之木料品質仍不佳，且楊逸民、鄭朝議 亦未將不符規定之木料全數更換，經光復鄉公所工程督導小 組查驗後，認為尚有嚴重缺失。嗣後於97年10月6日至8日進 行驗收時，仍認為堤頂欄杆703樁中有544樁呈現腐朽及破損 等缺失，而山櫻花樹亦有42株樹幅未達契約標準。楊逸民、 鄭朝議為求系爭木料驗收合格，竟共同基於對於違背職務行 為交付賄賂之犯意聯絡，於97年10月8日後某周五晚間8時許 ，一同前往承辦系爭木料工程督導小組之林志祥住處，為求 林志祥違法通過驗收工程，於向林志祥表達希望按現狀即不 列缺失之方式儘快驗收通過後，以送酒（內裝高梁酒2瓶） 之名義交付內裝新台幣（下同）20萬元現金之賄款與林志祥 收受。嗣經林志祥事後發現除高梁酒外尚有20萬元現金後， 旋即退回予楊逸民、鄭朝議。 三、案經法務部調查局東部地區機動工作站（下稱東機組）移送 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 一、程序部分 （一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況 者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例 外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相 關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為 判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴 訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人 之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳 喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直 接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反 對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判 外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當 行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一 般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審 判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判 外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之 特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等 陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其 不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據 ，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢 察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定 ，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功 能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格， 而作為認定事實之證據資格（最高法院94年台上字第2507 號、95年台上字第2515號判決參照）。被告江益文及其辯 護人對李進成、吳長泰（楊逸民部分未經本院引用為有罪 之證據，不予論述）於東機組供述，被告楊逸民、鄭朝議 及其等辯護人對林志祥（李進成、吳長泰、江益文、林志 祥、巫宥興部分未經本院引用為認定有罪之證據，故不予 論述）於東機組供述認無證據能力。經查，證人即共同被 告李進成、吳長泰及證人林志祥業經原審依法傳喚到庭， 依證人詰問程序施以交互詰問，且其等於原審之證述與警 詢之證述已有不符，衡諸前揭最高法院判決意旨，應認被 告之對質詰問權已獲保障，且核證人李進成、吳長泰、林 志祥於東機組接受詢問時，渠等筆錄製作過程，並無違法 取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述既與案發時間較 近，記憶較為清楚，蓋係出於供述者之真意，證詞較未受 影響，具有信用性，是以證人李進成、吳長泰、林志祥於 東機組接受詢問時之證述，應具有證據能力。 （二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件 判決有罪部分所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯 護人經本院於審判期日提示後均表示無意見，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭供述證據資料均有證據能力。 （三）此外本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具 有關聯性，且查無事證足認係公務員違背法定程序所取得 ，堪認均有證據能力。 二、實體部分： （一）被告江益文偽造文書部分 １、訊據被告江益文矢口否認有何公務員登載不實之犯行，辯 稱略以：伊雖有上開登載不實之事實，但無犯意，且僅製 作並未提出以行使云云。辯護人辯護意旨略以：被告對系 爭工程一向嚴予把關，並未同意吳長泰、李進成以少量碎 石級配摻入舊有碎石級配後，再進行舖設工程之情事，原 審僅以共同被告吳長泰一人之指述及係由吳長泰轉知之同 案被告李進成之供述為據，此外並無其他證據可認被告有 「浮報碎石級配數量」之同意，且前開2人對被告之嚴格 把關有挾怨報復之可能，其等間多處互相矛盾之證述自不 足採信，被告江益文既未同意其等施作方式，當無可能在 「明知」進料不足之情形下，依然根據施工日報表不實之 記載，轉而登載於其職務上掌管之監工日報表上之犯行， 且被告江益文於前開改善工程施工監工期間，因公務繁忙 ，同時兼辦數十項工程與業務，本難期待全程監督廠商進 料與用料，因信任廠商確有按圖施工，方抄錄在監工日報 表上，雖登載之事項與事實有間，並非明知廠商有「偷工 減料」之事實，但究無「明知」而登載不實之犯行，而刑 法第213條不實登載公文書罪之成立係以被告「明知」不 實事項為前提，倘公務員並不知悉上情，僅係便宜行事， 以施工日誌之數量抄錄於「監工日報表」，似尚難以該罪 相繩，且被告登載之監工日報表並未作為廠商請款之依據 ，即被告並未提出行使，並無行使該登載不實文書之犯行 可言等語。 ２、惟查： ⑴被告江益文於系爭改善工程施工期間係擔任光復鄉公所指 派到現場之監工人員，負有查核施工單位施工狀況，並將 之登載於監工日報表之職務，業經其坦承在卷，並有經其 記載之監工日報表附卷可稽，堪信為實在。而工程施工單 位依據其施工之情形製作施工日報表，為免有施工、登載 不實等情形，方設置監工單位，故監工日報表係供檢驗施 工情況之重要文書，不需提出作為任何請求，該登載不實 即已造成損害，堪予認定。 ⑵本件依據改善工程防汛道路之設計，係鋪設30公分深的碎 石級配，面積為8,080平方公尺，此有改善工程預算書所 附之詳細價目表與設計圖在卷可稽（見東機組卷二證據61 詳細價目表第1頁、東機組證據卷二證據62圖1 3/21）。 至有關改善工程防汛道路下方原本即有碎石級配，其後施 工單位之李進成、吳長泰僅進料碎石級配204立方公尺， 而由吳長泰在施工日報表上記載符合施工圖說之碎石級配 進料量，並將新、舊碎石級配混合後加以鋪設，吳長泰並 將施工日報表每星期交給被告江益文供查核之用等情，業 據證人李進成、吳長泰於東機組詢問、偵查及原審審理中 證述明確（李進成部分見花蓮地檢署99年度他字第464號 卷一第191頁背面、第193頁、第231頁、原審卷二第255、 256、266、267頁；吳長泰部分見花蓮地檢署99年度他字 第464號卷一第76頁背面、第77頁背面、第78頁、78頁背 面、第91、92頁、第133-135頁、原審卷二第272、273-27 6頁），此部分復為被告江益文所不爭執，亦堪信為真實 。 ⑶而被告江益文對於施工單位就防汛道路碎石級配進料部分 ，均未曾實際監督查驗，係將吳長泰就該部分記載在施工 日報表之內容，轉而登載在其職務上製作之監工日報表上 等情，亦經其自承在卷，且有監工日報表附卷可稽（見花 蓮地檢署99年度他字第464號卷一第54-61頁），足見被告 江益文客觀上確有將不實事項，登載在其職務上掌管之公 文書等事實，是被告江益文此部分之自白與事實相符，堪 信為真。雖被告辯稱其非明知登載不實云云，然被告江益 文身為監工人員，當知悉監工日報表係有別於施工日報表 ，係其自己應查核之事項，不能僅依施工日報表轉載，否 則豈有設監工單位之必要？其既明知實際未監工而僅轉載 施工日報表，則於轉載時主觀上顯即已知悉其所為係登載 不實，故其辯稱非明知云云，顯非可採。 ⑷再參以證人吳長泰於99年10月6日在東機組詢問時證稱略 以：我於97年2月間接受卓恩公司負責人李進成的指示， 擔任施作改善工程的工地主任，現場防汛道路因為原本就 有鋪設碎石級配，所以我是以新碎石級配摻雜舊碎石級配 方式鋪設，在鋪設前有跟被告江益文討論，也有報告李進 成，經被告江益文同意，我才如此施作等語（見花蓮地檢 署99年度他字第464號卷一第78頁背面）。後於99年10月8 日在東機組詢問時證述略為：改善工程防汛道路原本就有 碎石級配，且與路邊排水溝上緣高層相近，而合約書中圖 是設計30公分碎石級配，但項目表中卻登載為鋪設10公分 碎石級配，但無論鋪10或30公分，加上5公分的AC路面， 完工後路面都會高過排水溝上緣甚多，所以我與李進成溝 通，李進成即帶我去找被告江益文討論，並與被告江益文 至現場勘查後，被告江益文有同意摻少數新的碎石級配鋪 設，使路面略高於排水溝上緣即可，而我實際上僅進約20 0立方公尺的碎石級配，被告江益文也知道等語（見花蓮 地檢署99年度他字第464號卷一第133-135頁）。又於99年 12月3日在東機組詢問時證稱略為：在發現防汛道路下方 有舊的碎石級配後，我有跟李進成討論要如何施作，因為 原有防汛道路路面已與水溝上緣高度大致相等，不可能再 鋪設30公分厚的碎石級配，除非以少量新的碎石級配混合 舊的碎石級配鋪設，否則就要將原有碎石級配全部挖除， 再鋪設全新的碎石級配，這樣工程成本太高，而且舊有的 碎石級配也不知如何處理，於是我聯絡被告江益文來到現 場，我在現場有告知被告江益文上開狀況與預定施工的方 式，被告江益文當時沒有回應，經過幾天後，被告江益文 又到施工現場找我，同意我前述的施工方式，並要我準備 可證明鋪設30公分厚的碎石級配照片給他，過二、三天我 就開始進碎石級配料，進了二、三天，被告江益文與實驗 室人員就來取樣，當時我們還沒有挖取舊的碎石級配，所 以路面仍與水溝上緣高度相同，等被告江益文與實驗室人 員離開後，我們才開始將原有的舊碎石級配挖出，並混合 新的碎石級配鋪設，而卷附改善工程碎石級配篩分析取樣 的照片，拿鏟子挖碎石級配的是實驗室的人，另一個蹲在 旁邊拿取樣袋的人是被告江益文，我負責照相，這張照片 即用來交給被告江益文證明我們有鋪足30公分厚的碎石級 配之用，之後只要我有進碎石級配，我都會照相等語（見 花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第231-233頁）。嗣於 101年12月20日在原審結稱略以：我發現現場防汛道路不 可能鋪設30公分的碎石級配後，我有先請示李進成是要混 合新舊碎石級配鋪設，還是要挖30公分，李進成叫我問鄉 公所承辦人員，鄉公所同意我們才作，之後我請被告江益 文到現場討論，被告江益文說要回去公所與長官討論，過 幾天被告江益文有到現場同意我施作（即混合新舊級配鋪 設），我後來就往下挖30公分，並混合新舊碎石級配鋪設 ，我進204立方公尺的碎石級配料到現場時，被告江益文 有到現場取樣，而我確實沒有依照廠商的出貨單進料等語 （見原審卷二第273、274、277頁）。前開證人係施工單 位，詳知系爭工程進貨數量與施作情形，施工單位為避免 日後驗收不合格造成損害，不可能未告知監工單位之被告 江益文上開影響工程之重大事項，故其證稱被告經告知後 同意上開施作方式等語，應堪信為實在。 ⑸且證人即同案被告李進成於99年10月11日在東機組詢問時 證稱略以：改善工程我與楊逸民有簽訂合作協議書，該工 程防汛道路鋪設由我開設的卓恩公司負責，在防汛道路鋪 設與壓密完成要鋪設AC前，我跟吳長泰有找被告江益文， 向被告江益文說明現場實際碎石級配施作的狀況，即我們 是進少量碎石級配拌合原有碎石級配施作，被告江益文只 要求我們道路密實度試驗要通過，路面與現況相符就好等 語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷一第195頁背面） 。嗣於原審證稱略以：我到改善工程防汛道路現場看時， 因為開挖後發現原本下面有碎石級配，而原本路面已經跟 排水溝一樣高了，如果沒有挖除舊的碎石級配，直接鋪設 30公分新的碎石級配，新鋪的碎石級配會向一邊的水溝流 下去，我的想法是混合新舊碎石級配鋪設，比較符合施工 圖面，之後再與鄉公所談契約變更，楊逸民有到現場看， 他也表示這樣可以，我有交代吳長泰向鄉公所反應，吳長 泰之後施工時有告知我鋪設方法，吳長泰有告訴我他有跟 「小江」講，「小江」會回去與課長討論，吳長泰告訴我 OK了，我們就這樣做，這樣做是有經過鄉公所同意的，否 則我們會浪費錢等語（見原審卷二第255、256、265、267 頁）。核與證人吳長泰之證述相符，堪信為實在。 ⑹是以系爭改善工程防汛道路開挖後，發現下方原本有碎石 級配，證人吳長泰、李進成認為再舖設原本設計之碎石級 配30公分，將導致路面高於排水溝太多，且若全部剷除再 舖設新碎石級配耗費之工程經費應甚多，故打算以將新、 舊碎石級配混合施工之方式以節省經費，而經告知被告江 益文前開施工法後，經被告江益文同意，證人吳長泰即以 進少量新的碎石級配，混合舊有的碎石級配加以鋪設，被 告江益文知悉證人吳長泰僅進204立方公尺新的碎石級配 等情，業據證人吳長泰、李進成證述綦詳，復有現場施工 照片附卷可稽（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第 233 -236頁）。酌以證人吳長泰、李進成與被告江益文素 無怨隙，縱有被告事後所稱施工驗收之爭議，然此涉及證 人吳長泰、李進成施工之重大事項，與其成本控制關係甚 大，若非事前已得同意，當無可能故意如此施作，陷自己 可能賠錢之風險，故其等顯不可能事先未經同意而故意以 上開言詞構陷被告江益文，蓋本件新舊碎石級配使用之數 量差距頗大，若未經鄉公所承辦人員之同意，證人吳長泰 、李進成若僅係依憑己意更改施工方式，則使用新碎石級 配數量及施工方式均不同，鄉公所之監工人員應極易發現 異狀，則將來驗收應不可能會通過，勢必造成施工單位該 部分之重大損失，故吳長泰及李進益當不可能未報告被告 江益文同意即貿然施作，故認證人吳長泰、李進益上開之 證述應可採信。且以常情度之，姑不論證人李進成、吳長 泰所稱更改舖設方式之目的為何，其等為改善工程現場工 作人員，倘若未經被告江益文（代表光復鄉）之同意，即 率而自行僅進料204立方公尺碎石級配，並與舊有碎石級 配混合後鋪設，恐承受將來遭受契約不利益風險之可能， 故若謂被告江益文對此毫無所悉，顯不合常情。從而，依 據證人吳長泰、李進成前揭之證述及現場施工照片，顯見 被告確係明知證人吳長泰、李進成進料不足，但仍依據證 人吳長泰提供之施工日報表，加以登載在其職務上掌管的 監工日報表之直接故意無訛，是辯護人上開此部分所辯， 顯屬無據，不足採信。 ⑺查填載監工日報表之目的，在使監工人員確實監督現場施 工之情形，可督促包商確實按圖施工，故負責此部分之公 務人員，本應詳實記載施工過程，而該監工日報表係公務 員依職務所製作之文書，屬公文書。被告江益文為經辦上 開工程之人員，自有詳實填載監工日報表之義務，然卻在 明知證人吳長泰、李進成未依原設計而有進料不足之情形 下，依然根據證人吳長泰提供之施工日報表不實之記載， 轉而登載於其職務上掌管之監工日報表上，自足以生損害 於光復鄉對於該工程管理之正確性。至被告辯稱當時負責 甚多工程，僅係疏失云云，參以前揭所述，被告上開所辯 ，應係推諉卸責之詞，委無可採。是本件事證已臻明確， 被告江益文之犯行洵堪認定，自應依法論科。 （二）被告楊逸民、鄭朝議涉犯貪污治罪條例第11條第1、4項之 違背職務行賄罪部分 １、被告楊逸民、鄭朝議對於上開所述時、地交付20萬元予林 志祥之事實固坦承在卷，惟矢口否認前開犯行，辯稱：因 鄉公所建設課課長林志祥刁難，故而送錢、酒給林志祥， 並無交付賄賂之意云云。辯護人則辯稱本件改善工程所使 用木料，均符合契約要求之品質，但證人林志祥卻屢屢不 通過驗收，再加上證人林志祥就碎石級配部分亦有做出明 顯違反契約規範的建議，因此被告楊逸民、鄭朝議方會認 為證人林志祥有意刁難，藉此向被告楊逸民、鄭朝議要求 好處，被告楊逸民、鄭朝議才會拿20萬元到證人林志祥住 處，目的只是希望證人林志祥能依照契約與法律規範來進 行，主觀上並無任何欲使證人林志祥違背職務之犯意等語 。 ２、經查： ⑴按貪污治罪條例所指違背職務收受賄賂罪，須公務員違背 職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間須具有對 價關係。而此之所謂對價關係，需雙方行賄及受賄之意思 達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背 職務行為之間具有原因目的之對應關係（最高法院94年台 上字第3187號判決參照）。是貪污治罪條例第11條第4項 、第1項之對公務人員關於違背職務行為行賄罪，須以行 為人主觀上存有要求行賄對象違背職務而為之意思，並於 客觀上採取提出賄賂或不正利益之行求手段，對該行賄對 象就具體事項而為請託，表達希冀對方違背本身職務行為 ，藉以換取行為人所提前述賄賂之意思表示，以為成罪之 主觀與客觀要件，是以除行為人須具體認知其所為行求， 係在約使他方採取違背職務之一定作為或不作為，行求所 提賄賂，與該違背職務行為間並具有對價關係外，於客觀 面上，亦應有該等與違背職務行為間互為對價之行求行為 存在，始足構成前述犯罪。 ⑵被告楊逸民、鄭朝議確實有於97年10月8日後某星期五晚 間8時許，前往證人林志祥之住處，交付內裝現金20萬元 與高粱酒2瓶之袋子等情，業據被告楊逸民、鄭朝議自承 在卷，並經證人林志祥於偵審中證述明確，是此部分事實 堪以認定。故本件所需審究者為被告楊逸民、鄭朝議2人 共同交付上開款項等予林志祥之目的。 ⑶證人林志祥於99年11月4日在東機組詢問時證稱略以：我 於97年10月8日辦理改善工程初次驗收，因木作欄杆及山 櫻花部分驗收不合格，之後於同年月某個星期五晚上約8 時許，被告楊逸民、鄭朝議帶了一袋酒到我家，我們坐在 沙發上聊天，被告楊逸民、鄭朝議將酒放在沙發旁，被告 楊逸民向我表示驗收不合格的部分，山川公司會改善，希 望我儘快驗收，當時我太太也在旁邊，可能被告楊逸民看 我反應冷淡，且我太太也在場，不方便說其他話，所以除 了前述表示外，只有說他們所帶的酒要送給我喝，接著就 離開了，因我當天中午有先與同事聚餐喝酒，被告鄭朝議 、楊逸民與我聊天時，我頭還昏昏的，所以被告楊逸民、 鄭朝議送的酒放在沙發旁沒有動，過幾天我要把酒拿去櫃 子放，發現袋子裡除了二瓶玉山高粱酒，還放了二疊20萬 元現金，現金沒有用其他東西包著，我太太也有看到，因 我怕如果直接說要退錢，被告鄭朝議會不願意跟我見面， 我就打電話給被告鄭朝議，要他到辦公室找我談工程缺失 處，我將20萬元現金用公文封裝著，被告鄭朝議來找我後 ，我就開車載他到工地，下車後看四下無人，我就把裝20 萬元的公文封交給被告鄭朝議，並表示這個錢我不願意收 ，驗收有缺失的地方，只要能改善符合契約規範，我就會 驗收通過，而且我即將調到花蓮縣政府，在調離前，我會 對該工程再次辦理驗收，但欄杆塗油漆，讓我無法辦理驗 收的部分，我也不會驗收，被告鄭朝議就說真的無法幫忙 讓該工程驗收通過嗎？我表示真的沒辦法驗收，接著我就 載被告鄭朝議回鄉公所，讓被告鄭朝議自己離開等語（見 花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第19頁背面至第20頁 ）。於99年11月4日檢察官訊問時具結證稱略以：97年10 月8日後某日，被告楊逸民、鄭朝議拿了一袋酒給我，當 時我太太在場，我本來以為只是酒，隔幾天準備把酒收起 來，才發現裡面有20萬元，他們說驗收有缺失部分會改善 ，希望我儘快再辦理驗收，我表示如果沒有缺失，驗收才 會通過等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第29- 30頁）。於原審具結證述略以：我於97年10月6日至8日有 辦理改善工程驗收，驗收後被告楊逸民、鄭朝議有去我家 ，我那天醉的蠻厲害的，他們有帶二瓶高粱酒，我坐在沙 發上休息，他們進來後可能看我蠻醉的就離開了，也沒有 講什麼事，他們拿來的紙袋放在椅子旁邊，因為那種酒不 是我平常愛喝的酒，我就沒特別注意，是過幾天要把酒拿 起來放時，才發現裡面有錢，我沒有數金額，是用銀行綁 鈔票的紙綁著，有兩疊，面額是1,000元的鈔票，因為我 覺得不能收錢，後來我打電話給被告鄭朝議，跟他說工地 有問題，要他來工地一趟，就在工地把錢退給被告鄭朝議 ，當時只有我跟被告鄭朝議在場，被告鄭朝議有說類似你 辛苦了的話，我有跟他表示我不要收錢，我沒有問被告楊 逸民或鄭朝議為何要給我錢跟酒，我推測因為我就改善工 程只有部分驗收，可能他們是希望看我能不能再複驗，因 為他們沒有改善我不需要複驗等語（見原審卷三第209-21 3頁）。再證稱：被告楊逸民、鄭朝議於97年10月8日後某 個星期五晚上有到我家，當時我一個人醉躺在沙發，聽到 電鈴聲後我去開門，才發現是被告楊逸民、鄭朝議，他們 進來後我一直想睡，他們說這是伴手禮，我稍微瞄一下， 袋子裡面裝的是酒，我想說是普通的酒，就沒有太在意， 他們當下沒有說什麼，我太太有問要不要泡茶，他們說不 用馬上要回去了，他們沒有表示要我收20萬元是希望我驗 收時放水，他們要求我複驗時，我有去看，但他們沒有改 正部分，我還是不驗，他們應該是希望我依現況驗收通過 ，我於99年11月4日在東機組的回答記憶比較清楚，當天 被告楊逸民是說驗收不合格的部分，他們會改善，希望我 趕快驗收等語（見原審卷三第233、234、241、251、252 頁）。由證人林志祥上開證述可知，被告楊逸民、鄭朝議 所交付之20萬元部分雖未明確告知係為違法驗收通過而交 付，惟其於交付前確實有以言詞要求就未改善之現況為驗 收通過，即被告2人在客觀上已採取提出賄賂之行求手段 ，對該行賄對象即林志祥已就具體事項為請託，表達希冀 對方違背本身職務行為，藉以換取行為人所提前述賄賂之 意思表示，被告2人所為顯係要求證人林志祥違背其職務 ，就未改善之工程為驗收通過，其交付金錢20萬元即係為 求證人林志祥於其未經改善之工程驗收通過之對價，所為 確係交付賄賂之行為甚為明確，此亦核與被告2人坦承交 付款項之目的係在使系爭工程驗收通過之目的相符，故被 告2人所為確係交付賄賂以達使林志祥違法驗收通過之目 的。至證人林志祥雖於原審就關於被告楊逸民在交付20萬 元時，有無出言表示給錢用意乙事，其前後證述雖略有不 同，惟其已明確證稱在東機組記憶較為鮮明等語，況證人 於接受原審詰問時距事發時間確實已經過1年多，並已更 換工作單位，故其就細節部分未能與事件甫發生未久在東 機組之供述完全相符，實係事理之常，尚難以此認其證述 不符而不予採信。況被告楊逸民、鄭朝議當時不僅有表示 希望證人林志祥儘快辦理驗收，且係希望就當時現況予以 驗收，而當時現況業經查核小組要求改善，可知被告2人 所為係因不願意改善而要求林志祥於驗收時放水甚明。 ⑷被告等辯稱送錢係因林志祥刁難乙節，應非實在。此有下 列證據可證： ①依系爭木作工程之規範說明，如何應取得相關證明文件， 經設計單位與甲方同意取樣，送政府或學術單位開具鑑定 報告，經驗料完成，方可正式施作，及應為防腐加工處理 ，方可施作，此有堤頂欄杆剖面圖及堤頂花架圖說資料影 本足佐。而依花蓮縣政府工程施工查核小組（查核委員： 卓吉康、蘇振興、梁太然。領隊：林泰煌。工作人員：黃 鴻章、蔡宜芳），於97年3月27日查核時，已列出缺點17 點，其中列有第13、部份木材材質腐朽。第14、現場木質 有疑似未防腐，建請再抽樣送驗等字樣（見證據卷第50號 證據）。再依光復鄉公所工程督導小組（查核人員：林志 祥、許劍秋、黃月霞。監造人員：江益文，廠商簽認：林 俊慰。）於97年4月1日查核時，查核結果列5點，其中第 4「護欄柱材料中心腐爛，顏色差異過大」（證據卷第51 號）。且該工程驗收後，山川公司於97年10月24日以97川 字第0000000號函花蓮縣光復鄉公所，稱缺失已改善，並 提出改善結果表，其中堤頂欄杆缺失，係稱：已重新刨光 ，並上護木漆（完成日期：97年10月24日，參99年度他字 第464卷2，第24頁）。同公司並於97年11月24日97年川字 第0000000函，就護木漆施作爭執，建請花蓮縣光復鄉公 所提付「仲裁」。惟廠商要求以補土方式改善木作裂縫及 護木漆漆料爭議部分，依光復鄉公所建設課約僱人員林筱 舒於97年11月24日簽稿說明二，指出與圖說程序施工不符 （參同上卷2，第28頁後頁）等情。則本件工程木作工程 承作者，本有依契約取樣送驗與防腐之契約責任，又花蓮 縣政府工程施工查核小組等機制，亦已查知施工木材似有 腐爛之事實，此事實應屬相關查核人員、經辦人員及廠商 代表所認同，並非林志祥獨自審認，況被告等施工確有上 開違失之處，施工查核小組依職權審認並無違誤。 ②又雖改善工程堤頂欄杆木料部分，證人李進成提供樣品予 證人即荳荳國際有限公司（販售改善工程木料之公司）職 員陳志瀛後，證人陳志瀛送交國立中興大學森林系木材鑑 定中心鑑定，經鑑定結果為合格等情（分見花蓮地檢署99 年度他字第464號卷一第213頁、花蓮地檢署99年度他字第 464號卷三第9頁背面），並經證人陳志瀛於東機組詢問時 證述屬實（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷二第143頁 背面、第144頁），復有國立中興大學森林系木材鑑定中 心測試報告附卷可稽（見花蓮地檢署99年度他字第464號 卷二第63頁背面、第64頁正反面）。惟參以證人陳志瀛證 述關於被告楊逸民與李進成均有打電話來，表示光復鄉認 為現場木料品質不合格，要伊到現場看，伊有到現場，其 後同意更換部分木料等語（見花蓮地檢署99年度他字第46 4號卷二第143-143頁背面），顯見雖有前開檢驗結果，惟 販售改善工程木料之荳荳國際有限公司所提供之木材確實 未符合契約所定之要求，證人陳志瀛方會同意更換部分未 符合契約之木料。再參以證人李進成供稱因證人陳志瀛後 來不出貨，所以其又自己叫了約14萬元的木料等語（見花 蓮地檢署99年度他字第464號卷一第193頁背面），亦足證 驗收時木料確係不合格，故被告楊逸民、鄭朝議確有可能 因堤頂欄杆木料部分驗收不合格而交付賄款要求林志祥放 水，其等辯稱所提供木料合格，係林志祥刁難云云，即不 可採信。 ③至山櫻花部分，證人即提供山櫻花之廠商劉崇益於99年11 月9日在東機組證述略以：我提供山櫻花給山川公司種植 在施工現場，後來光復鄉驗收時表示有47、48棵樹幅寬度 或胸徑不合格，老闆的兒子（即被告鄭朝議）表示如果驗 收沒過，他就不付錢，所以我將約47、48棵不合格的山櫻 花全部換掉，後來山川公司又通知我去現場驗收，但我覺 得之前鄉公所的課長驗收方式很不合理，就不願意陪同驗 收，但老闆的兒子告訴我驗收有過，並將工程款開支票給 我等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第60頁背 面、第61頁）。由證人劉崇益之證述可知，被告鄭朝議確 有要求證人劉崇益就驗收不合格的山櫻花部分，必須加以 換除，然證人劉崇益並未完成更換，至其後被告楊逸民、 鄭朝議就山櫻花部分如何通過驗收，實非證人劉崇益之證 詞可證明山櫻花部分是否合格，依此更足證明被告2人確 有因偷工減料之情事，欲藉交付20萬元給證人林志祥之機 會，要求證人林志祥就不合契約規範之施工情形加以放水 驗收之事實。 ④至被告2人辯稱證人林志祥就碎石級配部分曾有做出明顯 違反契約規範的建議云云，顯然就林志祥係基於其職權對 系爭契約規範之解釋予以曲解，其等所辯均不可信。 ⑤故被告楊逸民、鄭朝議辯稱：因鄉公所建設課課長林志祥 「刁難」，故而送錢、酒給林志祥等語，應係其等圖卸行 賄公務員刑責之辯解，尚非實在。 ⑹綜上所述，系爭改善工程因有缺失而未能驗收通過，被告 楊逸民、鄭朝議主觀上既認林志祥對工程驗收有刁難之意 ，客觀上系爭工程確有如上開所述之缺失應予改善，則被 告2人攜帶20萬元現金到證人林志祥家中以要求依現況驗 收通過而交付前開款項之行為，所交付之高梁酒2瓶雖可 認係人情往來之用，惟交付之20萬元，顯係為使林志祥就 其工程驗收為「放水」即違背職務上行為予以驗收之用， 足以推論被告楊逸民、鄭朝議主觀上具有行賄之犯意，客 觀上已有提出行求、交付之賄賂行為，故被告2人對林志 祥為違背職務行賄罪之犯罪事證明確，犯行洵堪認定。 （三）撤銷改判理由： １、原審就被告江益文經辦公用工程，就查有實據之碎石進料 量與契約規定之數量差異甚多，竟未依職權適當行使，怠 惰其職務，且被告江益文犯後矢口否認犯行，顯不足以認 其已就所犯錯誤有悔改之意，原審諭知緩刑之宣告，良有 未當，被告上訴否認犯行為無理由。檢察官上訴為有理由 ，應予撤銷改判。 ２、原審就被告楊逸民、鄭朝議涉犯違背職務交付賄賂罪部分 ，認依公訴人所提事證，尚不足使所指被告楊逸民、鄭朝 議行求賄賂之犯罪事實，達於無所懷疑而得確信為真實之 程度，復查無其他積極確切之證據足資認定被告楊逸民、 鄭朝議有公訴人所指之上開此部分犯行，以公訴人既不能 證明被告楊逸民、鄭朝議此部分犯罪，而為被告楊逸民、 鄭朝議無罪之諭知。惟原審既認定被告楊逸民、鄭朝議已 交付賄賂，且其等於交付賄賂前已於言語中要求公務員林 志祥違背職務行為驗收通過，其行賄之犯意已明確含攝於 行為中已如前述，故原審上開認定自有未洽。就此部分檢 察官上訴為有理由，應予撤銷改判。 （四）核被告江益文所為係犯刑法第213條之公務員明知為不實 事項，而登載於職務所掌之公文書罪。被告楊逸民、鄭朝 議2人所為均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非 公務員對公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪。被告 江益文係依內部行政作業將工程施作情形填載在監工日報 表上，該日報表係鄉公所分層負責規定複核通過後，得據 以核發工程款予山川公司，被告江益文尚未有行使該公文 書之行為，自無行使該登載不實文書之犯行，檢察官以行 使登載不實文書罪起訴，然行使之行為與登載不實之行為 間，僅犯罪階段程度不同，即起訴之行使行為與論罪之登 載不實之行為，有全部行為之部分行為關係，併此敘明（ 至被告江益文其餘被訴幫助經辦公用工程浮報價額罪嫌， 不另為無罪諭知部分，詳下述）。被告江益文多次登載不 實文書犯行，係基於同一登載不實文書之犯意，於密切接 近之時間及同一地點實行，且侵害同一之法益，各自行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪（最高法院73年 台上字第3629號判例意旨參照）。被告楊逸民、鄭朝議2 人間對前開行賄犯行有犯意聯絡、行為分擔，係屬共同正 犯。被告楊逸民、鄭朝議2人雖供稱有交付20萬元之事實 ，惟矢口否認係交付賄賂，故其於偵、審中均未曾自白犯 行，核無貪污治罪條例第11條第5項減免刑罰規定之適用 ，併予敘明。 （五）爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告江益文、鄭朝議 前無犯罪科刑執行紀錄，被告楊逸民5年內亦無犯罪科刑 執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被 告江益文身為公務員，不知謹慎從事，而罹前揭之罪，雖 因施工過程經民眾檢舉而查獲本件，並未有證據證明其獲 有不法利益，且施工廠商最後並未依據該監工日報表請款 ，所造成之損害尚非嚴重，及其教育程度、家庭、經濟狀 況及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ；被告楊逸民係實際經營公司之人，對上開違法行為有全 部之決定權，被告鄭朝議與被告楊逸民間誼屬父子關係， 隨從其違法之決定，交付賄賂之數額、行為情狀及其等所 為對公務員廉潔性及社會風氣之影響重大，交付之賄款經 退回及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文 第三項所示之刑，並均依法分別諭知褫奪公權。 貳、上訴駁回部分（關於被告黃榮成、李裕煌、王俊強、侯逸東 、李進成、吳長泰、山川公司無罪，及被告江益文就被訴涉 犯幫助經辦公用工程浮報價額罪嫌、被告楊逸民、鄭朝議涉 犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額 罪及行賄罪不另為無罪諭知部分）： 一、公訴意旨略以： （一）被告黃榮成自94年間某日起至99年間某日止，擔任光復鄉 鄉長乙職，負責綜理光復鄉公所各項事務；被告李裕煌自 95年間某日起至99年間某日止，擔任光復鄉公所秘書乙職 ，負責協助黃榮成綜理光復鄉公所各項事務；被告江益文 自96年間某日起至97年間某日止，在光復鄉公所擔任建設 課約僱人員，負責承辦光復鄉公所之工程；彼等均係依據 法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限 之人員。被告楊逸民自96年間某日起迄今，擔任被告山川 公司之實際出資負責人；被告楊逸民與被告鄭朝議母親為 同居人關係，被告鄭朝議稱被告楊逸民為乾爹；被告王俊 強自96年間某日起迄今，擔任被告山川公司之名義負責人 ；被告侯逸東自95年間某日起迄今，擔任新向榮工程顧問 有限公司（下稱新向榮公司）專案經理，負責多項公共工 程設計監造案；被告李進成自93年間某日起迄今，擔任卓 恩公司之負責人；被告吳長泰於97年間擔任卓恩公司之工 地主任。 （二）緣96年間，光復鄉公所受九河局委託辦理系爭改善工程， 被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議與侯逸東共同基於 經辦公用工程，浮報數量之犯意聯絡，計畫於被告侯逸東 標得系爭工程之設計標後，負責於設計系爭工程時浮編工 程項目價格及數量；並計畫由被告楊逸民及鄭朝議標得系 爭工程之工程標後，再將系爭工程轉包予被告李進成施作 ；且由被告黃榮成及李裕煌指示被告江益文在監督系爭工 程時放水。嗣於96年10月2日，系爭工程設計案開標，惟 由元山技術顧問工程有限公司（下稱元山公司）以原住民 廠商身分優先得標，致被告侯逸東所任職之新向榮公司無 法得標，故被告黃榮成指示被告李裕煌至元山公司要求負 責人巫宥興將系爭工程之設計工作交予被告侯逸東，巫宥 興僅須配合使用被告侯逸東之設計，並套用元山公司名義 製作預算書即可，且允諾支付10萬元為代價，巫宥興同意 後，被告侯逸東即著手系爭工程之設計。被告侯逸東明知 系爭工程原有路面碎石級配層高度已足，若未刨除原碎石 級配層，則無法舖設10公分之新碎石級配層，然被告侯逸 東仍在未編列刨除工項下，浮編系爭工程須舖設10公分之 新碎石級配層（嗣經九河局修正為30公分）。於系爭工程 設計期間，被告黃榮成、巫宥興在花蓮市桃花源酒店接受 被告侯逸東及楊逸民招待時，被告侯逸東並在上開酒店門 口交付10萬元與巫宥興。 （三）被告楊逸民另行基於意圖影響該採購結果並獲取不當利益 ，而借用他人名義及證件投標之犯意，於96年12月27日開 標前某日，向王俊強借用山川公司之名義及證件參與投標 系爭工程之工程標案；而王俊強亦基於容許他人借用本人 名義及證件參加投標之犯意，出借被告山川公司之名義及 證件與楊逸民；嗣於96年12月27日，在光復鄉公所2樓第 2會議室開標時，由被告山川公司以13,888,000元得標， 因而影響採購結果。嗣被告李進成與吳長泰施作系爭工程 時，見原設計防汛道路30公分之碎石級配應有8,080平方 公尺（數量計2,424立方公尺，即0.3公尺×8,080平方公 尺），惟系爭工程現場已有舊碎石級配，若再鋪設30公分 之碎石級配，則竣工後之路面高度將高於排水溝之高度； 被告李進成則向被告楊逸民請示如何處置，被告楊逸民即 表示只需將原有碎石級配刮除，再混入部分全新碎石級配 即可。被告李進成知悉後再指示被告吳長泰告以被告江益 文，被告江益文亦同意以少量碎石級配摻入舊有碎石級配 後，再進行鋪設工程。而被告李進成與吳長泰均明知被告 黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議與侯逸東間就經辦公用 工程，浮報數量之犯意聯絡，仍基於幫助之犯意，僅進貨 204立方公尺碎石級配，並混合原路面之碎石級配進行鋪 設。而被告江益文亦知悉被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、 鄭朝議與侯逸東間就經辦公用工程，浮報數量之犯意聯絡 ，仍基於幫助之犯意，明知碎石級配實際進貨量不足8,08 0平方公尺，仍將碎石級配自97年2月17起日至同年月23日 止，每日均進貨且完成各1,000平方公尺之碎石級配，及 於97年2月24日，進貨且完成1,080平方公尺之碎石級配等 不實事項登載於職務上所掌之「花蓮縣光復鄉公所監工日 報表公文書」上，並在監工人員欄上蓋用職章，足生損害 於光復鄉公所管理及監督之正確性（被告江益文公務員登 載不實犯行，認有罪部分，業經論述於前）。嗣於97年4 月間某日，民眾向九河局檢舉系爭工程之碎石級配有擅減 工料之情事，九河局函請光復鄉公所查明實情。被告黃榮 成、李裕煌為使被告楊逸民、鄭朝議免依政府採購法第72 條第2項前段及系爭工程契約書第4條規定，就減少碎石級 配部分應減價收受，並加計6倍罰款，故指示不知情之光 復鄉建設課課長林志祥（涉嫌貪污治罪條例罪部分，業經 花蓮地檢署不起訴處分確定）辦理變更設計，將減少碎石 級配之金額移作堤背護坡綠化及防汛塊吊放之用，致被告 黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東、李進成、吳 長泰及江益文，已浮報碎石級配數量，因而獲得核發款項 。 （四）楊逸民明知向禾瑞公司購進系爭工程中堤頂欄杆所需之淺 色硬實木（下稱系爭木料）有腐朽及破損之情形，仍用以 施作堤頂欄杆。嗣於97年3月27日，花蓮縣政府工程施工 查核小組查核系爭工程後指出系爭木料有腐朽及破損之情 形；光復鄉公所始由林志祥成立系爭工程督導小組查核堤 頂欄杆部分，而林志祥指出系爭木料中有多數淺色硬實木 必須拆除更換，楊逸民、鄭朝議為求系爭木料驗收合格， 竟共同基於對於違背職務行為，交付賄賂及其他不正利益 之犯意聯絡，以要求林志祥前往禾瑞公司位在臺中地區之 工廠進行廠驗之名，行招待林志祥至有女陪侍場所吃喝花 酒之實；遂於97年3月27日後，進行廠驗前某日，由被告 黃榮成陪同林志祥，接受被告楊逸民及鄭朝議之邀請，前 往臺南地區某間女陪侍之場所吃喝花酒；嗣進行廠驗時， 則由被告黃榮成及林志祥同意使用另批木料施作系爭工程 中堤頂欄杆所需之淺色硬實木。 （五）因認被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額 罪嫌；被告楊逸民、鄭朝議另涉犯貪污治罪條例第11條第 4項、第1項之違背職務行賄罪嫌；被告楊逸民又涉犯政府 採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告 江益文、李進成、吳長泰涉犯刑法第30條第1項前段、貪 污治罪條例第4條第1項第3款之幫助經辦公用工程浮報價 額罪嫌；被告王俊強涉犯政府採購法第87條第5項後段之 容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告山川公司應依政府 採購法第92條規定科以罰金。 二、訊據被告黃榮成、李裕煌、江益文、楊逸民、鄭朝議、王俊 強、侯逸東、李進成、吳長泰均堅決否認有前揭公訴意旨所 指之犯行，分別辯稱如下： （一）被告黃榮成辯稱：未叫被告李裕煌去找證人巫宥興，也未 交代被告侯逸東給巫宥興10萬元，當初會就碎石級配部分 指示辦理變更，是因縣政府審查時，說那邊很髒亂，剛好 有多出來的經費，所以就指示作吊放消波塊等而變更工程 等語，其辯護人辯護意旨略為：本件改善工程工程標開標 前，被告黃榮成根本不認識被告楊逸民、鄭朝議，何來與 其等形成犯意聯絡。且改善工程由九河局委託光復鄉辦理 ，並無違法或不當之處，然因工程有儘快發包之時間壓力 ，因此被告黃榮成先詢問可否由光復鄉當年度開口廠商即 新向榮公司設計，其後被告黃榮成得知因金額限制，無法 由新向榮公司設計時，即依法公開招標，且設計標投標廠 商有5家，標價從1,388萬元至1,997萬元不等，可知招標 過程一切合法，無所謂事先預定或內定由何廠商得標，過 程亦無違法或不當，此均有證人侯逸東、李進成、吳長泰 、江益文、楊逸民、黃金生、林志祥、洪兆能等證述明確 。另被告黃榮成並未指示被告李裕煌去找證人巫宥興，要 求證人巫宥興配合辦理一事，此可由被告李裕煌前後之供 述不一，以及此部分僅有證人巫宥興之證述即可得知。又 被告侯逸東當初設計改善工程防汛道路是10公分，後來因 為九河局建議修正為30公分，是增加碎石級配高度、數量 者為九河局，並非被告黃榮成，被告黃榮成顯無事先預料 九河局將增加30公分，而企圖以此種方式浮報數量。再者 ，防汛道路開挖前，無人知悉下方原有碎石級配，需要另 行編列刨除費用，被告黃榮成顯無事先即謀議以此方法浮 報數量。再者，被告黃榮成雖有至桃花源酒店，但並未談 及改善工程，此據證人林志祥證述屬實。又光復鄉係於施 工中發現碎石級配不足情事，並非驗收時發現，依改善工 程契約書第4條第1、2項規定，是指驗收階段而言，光復 鄉本無權依該條項規定辦理減價收受並加計六倍罰款，此 部分亦據證人林志祥證述明確，公訴人以此推論被告黃榮 成涉犯上開犯行，顯有誤會。此外，證人林志祥、黃金生 、黃春鴻復證稱改善工程變更設計是合理作法，顯然被告 黃榮成並無公訴意旨所指犯行。至被告楊逸民、鄭朝議招 待被告黃榮成喝花酒一事，業經被告楊逸民、鄭朝議否認 ，證人林志祥於審理時亦證稱並無此事，足認喝花酒一事 純屬子虛烏有。而由卷內事證，無法證明被告黃榮成有指 示被告江益文對改善工程施工監督放水，此經證人江益文 、李進成、黃月霞、楊逸民證述明確，且最後被告黃榮成 將改善工程後續撥款部分提付仲裁，亦可證明被告黃榮成 並無浮報價額或圖利廠商之故意等語。 （二）被告李裕煌辯稱略以：伊當時為光復鄉公所秘書，被告黃 榮成是鄉長，是被告黃榮成要伊傳話給證人巫宥興，說有 人會去找他，這句話的含意伊不清楚，鄉長叫伊作什麼， 伊就會去作，變更設計的部分伊也不清楚等語。其辯護人 辯護意旨略為：卷內並無積極事證足證被告李裕煌有圖利 或收取回扣等情。被告李裕煌就改善工程並無貪污、圖利 之故意，自與其他被告無所謂犯意聯絡及行為分擔，其僅 為秘書，並未經辦本件工程，亦未浮報價額，復未從中獲 利，自無起訴書所指犯行等語。 （三）被告江益文辯稱略為：於97年9月已自光復鄉公所離職， 碎石級配變更設計部分，伊雖有找鄉長、課長、廠商會談 ，但未待多久即離開，不清楚過程，後來變更設計簽呈為 證人林志祥寫給伊抄等語。其辯護人辯護意旨略以：被告 江益文對公訴意旨所指被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭 朝議、侯逸東等人，基於經辦公用工程浮報價額之犯意聯 絡，計畫於被告侯逸東標得改善工程設計標後，由被告侯 逸東負責設計時浮編工程項目價額及數量，再計畫由被告 楊逸民、鄭朝議標得改善工程工程標後，將工程部分轉包 予被告李進成施作等事實均不知情，自與被告黃榮成、李 裕煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東等人間無所謂幫助之犯意 聯絡，更無幫助行為，且本件縱然施工廠商僅進少量碎石 級配混合原有碎石級配鋪設防汛道路，而被告江益文雖疏 未查證，惟其後就此部分改善工程有辦理變更，將減少碎 石級配之金額，轉作堤背護坡綠化及防汛消波塊之用，並 未使廠商從中獲利，且此辦理變更設計亦無違背法令，依 據最高法院判例見解，公訴人所指客觀情形，要與貪污治 罪條例第4條第1項第3款之構成要件未合等語。 （四）被告楊逸民辯稱略以：標改善工程工程標前，與被告侯逸 東、李裕煌、江益文等人均無聯絡，也不知道給巫宥興10 萬元的事，至於碎石級配部分，當時很多人一起討論，有 提出另外把碎石級配的錢扣起來作堤背，忘記是光復鄉提 的還是我們提出來的。另外伊沒有招待被告黃榮成及證人 林志祥到臺南喝花酒，應該是證人林志祥記錯了。伊係山 川公司實際負責人，並無檢察官所指違反政府採購法之犯 行等語。被告鄭朝議辯稱略以：不知道被告侯逸東給證人 巫宥興10萬元的事，伊跟被告楊逸民沒有在臺南招待被告 黃榮成及證人林志祥喝花酒等語。共同選任辯護人辯護意 旨略為：依卷內事證，被告侯逸東並無浮報之犯嫌，被告 楊逸民、鄭朝議自無共犯此部分犯行可言，退步言之，縱 認被告侯逸東有浮報犯嫌，但依卷內事證並不足以證明被 告楊逸民、鄭朝議與之有犯意聯絡與行為分擔。且被告楊 逸民、鄭朝議只是在臺南招待被告黃榮成與證人林志祥用 餐，並無不法利益可言，縱有不法利益，公訴人亦未舉證 有何違背職務之對價關係。且楊逸民身為山川公司實際負 責人，被告楊逸民以山川公司名義投標，自非屬借用他人 名義投標，不構成政府採購法第87條之罪嫌等語。 （五）被告王俊強辯稱略為：伊只是山川公司名義上負責人，被 告楊逸民是實際負責人，伊並無違反政府採購法第87條第 5項後段犯行等語。辯護人辯稱被告王俊強僅為山川公司 名義上負責人，被告楊逸民為山川公司實際負責人，其以 山川公司名義投標，根本無借用他人名義投標可言，是被 告王俊強不構成政府採購法第87條第5項之罪嫌等語。山 川公司經傳未到，依其名義負責人王俊強上開辯解可知山 川公司應係辯稱並未違反政府採購法第92條之規定。 （六）被告侯逸東辯解略以：伊當時是光復鄉開口契約設計建造 廠商，因為改善工程旁有伊的工程在做，在改善工程開標 後伊就製作設計圖，用意是讓成果可以展現更多，伊跟證 人巫宥興複委託的話，成績可以算是伊公司的，伊未到過 桃花源酒店，更不可能在那邊給證人巫宥興10萬元，也沒 去他辦公室找過他，雖然跟證人巫宥興間有談好他要給我 錢的部分，不過詳細金額我忘了，而且後來找不到巫宥興 ，也沒跟他拿錢。伊當初設計防汛道路是10公分，後來九 河局認為要厚一點，伊就把那部分改成30公分，雖然在單 價分析漏編了挖方與運棄的工項，但施工單位還是要按圖 施作，之後再辦理決算，伊根本沒有與被告黃榮成、李裕 煌、楊逸民、鄭朝議等人有經辦公用工程浮報價額犯行等 語。其辯護人辯護意旨略以：被告侯逸東因為是96年度光 復鄉小型零星工程開口合約廠商，當時被告黃榮成想要在 光復鄉境內做該工程案規劃遠景，後來因改善工程必須公 開招標，被告侯逸東就準備文件參與投標，其後公開招標 時廠商多達9家，投標金額不等，顯然並無預見確由何人 得標，更無所謂先為經辦公用工程浮報價額之行為，被告 亦無理由交付證人巫宥興10萬元，況證人巫宥興此部分之 證述前後矛盾，不足採信。被告侯逸東就設計圖部分，並 無浮編單價，因為防汛道路30公分為九河局的建議，之後 變更設計被告侯逸東也未參與，起訴書認被告與同案被告 黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議之間，有經辦公用工程 浮報價額等犯行，並無積極證據證明之，純屬臆測之詞等 語。 （七）被告李進成辯解略為：當初拿到設計圖時，不知道防汛道 路不能施作，是到現場才發現，有去找被告江益文反應， 過二天被告楊逸民跟伊說將原有路面刨除，再混合新的級 配去鋪設，伊認為這像是一般工程的原料數量增減，之後 決算時業主會追加減帳，所以認為沒有關係，山川公司不 會因此獲利。至於用假的出貨單，也是被告楊逸民的指示 。伊作本件工程也賠錢，之後還跟被告楊逸民有民事訴訟 等語。其辯護人辯護意旨略為：被告李進成與同案被告楊 逸民就改善工程施作部分係合作關係，均由被告楊逸民與 光復鄉聯絡，被告李進成並未參與，且被告李進成多在臺 中從事其他工程，現場均委託被告吳長泰監督，而被告吳 長泰係聽從被告楊逸民指示施作，被告李進成自無幫助被 告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東經辦公用工 程、浮報價額之犯行。況本件被告李進成與同案被告楊逸 民民事訴訟結果，被告李進成雖獲得勝訴判決，但被告楊 逸民卻已脫產，被告李進成無法獲得任何工程款項等語。 （八）被告吳長泰辯稱略以：伊是受被告李進成指示，將改善工 程防汛道路原有碎石級配混合後鋪設，並沒有什麼幫助經 辦公用工程、浮報價額犯行等語。其辯護人辯護意旨略為 ：被告吳長泰僅單純受被告李進成指示施工，主觀上與被 告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議間，就所謂經辦公用 工程、浮報價額並無犯意聯絡，客觀上更無行為分擔等語 。 三、公訴人認被告黃榮成、李裕煌、江益文、楊逸民、鄭朝議、 王俊強、侯逸東、李進成、吳長泰、山川公司涉有上開罪嫌 ，係以被告楊逸民、王俊強、李進成、吳長泰、江益文、李 裕煌於東機組、偵查中之供述，證人鄭火榮、巫宥興、林志 祥於東機組、偵查中之證述，及光復鄉開標/議價/決標/留 標/廢標紀錄影本、高雄縣政府（現改制為高雄市政府）營 利事業登記證影本、合作協議書影本、匿名檢舉函影本、九 河局秘書室97年4月18日簽呈九河局局長影本、九河局97年4 月22日函光復鄉函稿影本、利泰工程行出貨單影本、大元行 出貨單影本、光復鄉97年2月17日至同年月24日監工日報表 、改善工程契約書原本、改善工程變更設計預算書原本、花 蓮縣政府工程施工查核小組查核紀錄影本、光復鄉97年4月1 日、9日、15日；同年6月13日施工作業品質督導紀錄表影本 、光復鄉97年10月6日至8日驗收紀錄影本、山川公司在京城 商業銀行申設帳號000000000000號帳戶客戶提存紀錄單、光 復鄉工程部分結算驗收證明書影本、光復鄉支出請示單影本 、京城銀行存摺類存款取款憑條影本、京城銀行匯款委託書 等為其論據。 四、經查： （一）被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東涉犯貪污 治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌 部分 １、貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊 罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材 、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事 者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、 數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中 圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程 價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率， 或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「 其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數 量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之 客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料 、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不 法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者 ，始足當之（最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參 照）。 ２、系爭改善工程設計標部分，雖係由元山公司得標，惟其預 算詳細價目表及設計圖則是被告侯逸東所製作，交由元山 公司用印後，再轉交給光復鄉等情，除據被告侯逸東自承 在卷外，並經證人巫宥興、何威翰分別於東機組、偵查中 及證人巫宥興於本院證述明確，復有預算詳細價目表、設 計圖附卷可稽（見東機組證據卷二證據61），堪信為真。 另改善工程防汛道路原本設計鋪設10公分碎石級配，但因 九河局審核後建議改為30公分，被告侯逸東即將防汛道路 改為設計鋪設30公分碎石級配乙事，亦經被告侯逸東供述 明確，並經證人黃金生、黃春鴻證述明確（詳下述），復 有預算詳細價目表、設計圖與設計初稿審查意見表在卷可 考（見東機組證據卷二證據61預算書、圖13/21、東機組A 卷99年3月5日證人黃金生詢問筆錄後附書證）。基此，公 訴意旨既認被告侯逸東明知改善工程防汛道路底下，原本 即有碎石級配且高度已足，若未刨除原碎石級配層，則無 法鋪設10公分新碎石級配，在未編列刨除工項下，竟仍浮 編防汛道路鋪設10公分碎石級配，而與被告黃榮成、李裕 煌、楊逸民、鄭朝議就此部分浮編有犯意聯絡等情，則首 應審究者，被告侯逸東在製作改善工程設計書圖時，是否 即已知悉改善工程防汛道路下方原本即有碎石級配。惟查 ： ⑴證人即新向榮公司員工何威翰於99年11月25日在東機組詢 問時證稱略為：我是新向榮公司的員工，在開標後約一、 二個禮拜，被告侯逸東叫我到改善工程現場進行測量，我 量了堤頂及防汛道路長度、寬度、水溝的寬度、水溝上緣 及防汛道路的高程差等，我將這些測量資料畫成AUTOCAD 圖，再用SKYPE軟體將電子檔傳給被告侯逸東等語（見花 蓮地檢署99年度他字第464號卷第207頁背面）。嗣於101 年12月28日在原審證稱：我有用全測站經緯儀到改善工程 現場測量，請兩位點工幫我拿測量的標竿測地形地貌，我 有量防汛道路平面的寬度與長度，但沒有挖取防汛道路來 看裡面，當時路面是土及草等語（見原審卷二第319、320 、324頁）。是被告侯逸東既以證人何威翰現場所測量之 資料，作為其製作改善工程設計圖說所用，則其是否在此 之前即已知悉防汛道路下方原有碎石級配，自當以證人何 威翰提供的資料為依據，然證人何威翰既證稱其至現場測 量時，並未開挖防汛道路，不知下方有碎石級配等語，顯 見被告侯逸東於製作設計圖說時並無從得悉防汛道路下方 的實際情形，是公訴意旨認被告事前已知悉防汛道路下方 有碎石級配等情，尚屬無據。 ⑵另證人即九河局工務課課長黃金生於00年0月0日在東機組 詢問時證稱略以：當初九河局審查改善工程設計圖時，就 防汛道路部分，發現原本設計級配底層僅10公分，因為防 汛道路係於災害發生時，供重機械及車輛進出，若級配厚 度不足，會導致AC路面遭破壞毀損，所以本局正工程司黃 春鴻基於專業考量，才會建議將厚度改為30公分等語（見 東機組A卷99年3月5日證人黃金生詢問筆錄第5-6頁）。後 於102年1月11日在原審結證略以：光復鄉把設計初稿送到 九河局，我們作書面審查並且給建議，而原先設計初稿就 防汛道路是設計10公分，我們認為防汛道路經重機械壓， 如果底下沒有厚實的東西承擔，即使上面鋪設柏油，路也 會壞掉，我們自己設計一般都是設計30公分碎石級配。該 防汛道路依據我們現有檔案資料顯示（即花蓮溪砂荖堤防 防洪記載表，見原審卷三第46-47頁、第116頁證物袋）， 90年時道路下方應該只有土方並沒有級配料，而該道路90 年後沒有再施工過，我們也不知道防汛道路下方的碎石級 配從何而來等語（見原審卷三第31、33、36頁）。嗣於原 審再證稱略為：改善工程施作前，該處防汛道路沒有鋪設 AC路面，只有一般從河裡拿出來的天然級配等語（見原審 卷三第103頁）。 ⑶證人即九河局正工程司黃春鴻於原審結稱略為：因為我們 把經費撥給光復鄉，所以光復鄉必須把計畫送給我們審查 ，看是否在我們需要的範圍，改善工程設計初稿審查意見 表內，關於防汛道路10公分級配底層稍嫌不足，建議修正 至少30公分，避免因強度不足而AC損壞需修修補補等意見 是我加註的，我是參考防洪記載表及依據我的專業判斷、 經驗法則認為10公分碎石級配不足，因為防汛道路平常不 開放車輛行駛，但防汛時會有重機械碾壓，所以防汛道路 碎石級配至少要有30公分厚，而本件我只有作書面審查， 沒有到現場，並不清楚防汛道路底下原本就有碎石級配， 看之後預算書的詳細價目表有防汛道路30公分碎石級配， 設計單位應該有照我的建議調整過，如果設計單位不參考 我的建議修正，他們必須要敘明理由，寫在施工預算書裡 面。我根本不認識被告侯逸東，在我作這樣的建議前後， 也沒有見過被告侯逸東，我認為當初防汛道路的設計者， 可能認為是作為農路使用才會設計成這樣，我在審查設計 初稿時，根本不知道廠商是誰，並沒有圖利廠商之意等語 （見原審卷三第139、140、141、149、150、152頁）。 ⑷由證人黃金生、黃春鴻上開證述可知，改善工程需求者即 九河局在改善工程防汛道路開挖前，承辦人員係從當時防 洪記載表形式上審查，並未到場實地取樣檢測或勘查，並 不知原有防汛道路下方即有碎石級配，則被告侯逸東僅為 改善工程設計圖說之製作者，其從未前往現場測量勘查， 係依據證人何威翰之測量資料而製作，在防汛道路未開挖 前，應無從得知下方原有碎石級配之情形下，若認其於繪 製防汛道路設計圖與編列預算書詳細價目表時，即已明知 防汛道路下方即有舊的碎石級配，而故為浮編工項之行為 ，實嫌速斷。 ⑸檢察官上訴認依花蓮縣光復鄉公所於97年5月16日之函旨 及本案路面原已有碎石級配，且路面高程本與排水溝高度 相同，在無刨除路面高程等「相應搭配」之工項為前提下 ，若再「強行墊加」碎石級配，均應認係「經辦公用工程 ，浮報數量」云云，惟如前所述，本件被告侯逸東於完成 設計圖時，均未曾到場勘驗，即令九河局人員亦不知該道 路之確實情況，則設計圖說中就此部分應僅係預估之設計 ，故原設計10公分，係九河局因考慮用路情況，故建議改 為30公分之碎石級配層，故尚難以此即推認係強行墊加碎 石級配，認係經辦公用工程浮報數量。又依前開所述，並 無證據足以認定被告侯逸東於設計時即知道路下方原有碎 石級配或其高度為何，故未編列刨除預算或編列舖設10公 分之碎石級配均難認有何浮報價額之犯意。 ⑹另證人李進成於99年10月11日在東機組詢問時陳稱略以： 我是卓恩公司負責人，我過去因為承包工程而認識被告王 俊強與林俊慰，透過林俊慰的介紹與被告楊逸民接觸，與 被告楊逸民合作改善工程的施作，我跟被告楊逸民去現場 看時，有與被告楊逸民溝通AC與碎石級配的問題，因為我 發現原有路面已有碎石級配，被告楊逸民表示碎石級配現 地已有，只要刮過混合新料重鋪即可，後來商議由被告楊 逸民負責主要材料的成本，包括AC、碎石級配等，而與被 告楊逸民談妥合作協議。我進場施作後，證人林志祥通知 我到光復鄉公所，拿九河局轉來的檢舉函給我看，被告江 益文並向我表示第二天要辦理會勘，要我配合，我打電話 給被告楊逸民，第二天被告楊逸民帶林俊慰來，光復鄉則 是證人林志祥、被告江益文、許劍秋、黃月霞來會勘，證 人林志祥當場質疑我們碎石級配沒有購買新料，被告楊逸 民要我盡量爭取講越多越好，所以我說我們填了好幾百方 ，證人林志祥要我們提供進貨單，所以我跟被告吳長泰找 利泰行的老闆提供出貨單給被告吳長泰，再由被告吳長泰 簽名後送給被告江益文。在防汛道路鋪設與壓密完成要鋪 設AC前，我跟吳長泰有找被告江益文，向被告江益文說明 現場實際碎石級配施作的狀況，即我們是進少量碎石級配 拌合原有碎石級配施作，被告江益文只要求我們道路密實 度試驗要通過，路面與現況相符就好等語（見花蓮地檢署 99年度他字第464號卷一第191頁背面、192、193、195頁 背面）。後於99年11月4日在東機組詢問時陳稱略為：我 跟被告楊逸民討論簽訂合作協議書的過程，有跟被告楊逸 民到施工現場去看，被告楊逸民當場表示碎石級配現場都 有了，你只要再加個2、3車碎石級配壓一壓就好了，所以 我才願意施作這個工程等語（見花蓮地檢署99年度他字第 464號卷第6頁背面）。又於99年11月4日檢察官訊問時具 結證述略以：本件工程我有向被告楊逸民表示工程書寫的 碎石級配單價太低，太低指的是沒有編到挖除運棄的部分 ，只有編列碎石級配部分，所以被告楊逸民才跟我說挖除 原有路面，混合一些碎石級配即可。一般工程來講，遇到 問題都可以再討論修改，證人林志祥就是沒有跟我談，直 接認定我們是偷工減料，我們的作法不是偷工減料，挖除 原有路面混上新的碎石，也是工法之一，因為公所只有監 造沒有設計，發生問題，公所也只能按表操課等語（見花 蓮地檢署99年度他字第464號卷第17頁）。嗣於原審結稱 略以：我到改善工程防汛道路現場看時，因為開挖後發現 原本下面有碎石級配，而原本路面已經跟排水溝一樣高了 ，如果沒有挖除舊的碎石級配，直接鋪設30公分新的碎石 級配，新鋪的碎石級配會向一邊的水溝流下去，我的想法 是混合新舊碎石級配鋪設，比較符合施工圖面，之後再與 鄉公所談契約變更，楊逸民有到現場看，他也表示這樣可 以，我有交代吳長泰向鄉公所反應，吳長泰之後施工時有 告知我鋪設方法，吳長泰有告訴我他有跟「小江」講，「 小江」會回去與課長討論，吳長泰告訴我OK了，我們就這 樣做，這樣做是有經過鄉公所同意的，否則我們會浪費錢 等語（見原審卷二第255、256、265、267頁）。稽之證人 李進成上開之陳述、證述可知，其雖於東機組詢問時，表 示在防汛道路開挖前，便已知悉防汛道路無法依圖施作， 且被告楊逸民更表示防汛道路下方原本即有碎石級配，只 要混合少量新碎石級配鋪設即可，但其後於偵查及原審均 改證稱（經過具結）係從改善工程預算書詳細價目表推算 ，主要是現場開挖後才得知防汛道路下方原有碎石級配， 參酌證人李進成身兼被告，且其與被告楊逸民因本件工程 另有民事訴訟進行，證人李進成於接受東機組人員詢問時 ，為求自保，而將當時遭懷疑偷工減料的防汛道路施作責 任，全部推給被告楊逸民，尚符人之常情，應認證人李進 成於偵查及原審證述之內容較為可採。而系爭防汛道路係 開挖後始發現下方原有碎石級配，亦據證人即被告吳長泰 證述屬實（見前揭被告江益文有罪部分之論述），則就證 人李進成、吳長泰、黃金生、黃春鴻、何威翰之證述互佐 後，足證系爭防汛道路確係實際開挖後，方才發現下方原 有碎石級配存在，是以由卷內事證並無法得知被告侯逸東 於設計防汛道路之前，即已知悉下方原本即有碎石級配， 自不能以推論之方法，認為被告侯逸東確有上開起訴意旨 所述浮編碎石級配數量等犯行。 ⑺另從證人黃金生、黃春鴻前揭證述可知，本件改善工程防 汛道路原本被告侯逸東的設計，係鋪設10公分碎石級配， 但因證人黃春鴻參考防洪記載表與己身經驗及判斷，認為 原設計防汛道路所鋪設之碎石級配僅10公分，不足以承受 重車與機械碾壓，方建議修正為鋪設30公分碎石級配，其 後被告侯逸東亦配合修正，則以常情度之，倘若被告侯逸 東初始即未有施作防汛道路的打算，欲以浮編鋪設10公分 碎石級配以圖利，則被告侯逸東大可不理會九河局建議， 只要表示意見後回覆即可，豈需同意修正為舖設30公分？ 且依起訴書所載之犯罪事實，既然認定被告侯逸東事前已 與被告楊逸民就此部分有犯意聯絡，則被告楊逸民根本不 需要就防汛道路碎石級配與AC料的負擔部分，與被告李進 成達成協議，被告李進成、吳長泰亦不需要就防汛道路之 施作與被告江益文、楊逸民商議。再者，若被告侯逸東原 本即有經辦公用工程浮報價額之犯意，其定然會多編列相 關工項，以求多得利益，豈有反其道而行，不僅原本即未 編列挖方及運棄費用，其後依九河局建議改為30公分碎石 級配後，復未就此部分加以編列，是本件公訴人所舉之證 據尚無法據以認定設計標部分係內定，或被告侯逸東於設 計之初即有浮編數額之證據，應認被告侯逸東於製作防汛 道路設計圖與預算書詳細價目表時，並無上開起訴意旨經 辦公用工程浮編價額之故意，即並無就原價額、數量故為 提高，以少報多用以圖利等情事，既然被告侯逸東並無此 故意，則起訴意旨認被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭朝 議對此部分有犯意聯絡，已失所據。 ３、至改善工程防汛道路施作部分，其後有辦理變更設計，將 原本防汛道路減作之碎石級配經費，改為堤背護坡植生綠 化、防汛道路平均7.5公分碎石級配調整層、防汛塊吊放 等工項，此有改善工程變更設計預算書附卷可稽（見東機 組證據卷二證據63），且為被告黃榮成、李裕煌、江益文 、楊逸民、鄭朝議、侯逸東、李進成、吳長泰所不爭執， 堪信為真。而本件防汛道路之施作經過，均經證人吳長泰 、李進成證述如前，關於防汛道路變更設計之經過，略述 如下： ⑴證人林志祥於99年10月6日在東機組詢問時證稱略以：九 河局來函表示防汛道路遭人檢舉，之後被告黃榮成找我、 被告江益文、李裕煌到他辦公室討論如何處理，我進去辦 公室時發現被告鄭朝議與他乾爸（即被告楊逸民）都在場 ，我主張應該依據契約扣款並罰款，之後我請被告江益文 去查證，發現山川公司碎石級配進貨量不足契約數量，被 告黃榮成再找我、被告李裕煌討論，我到辦公室又發現被 告鄭朝議、楊逸民在場，我告知被告黃榮成查驗情形，被 告黃榮成問我沒有其他辦法嗎？我稱要按合約處理。過幾 天被告黃榮成又叫我去他辦公室，我進去又看到被告鄭朝 議與楊逸民，被告楊逸民表示可否不要罰款，被告黃榮成 也問我真的只有罰款的方式嗎？我再度表示只有罰款，被 告黃榮成即說此部分可以辦理變更設計，將廠商減作碎石 級配數量不足應扣款金額，轉作馬太鞍溪堤背消波塊移至 上游，及在堤背上植草綠化，我向被告黃榮成表示會將罰 款及他的變更設計指示，叫被告江益文簽文上呈，由被告 黃榮成裁示，後來被告黃榮成裁示採變更設計，即由被告 江益文通知元山公司，將碎石級配減作部分金額全部移作 消波塊移置與堤背植草綠化，後來我就依變更設計的項目 辦理驗收，該二項目驗收合格等語（見花蓮地檢署99年度 他字第464號卷一第47、48頁）。於99年11月4日偵查中具 結證稱略以：我跟財政課長許劍秋、主計黃月霞、林筱舒 有去辦理改善工程複驗，確認沒有問題同意部分驗收通過 ，通過部分有AC道路、消波塊、堤背護坡植生綠化等語（ 見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第30頁）。後於原 審具結證述略以：改善工程防汛道路施作有問題部分，與 一般情形不太一樣，如果要求廠商改正的話，路面完成將 高於現有水溝將近30公分，會造成旁邊的路基滑落，等於 路基品質會有瑕疵，如果工程已經完工後被人檢舉，我們 會去查證，查證檢舉事實如果屬實，在不影響安全結構之 下我們會就減作部分罰六倍的罰款，但本件是在施工中發 生有人檢舉，因為契約中沒有像上面所講提報完工後的罰 則，我們只能要求廠商改正，但是這件工程改正的結果是 不符合現況的，也就是如果要求廠商依照圖面施工，完成 路面將高於排水溝近30公分，開協調會的時候，被告黃榮 成要求我們辦理變更設計，我當時認為應該要照圖面施工 ，但是後來我去現場看的時候，我覺得變更設計也是合理 的，所以才會簽變更設計的稿上去給被告黃榮成批示，我 們當時參考花蓮縣政府的查核意見，將契約此部分變更設 計為堤背護坡植生綠化、防汛道路7.5公分碎石級配調整 層及吊放消波塊等工項，而且光復鄉爭取經費不易，我們 認為綠美化工程的現況是堤背都有消波塊，消波塊有礙觀 瞻，移開視野比較好，如果就地決算減價，減下來的經費 就會被九河局收回，所以我們就把錢用在現場實際需要去 施作，這三項變更設計工項廠商實際有施作，也有驗收。 我在被告黃榮成辦公室討論碎石級配數量不足的問題時， 在場廠商沒有表示意見，被告黃榮成有問我們建設課說能 不能辦理變更設計，我回答依契約是要求廠商改正，如果 不改正的話，到完工驗收時，要按工項的經費罰六倍罰款 ，但改正又不合現況，設計上有缺失，如果辦理變更設計 的話，就要處罰設計公司，我跟被告黃榮成建議到這樣， 被告李裕煌在場沒有說什麼，後來我就交代被告江益文兩 案併呈給被告黃榮成核定，討論過程被告黃榮成並沒有跟 我講過他裁示考量，本件工程被告黃榮成並沒有指示我放 水。我在東機組說扣款是我表達錯誤，扣款應該是完工後 查驗結果才是扣款等語（見原審卷三第206、207、208、2 38、239、244、250頁）。故依證人前開證詞，難認定嗣 後經核准之變更設計有何浮報價額或圖利犯行。 ⑵再參以證人巫宥興於99年10月6日在東機組詢問時證稱略 以：我不清楚防汛道路變更設計的原委，是工程發包後， 有一天被告江益文打電話給我，表示這個工程要作變更設 計，請我去光復鄉公所，我到了之後，被告江益文、證人 林志祥同時向我表示，防汛道路碎石級配現場施作厚度不 符契約規定，所以要我變更設計，減少碎石級配厚度，並 將減作的金額改列為其他工程項目，使變更設計預算儘量 符合原來合約總價，被告江益文與證人林志祥指示我，將 碎石級配改為7.5公分厚，並加列堤背護坡植生綠化及消 波塊吊放，AC路面及碎石級配鋪設寬度修正為符合現況， 我回到公司後，就依照被告江益文、證人林志祥的指示， 自行辦理變更設計，並實地到現場丈量AC寬度，那是我第 二次到現場，我到現場並沒有開挖路面，不知道現場鋪設 的碎石級配厚度，是被告江益文、證人林志祥指示我如此 辦理變更的，吊放消波塊到防汛道路南邊2公里非本工程 範圍內位置，也是被告江益文、證人林志祥指示的，至於 堤背護坡植生綠化，是我考量面積與單價後，尋求單價較 低的植生工法來編列，因為其他工法都會超過碎石級配變 更後結餘下來的預算。我第一次到現場，是鄉公所通知我 縣政府工程查核小組要去現場，我必須在場，記得縣府查 核人員針對消波塊放置凌亂、堤背護坡雜草叢生等等有提 出質疑，所以被告江益文、證人林志祥指示我新增堤背護 坡植生綠化，我只有照作。我辦理變更設計時，沒有與被 告侯逸東聯繫，我認為自己依照被告江益文、證人林志祥 的指示處理即可。後來光復鄉於96年6月26發函向我表示 ，因我們公司就碎石級配設計不當，要扣我們公司的設計 款，我認為這樣不公平，所以有發函給光復鄉抗議，但被 告江益文叫我去鄉公所，我到鄉公所時，被告江益文、證 人林志祥向我表示，針對碎石級配的問題，希望我配合他 們承認錯誤，不然他們會死的很難看，而且他們也不會對 我們公司依政府採購法停權，同時證人林志祥向我表示扣 款會採最輕的方式處理，反正這個案子也是別人幫你作的 ，你也沒花什麼力氣，就配合犧牲一下，我當時沒有什麼 選擇，只好不再表示意見等語（見花蓮地檢署99年度他字 第464號卷一第21-22頁背面）。於99年10月6日檢察官訊 問時具結證稱略以：就變更設計部分，我記得被告江益文 有打電話給我，後來鄉公所也有發函給我，就此部分我沒 有問過被告侯逸東，我去鄉公所找被告江益文、證人林志 祥，他們指示我要如何變更等語（見花蓮地檢署99年度他 字第464號卷一第36頁）。後於99年11月11日在東機組接 受詢問時證述略為：我後來想了一下，關於我之前陳述被 告江益文、證人林志祥向我表示，希望我承認設計錯誤， 不然他們會死得很難看等等，他們並沒有那樣說，他們的 意思是請我幫忙，配合承認設計錯誤。變更設計中吊放消 波塊部分，是被告江益文、證人林志祥告訴我，要把工區 範圍內的消波塊全數吊放到往南的富進橋堤防，我就到工 區現場清點範圍內消波塊，結果是馬太鞍溪橋南邊工區範 圍堤防內有45塊；北邊工區範圍內堤防有358塊等語（見 花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第81、81頁背面、82 頁背面）。嗣再於99年12月2日在東機組接受詢問時證稱 略為：我與被告江益文、證人林志祥討論如何辦理變更設 計的時候，被告江益文與證人林志祥有把該工程的碎石級 配出貨單給我看，出貨單總數量是519立方公尺，要我依 據該數量來設計碎石級配厚度，我後來到工程現場實際測 量後，發現防汛道路鋪設面積僅6,900平方公尺，於是我 以519除以6,900，推算出厚度為7.5公分，之所以強調平 均、調整層，是因為他們當時說有些地方厚，有些地方薄 ，叫我依照總數量519立方公尺來推算就對了，他們叫我 可以寫成平均、調整層，我就照他們的要求辦理等語（見 花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第229頁背面）。 ⑶證人即被告江益文於99年10月6日在東機組詢問時陳稱略 以：當初發現防汛道路碎石級配數量不足，被告黃榮成有 找我、被告李裕煌、證人林志祥已經在鄉長辦公室，我記 不得詳細討論內容，只記得被告黃榮成找我跟證人林志祥 去他辦公室很多次，好像廠商也在，最後被告黃榮成決定 由我向被告吳長泰要進料廠商出貨單，由我反算可供鋪設 的厚度，並統計數量，指出元山公司與山川公司設計及施 工錯誤後，辦理變更設計，將碎石級配作減帳處理，再將 減帳的金額，由被告黃榮成指示增加堤背護坡植生、吊放 消波塊，使變更後的金額儘量趨近於原合約金額，並依此 原則通知元山公司辦理變更。後來證人林志祥有製作二案 併陳的簽呈給我蓋章，第一案是依契約第4條扣款並罰6倍 罰款，第二案是除科以施工廠商50％施工品質管理費之違 約金外，並追究設計單位設計不當，亦處以違約金，另就 現場堆置的消波塊有礙觀瞻及堤背未綠化造成土石流失， 函請設計單位變更設計，被告黃榮成是批示採第二案等語 （見花蓮地檢署99年度他字第464號卷一第101頁背面、10 2頁）。 ⑷由上開證人林志祥、巫宥興、江益文之證（陳）述可知， 改善工程防汛道路嗣後辦理變更設計，是被告黃榮成所決 定，遍觀全卷並無證據證明被告李裕煌、鄭朝議、楊逸民 亦有參與意見，且該變更設計預算書圖，係由證人巫宥興 所製作，與被告侯逸東毫無牽連，而證人巫宥興更明確指 出是根據被告江益文、證人林志祥指示所為，其後元山公 司更經光復鄉予以罰款，則依起訴意旨所指被告黃榮成、 李裕煌、侯逸東、鄭朝議、楊逸民就防汛道路的設計具有 浮報價額之故意，倘此論述如果成立，何以此時變更設計 的預算書圖，並非由被告侯逸東所製作，反而是由證人巫 宥興為之，使渠等犯行有曝光風險之理？再者，被告黃榮 成固然裁示就防汛道路碎石級配減作部分，採行如上所述 之變更設計，然而此部分係因應花蓮縣政府查核小組意見 ，以及為使路面符合現況使用，亦與改善工程契約規範並 不相悖（即依系爭契約第4條第2項規定，因為當時尚未辦 理驗收，自無所謂減價收受而扣款等適用），且嗣後亦經 光復鄉驗收通過等情，業經證人林志祥證述如前，足認被 告黃榮成之裁示並無違法與圖利廠商之處。是以由前揭被 告侯逸東事前不知悉防汛道路下方原有碎石級配之論述， 綜合變更設計之過程中，被告侯逸東皆未曾參與等情，益 證被告侯逸東就防汛道路碎石級配部分，並無浮編價格、 數量之犯行。基此，既然被告侯逸東就此部分既無起訴意 旨所載之經辦公用工程，浮報價額之犯行，則被告黃榮成 、李裕煌、楊逸民、鄭朝議自無與之成立共犯之可能，且 被告江益文、李進成、吳長泰亦無與被告黃榮成、李裕煌 、楊逸民、鄭朝議、侯逸東間，就防汛道路碎石級配鋪設 部分，具有幫助犯經辦公用工程，浮報價額罪之犯意聯絡 ，至為灼然。 ４、至關於改善工程設計標係由元山公司得標，然其後是由被 告侯逸東所設計之過程，業經證人巫宥興於99年10月6日 在東機組詢問時證稱略為：我標得改善工程設計標，並與 光復鄉完成簽約後，約隔1、2天被告李裕煌及一位葉先生 就來辦公室找我，並向我表示此工程交給他們處理，我配 合就好，我心想被告李裕煌都出面了，如果不配合非但設 計費拿不到，可能還被刁難，所以我就同意了，被告李裕 煌表示後面會有人跟我聯絡，約隔2、3天後，一位自稱新 向榮公司的何先生（後經調查人員提醒，改稱是被告侯逸 東）來辦公室找我，告訴我是被告李裕煌要他來的，他會 把設計圖面、預算書、單價分析表等資料做好，並EMAIL 給我，並向我要了EMAIL帳號後離去，後來被告侯逸東有 把上面資料電子檔寄給我，我把資料貼在元山公司圖框內 ，列印出來用印後交給光復鄉，光復鄉轉給九河局審核， 之後被告江益文把修正意見轉給我，我把修正意見EMAIL 給被告侯逸東，由他修正完後EMAIL給我，我再重新轉貼 及列印修正後的預算書、圖發文給光復鄉等語（見花蓮地 檢署99年度他字第464號卷一第19頁正反面）。於99年10 月6日在偵查中具結證稱略為：是被告李裕煌告訴我這件 設計不用我作，會有人作，後來就是被告侯逸東來找我， 我知道被告李裕煌是光復鄉的秘書，他來是要告訴我這個 工程由他處理就好，並不是來跟我討論這個工程交給別人 做好不好，我只是作工程的，不希望被刁難，所以我就接 受了。一開始的防汛道路碎石級配厚度10公分，及後來應 九河局要求改為30公分都不是我設計的，是被告侯逸東設 計與修正等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷一第 36頁）。於99年11月11日在東機組接受詢問時證稱略以： 被告李裕煌跟證人葉正泉到我辦公室時，都是被告李裕煌 跟我談，證人葉正泉在附近抽煙，偶而走過來插個話，被 告李裕煌向我表示工程設計交給他們處理即可，不知道是 被告李裕煌還是證人葉正泉還向我表示，我好好配合不會 吃虧，會再給我10萬元，我當時想光復鄉如此要求，若我 不配合，吃虧的是我，所以我只好同意，被告李裕煌要走 前有告訴我，會有人來找我處理後續設計的事情，後來被 告侯逸東來找我時，有表示是為了光復的案子而來，所以 我直覺認為是被告李裕煌交代他來的。後來在本件工程設 計預算完成前，被告侯逸東有一天晚上約8、9點約我到花 蓮市桃花源酒店，我到門口時，被告侯逸東在門口等我， 我下車後他就交給我一個紙袋，並向我表示此為答應要給 我的10萬元，我收下後，被告侯逸東還向我表示鄉長等都 在裡面，要不要去打招呼，我就進去裡面的包廂，一一向 被告黃榮成、李裕煌、林志祥、江益文、葉正泉等人敬酒 ，之後我返家清點紙袋內確實是10萬元，我不清楚那10萬 元是何人出資等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷 三第81頁背面、第82頁）。於99年11月11日偵查中具結證 稱略以：是證人葉正泉帶被告李裕煌到我辦公室來，證人 葉正泉都在旁邊走來走去，沒有參與我跟被告李裕煌的對 話，詳細內容我不記得了，重點就是本件工程設計他們會 處理，要我等，有人會來找我。之後在預算書完成前，我 與被告侯逸東第二次接觸，第一次就是被告侯逸東找我要 公司EMAIL帳號，他來的時候有說是為了光復鄉的案子來 ，我想他就是被告李裕煌說的那個人，後來被告侯逸東有 在桃花源酒店拿10萬元給我，我記得錢有包起來，但是用 報紙或牛皮紙袋我忘記了，拿錢之後被告侯逸東有告訴我 被告黃榮成等人在裡面，我有進去酒店內包廂，看到被告 黃榮成、李裕煌、林志祥、江益文、葉正泉等人，我跟他 們敬酒，因為他們有點醉，當下也沒聊什麼，只是純娛樂 等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第86-87頁） 。於99年12月2日在東機組詢問時證稱略以：我想起來當 初是被告李裕煌開口說要給我10萬元，作為我配合設計的 代價，當時並沒有告訴我是什麼人會與我接洽，但後來找 我的人是被告侯逸東，他約於被告李裕煌找我後三天左右 ，到我辦公室找我，表明他是為了光復鄉的案子來的，等 我們交換名片，我才知道他是新向榮公司人，之後我們開 始討論如何配合的事，告訴他注意期限不要逾期，我有問 他怎麼把資料寄給我，他就說可以用電子郵件寄給我，我 就告訴他我名片上印有我的電子郵件帳號，他可以用那個 寄給我，他就離開了，並沒有跟我說10萬元配合設計代價 的事，之後被告侯逸東把預算書檔寄給我，我把它套上元 山公司圖框後，寄給被告侯逸東，之後證人何威翰將預算 書製作成紙本裝訂後，拿來元山公司蓋大小章，送給光復 鄉審核，等光復鄉與九河局審核後，光復鄉把審查意見函 文通知我，我把函文傳真給被告侯逸東，被告侯逸東依據 審查意見修正後，再把圖檔寄給我，可能也有寄給證人何 威翰，因為後來證人何威翰把修改完成並裝訂好的預算書 拿來元山公司蓋章後，由證人何威翰將預算書陳報光復鄉 等語（見花蓮地檢署99年度他字第464號卷三第228頁背面 、第229頁）。於本院證稱伊係元山公司花蓮地區負責人 ，系爭工程得標後鄉公所秘書李裕煌與葉正泉有找伊，告 知案件要由新向榮設計，伊怕不聽話拿不到工作，故就答 應，實際係因新向榮公司設計，設計書完成後由侯逸東直 接送過來，侯逸東有交付伊10萬元，且其後承包商跟監造 單位講後，鄉公所主動要求伊辦理變更登記。伊將工程設 計標交給新向榮公司的意思應該是轉包，但伊未給侯逸東 報酬。設計案請款均係由伊請款，且由伊獲得等語（見本 院卷二第179-183頁），互佐證人巫宥興上開之證述，僅 能證明何以改善工程實際設計是由被告侯逸東負責部分， 關於被告黃榮成、李裕煌、侯逸東、楊逸民、鄭朝議間如 何就改善工程具有經辦公用工程，浮報價額之犯意聯絡， 均無法證明。況被告李裕煌堅稱沒有告知證人巫宥興要給 付10萬元乙事，被告侯逸東亦否認有給付10萬元給證人巫 宥興，且當時陪同被告李裕煌去找證人巫宥興之證人葉正 泉於99年11月9日東機組詢問時證稱略以：是被告李裕煌 問我認不認識證人巫宥興，我回答認識但不熟，隔幾天被 告李裕煌開車來找我，我上車後車子開○○○鄉○○路或 海岸路時，被告李裕煌就把元山公司的電話給我，要我打 給證人巫宥興問路，我撥通電話後，就把電話給被告李裕 煌，由他們直接聯繫，到證人巫宥興公司後，剛好證人巫 宥興送客人出來，我就跟證人巫宥興打招呼，並介紹他們 認識，之後他們就談事情，我到外面水溝抽煙，大概抽完 兩支煙，他們就談完了，我們就開車回去光復鄉，當時我 避免他們誤會我去洩漏他們談話內容，所以不想知道他們 講什麼，我也不知道元山公司剛標得改善工程等語（見花 蓮地檢署99年度他字第464號卷三第53頁正反面）。後於 99年11月9日偵查中具結證稱略以：我記得是被告李裕煌 來找我，問我認不認識證人巫宥興，我說認識，過後約一 星期，時間不確定，反正隔不久的晚上，我記得有上被告 李裕煌的車，被告李裕煌就載我離○○○鄉○○○○○路 上我才知道要找證人巫宥興，到證人巫宥興辦公室後，我 主動介紹他們認識，然後他們去講話，我到外面去沒有參 與，不知道他們討論什麼事，他們談話時間沒有很久，約 我抽兩煙的時間，不超過半小時等語（見花蓮地檢署99年 度他字第464號卷三第56-57頁）。再於原審具結證稱略以 ：我跟被告李裕煌是到證人巫宥興辦公室附近才打電話問 他辦公室在哪，到了之後我有介紹他們認識，他們談什麼 我不清楚，因為我想沒我的事，就出去抽一根煙，之後就 說回去了。後來我有跟被告黃榮成去過桃花源酒店，我沒 有看到被告李裕煌，喝了幾杯酒後有看到證人巫宥興，也 有看到證人林志祥，應該沒有看到被告江益文等語（見原 審卷三第446-450頁）。佐以證人葉正泉之證述可知，就 被告李裕煌是否有向證人巫宥興表示，其將會給付10萬元 作為由他人代為設計之代價，或是被告侯逸東之後有給付 10萬元予證人巫宥興，均乏其他積極證據以明之，是證人 巫宥興此部分之證述是否屬實，已非無疑。再者，縱認證 人巫宥興此部分之證述屬實，至多僅能證明改善工程設計 圖說部分，元山公司與侯逸東之新向榮公司間就改善工程 標案之關係，尚不能遽以推論被告黃榮成、李裕煌、楊逸 民、侯逸東、鄭朝議具有經辦公用工程，浮報價額之犯行 。 ５、另公訴人固提出匿名檢舉信、山川公司在京城商業銀行申 設帳號000000000000號帳戶客戶提存紀錄單、光復鄉工程 部分結算驗收證明書影本、光復鄉支出請示單影本、京城 銀行存摺類存款取款憑條影本、京城銀行匯款委託書等件 為證，然上開文件至多僅能證明改善工程防汛道路施作遭 人檢舉，而其他文書證據僅能證明被告楊逸民將其所領得 之工程款，匯入其同居人即被告鄭朝議母親卓美玉銀行帳 戶內，均無法用以證明被告黃榮成、李裕煌、楊逸民、鄭 朝議、侯逸東間具有經辦公用工程，浮報價額之故意可言 。 ６、綜上各情，公訴人所舉事證，對於認定被告黃榮成、李裕 煌、楊逸民、鄭朝議、侯逸東涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第3款罪嫌；被告江益文、李進成、吳長泰涉犯貪污治 罪條例第4條第1項第3款之幫助犯罪嫌等情，仍存有合理 懷疑，尚不能使本院確信被告黃榮成、李裕煌、江益文、 楊逸民、鄭朝議、侯逸東、李進成、吳長泰等人有上開犯 行，本件既無積極證據證明被告黃榮成、李裕煌、楊逸民 、鄭朝議、侯逸東、江益文、吳長泰、李進成就改善工程 有浮報價額之正犯或幫助犯不法犯行，雖改善工程設計部 分實際上係由被告侯逸東製作，及現場實際施作是由被告 李進成、吳長泰所為，容或有行政程序方面疏失之處，然 此與將原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利，或 包商未施作或偷工減料，鄉公所仍故為支付工程款之情形 不同，自難以經辦公用工程浮報價額或圖利等罪責相繩。 公訴人就此指訴被告黃榮成、李裕煌、江益文、楊逸民、 鄭朝議、侯逸東、李進成、吳長泰經辦公共工程有浮報價 額之犯行，均不能證明，自應就被告黃榮成、李裕煌、楊 逸民、鄭朝議、侯逸東、李進成、吳長泰此部分均為無罪 之諭知。另公訴人認被告江益文此部分與前開論罪科部分 ，有想像競合犯裁判上一罪之關係，屬審判上同一案件， 就被告江益文此部分不另為無罪之諭知。 ７、至檢察官上訴理由所稱依證人侯逸東證述其有提供包括預 算及工項配比、設計圖說等資料給巫宥興，因認巫宥興與 代表新向榮公司之侯逸東間有違反政府採購法第65條、第 101條規定，已構成違法「轉包」行為；及元山公司與新 向榮公司係競爭關係，巫宥興若無其他利得，及已獲特殊 保證下，焉有隨意採納或接受侯逸東上開協力之可能，而 置自己或所屬公司於高度風險之下；被告李進成以卓恩公 司名義與山川公司簽立合作協議書，依政府採購法第65條 、第101條規定，亦恐構成「轉包」行為；被告吳長泰證 述之進料數量與卷附利泰工程行、大元行出貨單據及施工 日報表上所載之防汛道路10cm碎石級配數量，互核均不符 ，且車牌號碼000-00汽車，係「鈺峻興業有限公司」名下 所有車輛，非「大元行」所有，其進貨數量有疑等，均無 法證明被告等涉犯貪污治罪條例第4條第1項經辦公用工程 浮報價額之犯行。 （二）被告楊逸民、鄭朝議行賄不另為無罪諭知部分 １、證人林志祥於99年10月6日在東機組詢問時證稱略以：在 花蓮縣政府查核小組對現場進行查核後，廠商向被告黃榮 成表示願意更換查驗不合格的欄杆木材，所以有一天被告 黃榮成就叫我和他一起去臺中的木材工廠作初步確認，以 免材料進場後，主辦的建設課對廠商提供的木料又有意見 ，我跟被告黃榮成是從花蓮搭飛機到高雄，被告楊逸民與 鄭朝議開車到小港機場接我們到臺南住宿，當晚被告楊逸 民與鄭朝議帶我及被告黃榮成去一家有小姐陪侍的便服酒 店喝酒，之後被告楊逸民與鄭朝議叫計程車載我跟被告黃 榮成回旅社休息，全部消費應該都是被告楊逸民及鄭朝議 負擔。隔天被告楊逸民、鄭朝議開車載我與被告黃榮成到 臺中靠海鄉鎮的木材工廠，由工廠老闆帶看木材，之後與 工廠老闆吃完飯，我跟被告黃榮成就搭火車回花蓮等語（ 見花蓮地檢署99年度他字第464號卷一第43、44頁）。於 99年10月6日偵查中具結證述略以：我前述在東機組所講 的被告楊逸民、鄭朝議招待我跟被告黃榮成，在臺南有女 陪侍的酒店喝酒一事之陳述，都是實在的等語（見花蓮地 檢署99年度他字第464號卷一第69、70頁）。於102年3月1 5日在原審具結證述略以：於花蓮縣政府派查核小組來查 核後，我有跟被告黃榮成到臺中去查驗木材，是被告鄭朝 議開車載我、被告黃榮成、楊逸民一起去，只有去一次， 時間不記得了，當時我們在光復有用餐，下飛機時人有點 醉意，用完餐後我就不清楚了。…等語（見原審卷三第 209-213頁）。於102年3月18日再結證略以：…我於99年1 0月6日東機組詢問時稱被告楊逸民、鄭朝議有招待我跟被 告黃榮成，在臺南的有女陪侍制服酒店喝酒的事，我印象 中記錯了那件事，對去臺南喝花酒這件事沒有印象，可能 有去小吃部吃飯，但那小吃部沒有女人陪酒，只有開瓶小 姐倒酒等語（見原審卷三第233頁以下）。由證人林志祥 上開之證述可知，其與被告黃榮成，究竟有無於97年3月 27日後某日，在臺南某有女陪侍之便服酒店內，接受被告 楊逸民、鄭朝議的招待等情，其前後之證述已有所不符。 ２、且此部分除證人林志祥之證述外，別無其他證據證明確有 此事，應認證人林志祥關於此部分之證述，難認與事實相 合，不可採信。 ３、原審就此部分為無罪之諭知，惟本院認定被告等2人另交 付20萬元部分確構成對公務員違背職務交付賄賂罪，檢察 官起訴與前開部分顯係以一罪方式起訴，而認係接續行為 ，本院就此部分爰不另為無罪之諭知。 （三）被告楊逸民、王俊強及山川公司違反政府採購法第87條及 第92條部分 １、按公訴人認山川公司於96年間違反公平交易法，該公司雖 已於101年10月26日為解散登記在案，此有經濟部商業司 公司資料查詢附卷可稽，公訴人既已於100年9月20日對之 提起公訴，則被告山川公司應負之刑事責任於解散前即已 成立，雖於解散時尚未經裁判，惟就該案之受刑事審判及 處罰，仍屬該公司解散時尚未了結之事務，該公司於此範 圍內視為尚未解散，本院自得為實體之審判，合先敘明（ 臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第49 號法律問題研討結果亦採此見解）。 ２、次按應賦與刑罰效果之犯罪行為，係指具備「構成要件」 該當性、違法性及有責性之行為而言；又任何犯罪行為之 判斷，均以「構成要件」是否該當為其首要之務，倘行為 人之行為內容，與「構成要件」所欲規範評價之內容相當 ，此際，始有進一步探討行為人之行為（「構成要件」該 當行為）是否具備違法性及有責性之必要，以辨明行為人 之行為是否應賦與刑罰制裁之效果；設行為人之行為內容 ，原非「構成要件」所欲規範評價之對象，則不問其行為 是否具備道德上可非難之原因，亦不問法律解釋之結果， 有無可能造成法律漏洞之存在，均不得以此為由，而強律 行為人以刑事責任；又所謂之「構成要件」，乃指立法者 就各種犯罪行為之構成犯罪事實經過類型化、抽象化與條 文化而規定於刑法分則或其他具有刑罰法律效果之條款中 ，作為可罰行為之前提要件；且「構成要件」之形成，乃 立法者專屬之權責，司法者只能在未逾越文字所能涵蓋之 範圍內加以解釋，而不能僭越立法、恣意擴張以求入人於 罪（按：基於「罪刑法定」原則之要求，「具有刑罰效果 之刑事法律」僅能為有利於行為人之限縮解釋，而不能做 不利於行為人之擴張解釋）。 ３、查政府採購法第87條第5項之立法目的，係在杜絕「借牌 『投標』」行為，俾防杜「未具資格之廠商」利用他人名 義、牌照「投標」之行為。經查，山川公司實際出資及負 責人為被告楊逸民，名義上負責人則為被告王俊強，均經 被告楊逸民、王俊強供述明確，並有高雄縣政府營利事業 登記證影本附卷可稽，故被告楊逸民以其設立並實際出資 之山川公司名義參與投標，自與山川公司本其自主意思而 決定投標之情形無殊（按：法人意思之形成，本即透過自 然人之決策），被告王俊強既僅為山川公司名義負責人， 則實際投標與否由實際負責人即被告楊逸民負責，並未違 反政府採購法第87條第5項之立法目的。被告王俊強並未 違反政府採購法第87條第5項後段之規定，且參與投標之 被告楊逸民確為山川公司之實際負責人，則山川公司自未 違反同法第92條規定。此外，復查無其他積極證據可資證 明被告楊逸民、王俊強、山川公司等有公訴人所指之政府 採購法犯行，揆之首開說明，自應為被告楊逸民、王俊強 、山川公司此部分均無罪之諭知。 ４、檢察官上訴所執被告楊逸民、王俊強與山川公司間係違法 借用或容許借用牌照，參與本案投標，認原審增加原法律 條文所無之「原無資格之廠商，借用有資格之廠商」之構 成要件云云，參以被告楊逸民、王俊強及山川公司間並非 借用牌照投標之情形，業如前述，僅係公司實際負責人以 公司名義參與投標之行為，故本件上訴並無理由。 五、綜上所述，檢察官所舉證據及上訴意旨所載之理由，無法形 成被告等人有上開犯行之確證，原審因而為被告等無罪之諭 知，尚無違誤，檢察官上訴所指，仍無法令本院形成被告等 有罪之心證，此部分上訴並無理由，檢察官上訴應予駁回。 六、被告王俊強及山川公司經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不 待其等到庭陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第371條、第368條、第369 條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第37條第2項、 第213條，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第17條，判決如 主文。 本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 刑事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 康存真 以上正本證明與原本無異。 有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 政府採購法部分不得上訴。 其他無罪部分，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適 用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。 如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述 上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 書記官 鄧瑞雲 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 貪污治罪條例第11條 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有 無處罰規定，均依本條例處罰。