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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上訴字第209號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張燦文 選任辯護人　吳明益律師 選任辯護人　李志仁律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法 院101年度訴字第265號中華民國102年10月8日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1350號、101年度 偵字第1824號、101年度偵字第1825號、101年度偵字第2362號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張燦文無罪部分暨有關附表一、二定應執行刑部分， 均撤銷。 張燦文犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑參年陸月，褫奪公權參年，未扣案之所得財物新臺幣貳萬元， 應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 其他上訴駁回。 本判決第二項所處之刑與上訴駁回如附表一、二所處之刑，應執 行有期徒刑拾壹年，褫奪公權參年，未扣案之所得財物共新臺幣 玖萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵 償之。 事 實 一、張燦文自民國 99年4月起，任職於花蓮縣吉安鄉公所，擔任 建設課課長，職務內容包括主管、監督花蓮縣吉安鄉公所公 共工程招標、發包、執行、驗收等業務，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟為下 列犯行： ㈠張燦文明知張建衡（另經緩起訴處分）為東臺灣土木包工業 負責人並承作99年度「吉安鄉道路維護及整修工程」（下稱 99年度道路工程），竟以對於職務上行為要求、收受賄賂或 不正利益之接續犯意，於99年6月間某日中午，要求張建衡 至花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號之美宏小吃店，代為支付餐 費約新臺幣（下同）2,000元，並以續攤為由，接續向張建 衡要求3萬元之賄賂，張建衡為免前開工程施作及請款程序 遭刁難，遂當場交付3萬元賄款予張燦文收受。 ㈡張燦文於100年2月9日主持100年度「全鄉道路維護及整修工 程」（下稱100年度道路工程）重新招標之開標時，因張建 衡借用原成土木包工業、達緯土木包工業牌照參與投標，為 花蓮縣吉安鄉公所承辦人蔡金水發現投標廠商使用同一電子 憑證購買標單有重大異常關連，張燦文因此宣布廢標後，張 建衡竟以工程款1成之代價，向廖政文借用平順土木包工業 之名義投標，於100年2月22日第2次開標時，順利以平順土 木包工業名義取得100年度道路工程並簽約後，張燦文明知 張建衡係借牌投標，竟未依政府採購法第50條第2項之規定 解除契約，於工程施作期間，復分別基於違背職務之行為要 求、收受賄賂、不正利益之犯意，於下列時間向張建衡要求 、收受賄賂或不正利益： ⒈於100年5月4日第1次撥付工程款後，於同年月下旬即要求張 建衡支付其於美宏小吃店之飲宴費用3,000元。 ⒉於100年6月2日第2次撥付工程款後，於同年月3日即要求張 建衡支付其於100年5月31日在花蓮縣○○鄉○○○街○巷○號 慶豐休閒魚池之飲宴費用3,800元。 ⒊於100年6月28日，要求張建衡支付其在花蓮縣○○鄉○○路 ○段○○○號永豐活海鮮餐廳之飲宴費用8,140元。 ⒋於100年8月4日第4次撥付工程款後，於同年8月5日即以爭取 行政院原住民族委員會工程經費，需宴請該會人員為由要求 張建衡支付賄賂，並於同年月8日，在花蓮縣吉安鄉公所某 廁所內，收受張建衡交付之賄賂2萬元。 ⒌於100年8月22日第5次撥付工程款後，於同年8月30日，在花 蓮縣吉安鄉公所某廁所旁空地，復以其小孩考上大學需要學 費為由要求並收受張建衡支付之賄賂2萬元。 ⒍於101年1月4日第8次撥付工程款後，旋於同年1月9日，以其 要前往大陸探親為由要求張建衡支付旅費4萬1,000元（原判 決誤繕為4萬6,000元），惟張建衡並未支付。 ㈢邱坤誠（業經原審判決確定）明知其為旭城營造有限公司（ 下稱旭城公司）之實際負責人，於99年12月間以旭城公司名 義得標花蓮縣吉安鄉公所招標之「吉安鄉阿美族海洋文化- 海祭場海岸景觀改善工程」（下稱海祭場工程），於工程施 作期間即100年11月19日晚間，張燦文在凱撒KTV酒店招待大 陸友人，竟以對於職務上行為要求、收受不正利益之犯意， 要求旭城公司會計莊雯惠撥打電話予邱坤誠，希望當日消費 全數由邱坤誠支付，邱坤誠非公務員基於對於依據法令從事 公務之人員，關於不違背職務之行為，交付不正利益之犯意 ，同意張燦文之要求。嗣於101年1月11日張燦文簽請同意支 付旭城公司之海祭場工程估驗款，邱坤誠於順利獲得工程估 驗款後，於同年月13日簽認上開酒店消費款1萬7,000元，復 於同年月18日，以旭城公司名義，付清上開費用，以此方式 行賄張燦文。 ㈣花蓮縣吉安鄉公所於100年8月間招標「花蓮縣東昌護岸洄瀾 連接自行車道工程」（下稱東昌自行車道工程），由東鐿營 造有限公司（下稱東鐿公司）得標，張照斌（業經原審判決 確定）為東昌自行車道工程之工地負責人，就東昌自行車道 工程應作成公共工程施工日誌，並在該公共工程施工日誌上 簽名或蓋章，為從事該業務之人；鍾誌明（業經原審判決確 定）為華邦工程顧問有限公司（下稱華邦公司）派駐上開工 程之現場監造人員，就東昌自行車道工程應作成監造日報表 ，並在監造日報表上簽名或蓋章，為從事該業務之人。東昌 自行車道工程於100年11月29日體委會欲前往查核且預定應 於100年12月30日完工，花蓮縣吉安鄉公所亦定於101年1月1 日在上開自行車道舉行升旗典禮，惟該工程之「堤岸造型欄 杆」進度嚴重落後，張燦文遂要求張照斌趕工，並指示張照 斌偽填不實進度，且為使公共工程施工日誌與監造日報表所 載一致，張燦文乃指示鍾誌明配合公共工程施工日誌於監造 日報表上為不實之記載，張照斌、鍾誌明明知「堤岸造型欄 杆」直至100年12月25日僅完成約136公尺，竟與張燦文共同 基於行使及業務登載不實文書之接續犯意聯絡，由張照斌於 100年11月16日至100年12月25日其業務上作成之公共工程施 工日誌上接續偽填不實完成數量，鍾誌明亦配合公共工程施 工日誌所載而於監造日報表上為虛偽之記載，100年11月29 日體委會查核時，持上開不實之公共工程施工日誌及監造日 報表供體委會查核，足生損害於體委會查核其工程之正確性 。嗣東鐿公司並於101年1月3日前某日以上開登載不實之公 共工程施工日誌為依據製作估驗計價單，持向華邦公司及吉 安鄉公所申請估驗，並於 101年1月9日經華邦公司同意東鐿 公司辦理百分之50工程估驗請款，張燦文亦於101年1月18日 同意東鐿公司請款，吉安鄉公所並給付該工程款。 ㈤花蓮縣吉安鄉公所於99年12月28日辦理100年度道路工程第1 次招標，因僅有東臺灣土木包工業參標而流標。被告張燦文 明知東臺灣土木包工業負責人張建衡有意參與投標繼續承攬 施作100年度道路工程，竟於100年度道路工程重新招標前， 以對於職務上行為要求、收受賄賂之犯意，於100年1月間某 週六晚間8、9時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號之雅歌花 園KTV，收受張建衡支付之2萬元賄賂。 二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局東部 地區機動工作站偵查後起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、按刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該 法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於 92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應 出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於 蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第16 6條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質， 本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮 辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦 應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對 於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意 性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院 97年度台上字第4503號判決意旨參照）。被告張燦文及其辯 護人雖以101年2月7日法務部調查局東部機動工作站（下稱 東機組）之調查員於詢問過程中多次高聲斥喝證人張建衡， 可認證人張建衡於調查員威嚇之下而為不實之陳述，證人張 建衡於東機組之證述不具證據能力云云。經查，證人張建衡 於101年2月7日於東機組接受訊問時，調查員固曾於詢問過 程中有3次提高音量進行詢問之情，有本院103年6月11日勘 驗筆錄在卷可案（見本院卷一第172頁背面、第175頁背面） ，惟綜觀該次調查詢問過程，除調查員聲調較為高亢外，本 院勘驗時並未發現調查員有何不法惡害通知或利誘、詐欺等 行為，且調查員於該3次提高音量之詢問過程中，雖有以較 嚴厲之態度與高亢之聲調規勸證人張建衡供出實情，然尚未 逾越必要程度而涉及不法惡害通知或有威脅謾罵之情事，與 不正取供方法尚屬有間，尚難因此認調查員之大聲詢問影響 證人張建衡之意思決定自由，亦難認調查員於詢問過程中問 話之態度、方式有誘發證人張建衡虛偽陳述或非任意性陳述 之危險性，且依本院勘驗調查錄音光碟結果，證人張建衡於 受詢問時，其精神狀況正常，言談自若，應對正常，並無受 驚嚇或被強迫之情形（見本院卷一第172頁至第176頁背面） ，況證人張建衡就其自己涉案部分於偵查中亦未曾主張有受 不正訊問之情形，足認證人張建衡於調查詢問時之證述，並 無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法之情形，具有任意性，並無被告張燦文及其辯護 人前開所辯不具證據能力之情形。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢 察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中 說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否 定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認 （最高法院101年度台上字第167號判決意旨參照）。本件證 人張建衡於東機組調查詢問時之證述，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形 ，有如前述，被告張燦文及其辯護人又未釋明證人張建衡於 偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，則 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人張建衡於偵查 中所為證述，自應認有證據能力。被告及其辯護人徒以證人 張建衡於調查員威嚇之下而為不實陳述，其於偵查中雖經具 結而為證述，亦難解免其於偵查中之證述有不實之情形，認 證人張建衡於偵查中之證述無證據能力云云，亦無可採。 三、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。經查： ㈠證人張建衡於原審審理中就是否曾經行賄張燦文及受張燦文 指示借牌投標之主要待證事實之陳述，與先前於東機組詢問 時之證述不符，其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較 之於審判中之記憶為清晰，且非經不正方法取得，有如前述 ，並無不可信之情形存在，而張建衡於東機組詢問時，經隔 離詢問，其間並無接觸、串證，所受外界影響之程度自然較 低，又張建衡於東機組詢問時之陳述與扣押物譯文作業報告 、行動蒐證作業報告及行動蒐證照片等相關證據較為相符， 是其於東機組詢問中所為之陳述，客觀上應具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，應認具有證 據能力。 ㈡同案被告鍾誌明於原審審理中就是否於100年12月25日「堤 岸造型欄杆」施作進度之主要待證事實所為之陳述，與先前 於東機組詢問中之供述不符，其先前之陳述接近案發之初， 出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，且非經不正方法取 得，又其與被告張燦文並無仇恨，自無誣陷之可能，其陳述 並無不可信之情形存在，而其於東機組詢問時，經隔離詢問 ，其間並無接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，且 與通訊監察譯文等相關證據較為相符，是其於東機組詢問中 所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實所必要，依上開說明，其於東機組詢問中所為之供述， 對自己以外之其他被告具有證據能力。 四、被告張燦文及其辯護人雖辯稱：行動蒐證作業報告為刑事訴 訟法第159條第1項之傳聞書面，亦非同法第159條之4之特信 性文書，故無證據能力云云。惟查，按公務員職務上製作之 紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文 書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不 動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記 簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而 為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證 明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文 書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務 上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書， 若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款 所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問 筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行 政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄 、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣 押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之 範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。本 件有關行動蒐證作業報告表（100年度他字第866號卷第26頁 、第28頁至第29頁），觀其內容有時間、地點、執行情形摘 要及研處意見或蒐證情形等欄目，除研處意見，堪認係執行 人員個人意見外，其餘均係將所見所聞予以記錄，甚至拍攝 照片，且該表說明欄載：行動蒐證作業報告，應每日填寫報 局核准等語，則此報告顯然係調查員例行公務，基於觀察而 當場紀錄之文書，且無顯不可信之狀況，如上說明，依刑事 訴訟法第159條之4之規定，亦有證據能力，被告前開所辯， 尚有誤會。 五、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力。檢察官若提出通訊監察錄音之譯文 為證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進 行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序即屬正當（最高法院95年度台上字第295號、94年度 台上字第4665號判決意旨參照）。是如依通訊保障及監察法 進行通訊監察所取得之證據，如係依法律規定之程序所取得 ，自有證據能力。查對被告張燦文所持用行動電話門號0000 000XXX（詳卷）號進行通訊監察，係由法定有權機關先後依 法核發通訊監察書進行監聽，合乎通訊保障及監察法所規範 之法定要件，且取證程序未見違法情事，是該通訊監察所取 得之內容或所衍生之證據如譯文資料，自有證據能力。又檢 察官、被告及辯護人對於通訊監察之內容及譯文之真正均不 爭執，且前開通訊監察譯文並於原審及本院審理中均經合法 調查，則前開通訊監察譯文自均有證據能力。 六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用 之證據，除被告張燦文及其辯護人前開爭執部分外，被告張 燦文及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或 不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況 ，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應均 有證據能力。 七、本判決所引用其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。 乙、實體部分： 壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告張燦文自99年4月1日起至101年9月1日止，任職於花蓮 縣吉安鄉公所，擔任建設課課長，職務內容包括主管、監督 花蓮縣吉安鄉公所公共工程招標、發包、執行、驗收等業務 ，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，業據被告張燦文於本院審理中供陳在卷（見本 院卷二第3頁），且有花蓮縣吉安鄉公所103年8月13日吉鄉 人字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第198頁）。 二、上訴駁回部分： ㈠訊據被告張燦文固坦承於事實一㈠所載之時、地與張建衡一 同用餐並由張建衡支付餐費2,000元之事實，惟矢口否認曾 收受張建衡交付之30,000元現金；就上開事實一㈡部分，固 坦承其於投標後知悉張建衡借牌一事，及於事實一㈡⒈⒉⒊ 所載之時、地曾由張建衡支付餐費，並於事實一㈡⒋所載時 地收受張建衡交付之2萬元現金之事實，惟矢口否認曾於事 實一㈡⒌所載之時、地向張建衡要求並收受2萬元，並否認 於事實一㈡⒍所載時、地要求張建衡支付賄款4萬6,000元； 就上開事實一㈢部分，坦承於上開所載之時間，前往凱撒KT V酒店消費，並由邱坤誠支付消費款項1萬7,000元；否認有 事實一㈣所載事實，並對前開事實均矢口否認有何犯行，辯 稱：伊不知張建衡借牌之事，係經蔡金水技士告知後才知悉 ，伊曾詢問過張建衡，他保證不是借牌，他是跟平順做小包 ，整個驗收及事後請款過程都是平順老闆自己來帶著驗收、 付款、請款。張建衡請吃飯部分，確實是有請他代墊。到原 民會開會的2萬元伊未開口主動要，是張建衡主動問伊需不 需要錢用，這筆錢伊沒有用，原封不動的在美宏小吃店內還 他。100年8月30日那筆錢，張建衡在調查站說伊因小孩子註 冊跟他要12萬元並非事實，伊小孩子一個那時唸高中，一個 剛錄取大學，當時伊經同事告知唸私立大學一年級一學期的 學費含住宿費大約6萬元，伊跟張建衡閒聊時跟他說如果伊 兩個小孩都念私立的不就要12萬元，伊認為他這筆帳應該是 有出去，但跟伊確實沒有關係。伊跟張建衡當時確實是非常 要好的朋友，無話不談，跟他之間確實是有金錢上的往來， 伊從未利用職務、違背職務幫他護航、放水。有關邱坤誠部 分，當日伊同學及他的客戶來花蓮，伊同學的客戶說想去花 蓮的酒店看看，因為酒店對不認識的人都會亂算帳，所以伊 請邱坤誠代付殺價後將帳單給伊，伊再直接拿錢給他。另事 實一㈣部分，伊從未指示他們作不實的登載，他們的監工日 誌、施工日誌在100年11月29日查核前，伊也從未看過，公 所每年都有近百件工程，都有請委託設計監造公司審核有關 施工日誌的登載，由其審核後報業主備查，伊等不可能逐條 去看登載內容，有關計價部分，也是有顧問公司審查同意後 ，報請伊等撥付款項，伊等會在撥付款項前到現場查核整體 進度再同意撥付云云。辯護人則辯稱：被告擔任建設課課長 ，一年承辦上百件工程案件，於本案案發時，調查站查核後 亦未發現其經辦工程有何偷工減料的情事，如有不法的意圖 ，其可藉由其經辦工程上下其手，由此可知，被告雖對於接 受張建衡支付餐費、或借款部分有違其行政分際，但此部分 應係兩人間友好關係而與職務上行為並無對價關係。另有關 乙○○之證述，99年6月於美宏小吃有接受不正利益及賄賂 之事，經詰問乙○○可證，其陳述與張建衡有諸多矛盾不相 符合的情形，再加上現場是開放空間，有其他公務員在場， 被告如何敢膽大妄為於此收受賄賂，顯然有違經驗法則，而 就餐費部分，僅有張建衡一人之證述為據，就此部分亦無從 認定99年6月被告有起訴事實之犯罪行為。就邱坤誠部分， 邱坤誠由調查、偵查、審判，均證稱其係因友好關係而為支 付該費用，凱撒經理找他收費時，係其自行到東鐿公司收費 ，亦與工程款撥付沒有對價關係。就東昌自行道工程部分， 因為工程預算屢遭體育署要求要收回，被告係於原承辦人離 職後接續承辦，在時間壓力急迫下，依然努力完成本件工程 ，依據契約之規定，廠商如果有向材料商進貨即代表本件工 程有進度，因為體委會於100年11月29日進行工程查核，被 告本於其專業上的認知，認為此部分也代表工程進度，故其 於原審稱張照斌依據進料情形調整進度並無不法的情形，再 者，本案有華邦工程擔任監造，被告於公務繁忙之際僅得信 賴監造單位會負起監造督導之責，廠商請監造單位所交給公 所之施工日誌及監造日報表欄位甚多被告確實無法逐一去確 認，而且現場施作情形於估驗款請款時，確實已經遠超過請 款之進度，由上可知，被告並無指示張照斌及鍾誌明二人為 不實之登載之犯意云云。 ㈡經查： ⒈事實一㈠部分： ⑴證人張建衡於101年2月7日法務部調查局東部地區機動工 作站（下稱東機組）詢問中證稱：伊以東臺灣土木包工業 標得99年度道路工程，被告張燦文調到吉安鄉公所任職後 1、2個月某日，被告張燦文在接近中午時打電話給伊，說 要請老同學他們在「美宏小吃店」吃飯，要伊一起去，席 間被告張燦文表示待會去續攤，問伊能否幫忙一下給他3 萬元，伊有承攬99年度道路工程，被告張燦文係承辦課課 長，伊怕如果不給的話，整個施作及請款程序會被刁難， 不得不同意給被告張燦文，於是就如乙○○所述在美宏小 吃店交給被告張燦文3萬元，該次聚餐餐費約2,000多元也 是伊付的，這是被告張燦文第一次跟伊索討金錢。事後乙 ○○有問伊是怎麼回事，伊有告訴他乙○○才知伊給3萬 元等語（見100年度他字第866號卷第81、82頁）；並於同 日於偵查中證稱：被告張燦文於99年4月調到吉安鄉建設 課擔任課長，於99年6月間，被告張燦文先打電話給伊， 問伊身上有沒有錢，伊接到電話過去後剛好碰到乙○○， 就叫他一起來吃，之後被告張燦文問伊身上有無三萬元， 伊就把身上三萬元給他，伊係因害怕99年度道路工程施作 及請款會受到刁難等語（見100年度他字第866號卷第149 、150頁）。 ⑵證人乙○○於偵查中證稱：於99年6月間張建衡找伊一起 去「美宏小吃店」吃飯，當時伊有看到張建衡拿一個紅包 裝入牛皮紙袋拿給被告張燦文，張建衡在將紅包裝入牛皮 紙袋時有稍微遮一下，伊剛好站在旁邊所以有看到，之後 張建衡就拿牛皮紙袋跟被告張燦文到旁邊角落，等張建衡 回來之後就沒看牛皮紙袋（見101年度偵字第1350號卷第 53、54頁）。嗣於本院審理中證稱：99年6月間伊有到美 宏小吃店，當天伊打電話給老闆（即張建衡），要跟老闆 報告工作情形，老闆說他在美宏小吃店，叫伊過去，順便 認識張課長，以後工作會比較多，伊與會計差不多同時到 達美宏小吃，看到會計把牛皮紙袋交給老闆後就走了，老 闆就介紹伊與課長認識，稍微寒暄講講話後，就看到老闆 與課長到裡面去，然後看到老闆把牛皮紙袋交給課長，伊 有問會計牛皮紙袋裡面裝什麼，伊在公司有先看到會計把 錢裝在紅包裡面，再把紅包裝到牛皮紙袋，那時伊就問會 計並跟會計開玩笑說「那個錢是要給我的嗎？」，會計回 答說不是，那是課長的等語綦詳（見本院卷二第34、35頁 ）。 ⑶互核上開2名證人之證述可知，渠等對於張建衡於何時、 何地、以何種方式交付金錢與被告張燦文等重要事項所為 之證述均大致相符，參以被告張燦文亦自承確於前揭時地 與張建衡在美宏小吃店用餐，並由張建衡支付餐費2,000 元之事實，且對證人乙○○當日有到美宏小吃店之事實亦 不爭執，佐以張建衡上開之供述係自己亦有參與本案之基 礎上供出被告張燦文，並未閃避己身責任，且張建衡、乙 ○○與被告張燦文並無嫌隙，應無甘冒偽證罪處罰而設詞 誣陷被告張燦文之可能，是渠等上揭證述應堪採信。被告 張燦文空言否認收受張建衡交付之3萬元云云，為無可採 。 ⑷按貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收 受賄賂或不正利益罪，祗須所收受之金錢、財物或不正利 益與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對 價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、 賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加 以審酌。如公務員就其形諸於外該當職務範圍內踐履或消 極不執行賄求對象之特定行為，依社會通念，已足認受、 授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致 ，縱一方係假借饋贈名義為變相給付，仍難謂與職務無關 而無對價關係，至於給付係事前抑或事後為之，則非所問 （最高法院102年度台上字第882號判決意旨參照）。查證 人張建衡一再證稱伊係因害怕99年度道路工程施作及請款 會受到刁難，才應被告張燦文之要求前往小吃店並支付餐 費及交付3萬元等語（見100年度他字第866號卷第150頁） ，又被告張燦文明知其為花蓮縣吉安鄉公所建設課課長， 職務內容包括主管、監督花蓮縣吉安鄉公所公共工程招標 、發包、執行、驗收等業務，且為99年度道路工程之業務 主管，得以決定東臺灣土木包工業就該項工程得否請款， 仍要求就該工程具利害關係之張建衡支付餐費2,000元及 收受現金30,000元，衡情主觀上難謂無利用其對99年度道 路工程具有監督、簽核付款等職務上行為向東臺灣土木包 工業負責人張建衡索取賄賂。又張建衡對於該款項並非單 純借貸抑或代為給付餐費早已心知肚明，其係因被告張燦 文為吉安鄉建設課課長，對於99年度道路工程具有監督及 簽核得否付款之權限，始基於行賄之犯意，將上開賄賂及 不正利益交予被告張燦文，而被告張燦文亦係在其對99年 度道路工程有監督及簽核得否付款之權限之情況下予以收 受，是以該30,000元及餐費2,000元之支付與被告張燦文 主管監督並簽核付款之職務上行為顯然具有對價關係，且 被告與張建衡間就上開30,000元賄款及餐費2,000元之支 付，與99年度道路工程將來得藉由被告張燦文之協助順利 驗收請款，業已具有默示之合意，被告張燦文係利用其職 務上之關係索賄，自堪認定。 ⑸辯護人雖辯稱：公訴人起訴僅憑張建衡與乙○○二人之證 述為據，惟其二人與被告張燦文本質上乃同案被告之關係 ，僅係因其二人受緩起訴處分在案，而未於本案列名被告 ，其二人之供述乃共同被告之證述，依刑事訴訟法第156 條第2項之規定不得僅憑其二人之證述作為認定被告張燦 文涉犯上開事實之唯一證據云云。惟按刑事訴訟法於92年 2月6日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白， 難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第156條第2 項修正為「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 」。95年7月1日修正公布施行之刑法，將原第四章章名「 共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修 正，是以同法第156條第2項所稱共犯一詞，仍應指共同正 犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第四章章名修正之影 響。關於共犯一詞，在學理上有任意共犯與必要共犯之分 ，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同 實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與 實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為聚合犯與對向 犯，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之 聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯 罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔 ，仍屬共同正犯之範疇，至於對向犯則係二個或二個以上 之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如 賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔 ，本質上並非共同正犯，故無上開第156條第2項規定共犯 之適用。從而，刑法所稱賄賂罪之行賄與收賄雙方，各有 其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意聯絡與行 為分擔，本質上並非共同正犯，並無上開第156條第2項共 犯之適用（最高法院100年度台上字第3453號判決意旨參 照）。查證人張建衡與被告張燦文間乃居於行賄與收賄之 對向犯，彼此之間無所謂犯意聯絡與行為分擔，無刑事訴 訟法第156條第2項之適用。又證人乙○○雖因100年度道 路工程借牌一事而遭臺灣花蓮地方法院檢察署為緩起訴處 分，惟證人乙○○對於99年度道路工程並無任何犯行，與 被告張燦文自無共同正犯關係，亦非共同被告，均無刑事 訴訟法第156條第2項之適用餘地，辯護人以前詞置辯，顯 屬誤會。 ⒉事實一㈡部分： ⑴被告張燦文於100年2月9日主持100年度道路工程重新招標 之開標時，因張建衡借用原成土木包工業、達緯土木包工 業名義參與投標，經花蓮縣吉安鄉公所承辦人蔡金水發現 3家投標廠之標單使用同一電子憑證購買有重大異常關連 ，宣布廢標等情，業據被告張燦文坦承不諱，核與證人蔡 金水於偵查中證稱第一次是一家投標，所以流標，第二次 伊變更標案內容，所以再重新發包，這次有三家投標，伊 開標時發現三家廠商標單都是用同一個電子憑證買的，伊 告訴主持人被告張燦文後，當時被告張燦文就當場宣布廢 標等情相符（見100年度他字第886號卷第139頁），並有 花蓮縣吉安鄉公所100年2月9日廢標紀錄、開標紀錄在卷 可參（見東機廉三字第00000000000號卷第32、33頁）， 此部分事實自堪認定。另張建衡於被告張燦文宣布廢標後 ，另以工程款1成之代價，向廖政文借用平順土木包工業 之名義投標，於100年2月22日第2次開標時，順利以平順 土木包工業名義取得100年度道路工程後，當道路有破損 時，曾由各村村長直接聯絡伊，而非聯絡平順土木包工業 ，因為吉安鄉公所建設課蔡金水技士曾告訴吉安鄉各村長 ，100年度道路工程是由伊負責施作的等情，業據證人張 建衡於東機組詢問中證述綦詳（見100年度他字第866號卷 第82頁），且證人蔡金水於偵查中亦證稱第三次只有一家 平順投標，就由平順得標，鄉公所與平順簽約後，100年3 月東臺灣的張建衡說他要做，才發現是借牌投標，事後被 告張燦文知道是借牌等語（見100年度他字第886號卷第 139頁），核與被告張燦文於原審供稱張建衡以平順土木 包工業得標時伊並不知道張建衡有借牌之情事，伊是事後 才知道等語相符（見101年度聲羈字第6號卷第6頁、原審 卷第200頁），足徵被告張燦文於100年2月22日開標後， 確已知悉張建衡借牌投標之事無訛。而被告張燦文知道張 建衡借牌投標後，未曾提過要解約等情，又已據證人蔡金 水於偵查中證述明確（見100年度他字第886號卷第139頁 ），則被告張燦文明知張建衡借用平順土木包工業名義取 得100年度道路工程後，並未依政府採購法第50條第2項之 規定解除契約，仍容認張建衡繼續承攬施作100年度道路 工程之事實，自堪認定。 ⑵按關於共犯，學理上有任意共犯與必要共犯之分，前者指 一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者， 當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能 成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯 」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之 聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯 罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共 同正犯之範疇，至於對向犯則係二個或二個以上之行為者 ，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭 博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為 負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上 並非共同正犯，故無上開第156條第2項規定共犯之適用。 從而，刑法所稱賄賂罪之行賄與收賄雙方，各有其目的， 各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意聯絡與行為分擔， 本質上並非共同正犯，並無上開第156條第2項共犯之適用 。惟供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備 一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊 難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（正犯）關係之單 一供述證據，其本質上存有較大之虛偽危險性，縱使施以 預防規則之具結、交互詰問與對質，究仍屬陳述本身，而 非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補 強法則之必要性；亦即藉由補強證據之質量，與其陳述相 互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪 事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。 而對向共犯（正犯）之供述彼此一致者，自得互為補強證 據，乃屬當然（最高法院102年度台上字第2711號判決意 旨參照）。 ⑶證人張建衡於101年2月7日東機組詢問中證稱：100年6月3 日上午10點多，被告張燦文以鄉公所的電話打電話給伊手 機號碼0000000XXX號（詳卷），要求伊到吉安鄉公所見面 ，伊抵達後被告張燦文使眼色暗示伊到建設課辦公室外面 的廁所，伊就跟他一起走到廁所，他告訴伊，前兩、三天 在慶豐休閒魚池宴請縣政府的老同事，魚池吳錦清老闆一 直跟張燦文催餐費，張燦文要求伊幫他付這筆錢，當時伊 有承攬100年度道路工程，被告張燦文又是建設課長，伊 怕得罪他，不得不當場同意，隨後伊即與會計林鍾秀梅一 同到慶豐休閒魚池付錢，錄音內容就是伊付錢過程中與吳 錦清及林鍾秀梅的談話。在100年6月20日左右某日下午， 被告張燦文撥電話要求伊至建設課，伊抵達後，被告張燦 文又暗示伊到建設課辦公室外面的廁所，一起走到廁所， 他告訴伊，他大陸親戚6月28日要來花蓮玩，要伊預定永 豐活海鮮餐廳1桌，且要求菜色要好一點，而費用要由伊 支出，伊就預定7000元一桌的菜色，並表示這是吉安鄉公 所建設課張課長要宴客的，但錢由伊出，6月29日永豐活 海鮮餐廳的會計就打電話到東臺灣土木包工業請款，當日 中午伊即與林鍾玉梅一同到該餐廳以現金支付8140元，並 取得帳單及統一發票。於100年8月5日下午，被告張燦文 撥電話要求伊至建設課，伊抵達後，被告張燦文又暗示伊 到建設課辦公室外面的廁所，伊就跟他一起走到廁所，被 告張燦文告訴伊，他要到臺北向原住民族委員會爭取一條 1,700萬元的工程經費補助，要宴請原民會的人，希望伊 幫他出錢。所以伊在同年月8日下午帶會計林鍾玉梅，一 起提領吉安鄉農會東臺灣土木包工業帳戶現金1萬元，並 將1萬元裝在黃色信封袋內，隨即在建設課外面廁所內， 交付裝有1萬元現金的黃色信封給張燦文，被告張燦文問 伊：「你給我多少錢」，伊回答1萬夠不夠，被告張燦文 沒有回答，但有向伊揮手示意，伊知道他是在表示不夠的 意思，所以伊就再到鄉公所隔壁的吉安鄉農會，再提領東 臺灣土木包工業帳戶1萬現金，並將1萬元裝在另一個黃色 信封袋內，之後伊再回到建設課，被告張燦文又跟伊提到 「你再拿1萬給我好不好」，伊便在建設課外面廁所旁的 空地，將第二個裝有1萬元現金的信封袋交給被告張燦文 。於100年8月28日當日上午，被告張燦文撥電話要求伊至 建設課，伊抵達後，被告張燦文又暗示伊到建設課辦公室 外面的廁所伊就跟他一起走到廁所，至廁所旁空地時，被 告張燦文告訴伊，他小孩剛考上大學，這兩天要休假帶他 孩子去學校註冊，學費要十幾萬元，伊回答說沒有辦法幫 你那麼多，伊只能幫助2萬元，被告張燦文就說謝謝，於8 月30日上午伊就拿現金2萬元在吉安鄉公所廁所旁空地交 給被告張燦文，並交代會計記載該2萬元支出是給建設課 的「綠茶」費用。於101年1月9日伊與被告張燦文一起看 工地時，被告張燦文在伊車上向伊表示，伊承攬吉安鄉公 所100年度道路工程，契約金額約140萬元，吉安鄉代表會 又提案以各代表的補助款增加補助該工程約100萬元，總 計240餘萬元，希望伊跟他結算100年度道路工程回扣，伊 問被告張燦文想拿多少，被告張燦文表示他要拿工程經費 的2成，伊表示說伊要負擔平順土木包廖政文要求的1成借 牌費，伊再給被告張燦文兩成回扣就沒有利潤，被告張燦 文就表示不然一成好了，伊再表示之前伊陸續幫被告張燦 文支付的餐飲費用、回扣要怎麼算，被告張燦文問伊有沒 有記帳，伊表示沒有，都記在腦海裡，於是被告張燦文表 示他101年2月15日又要赴大陸看親戚，需要旅費4萬1,000 元，伊只要再支付這筆4萬1,000元給他，伊承攬吉安鄉公 所100年度道路工程應該支付的回扣就算結清，伊問他說 怎麼會多一個零頭1,000元，他說人民幣兌新臺幣是1比4. 1,4萬1,000元新臺幣剛好可以換1萬元人民幣。當天伊口 頭答應張燦文要給他4萬1,000元，但一直沒有給他，到了 2月1日他又約伊到吉安鄉公所外廁所旁的空地，他以拇指 及食指圈成圓圈表示「錢」的手勢，問伊說「這個呢？」 ，伊隨便敷衍他，被告張燦文表示直接給他新臺幣就可以 ，他會請同學幫他把4萬1,000元新臺幣換成人民幣，然到 現在伊仍然未給被告張燦文該筆4萬1,000元等語（見100 年度他字第866號卷第81頁至第88頁）。並於101年2月7日 第一次偵查中具結證稱：100年6月3日伊與會計一起前往 慶豐休閒魚池幫被告張燦文付3,800元餐費，這是被告張 燦文吃飯欠的錢，因為老闆跟他催過很多次，被告張燦文 在他們公所廁所跟伊說，要伊去幫他付這筆錢，伊害怕 100年度道路工程請款被刁難才去付款。於100年6月28日 被告張燦文大陸親戚到花蓮玩，要伊幫他訂桌，伊就去訂 永豐活海鮮7,000元一桌，這錢是伊第二天6月29日去付清 的。於100年8月5日被告張燦文跟伊說他要去原民會爭取 一筆一千七百萬的經費，他就跟伊要一筆旅費，所以伊8 月8日接到被告張燦文電話後，伊跟會計就去領了一萬元 ，伊到公所廁所交給被告張燦文一萬元，當時他揮手跟伊 說不夠，所以伊又去領一萬元回到公所一樣在廁所旁交給 他。於100年8月28日被告張燦文去看工地時跟伊說大學學 費要12萬元，伊向他表示伊只能幫他兩萬元，他就點頭， 伊當時跟被告張燦文說現在沒錢，隔兩天伊跟人家請款再 給他，兩天後伊就到公所廁所將兩萬元交給他，就是吉安 鄉建設課綠茶傳票上所記載。於101年1月9日張燦文跟伊 要求2成工程款回扣，伊說這樣伊沒利潤之後，被告張燦 文因為101年2月15日要去大陸，跟伊要旅費41,000元，因 為新臺幣兌換人民幣匯率為4.1比1，剛好人民幣一萬元等 語（見100年度他字第886號卷第149頁至第152頁）。嗣於 101年7月3日第二次偵查中具結證稱：100年5月下旬伊確 實有幫被告張燦文付美宏小吃店餐費三千元等語（見101 年度偵字第1350號卷第29、30頁）。 ⑷被告張燦文於原審及本院審理中坦承有於①100年5月下旬 在美宏小吃店由張建衡支付3,000元餐費（見原審卷第201 頁、本院卷一第118頁），②100年6月3日在吉安鄉慶豐休 閒魚池，由張建衡支付餐費3,800元，100年6月28日在永 豐海鮮餐廳，由張建衡支付餐費8,140元，100年8月8日在 吉安鄉公所廁所內收受張建衡交付2萬元（見原審卷第201 頁、本院卷一第121頁）之事實，核與證人張建衡前揭證 述之情節相符，並有慶豐休閒魚池收據及估價單（見東機 廉三字第00000000000號卷第8頁、第9頁）、永豐活海鮮 餐廳發票及帳單（見東機廉三字第00000000000號卷第11 頁、第12頁）、現金收入、支出傳票（見東機廉三字第00 000000000號卷第13頁、第14頁）、扣押物譯文（見東機 廉三字第00000000000號卷第16頁至第28頁）、行動蒐證 作業報告表、蒐證照片（見100年度他字第886號卷第26頁 至第36頁）等附卷可稽，足徵被告張燦文前開自白確與事 實相符，應堪採信。則被告張燦文於張建衡向平順土木包 工業借牌得標後即知悉此事，然其並未依政府採購法第50 條第2項之規定解除契約，仍於事實一㈡⒈⒉⒊⒋所載之 時、地收受張建衡交付之賄賂或不正利益，自堪認定。 ⑸至於被告張燦文雖矢口否認曾於事實一㈡⒌⒍所載時、地 向張建衡要求、收取賄款云云。惟查，就事實一㈡⒌部分 ，除前開證人張建衡之證述外，並有現金收入、支出傳票 在卷可參（見東機廉三字第00000000000號卷第14、15頁 ），且依該現金收入、支出傳票之記載觀之，其日期為10 0年8月30日，會計科目為「吉農提款」、摘要為「吉建課 綠茶」、金額為「20,000」，核與證人張建衡前揭證述相 符。參以被告張燦文供稱：伊從未收過廠商送建設課綠茶 禮物，問伊等建設課的同仁也知道等語（見101年度偵字 第1350號卷第47頁），衡情被告張燦文既稱從未收過綠茶 禮物，則上開現金收入、支出傳票摘要記載「吉建課綠茶 」即應如同證人張建衡所述，實際上乃交付賄款20,000元 應屬無誤。另就事實一㈡⒍部分，除證人張建衡前揭證述 外，另有扣押物譯文（見東機廉三字第00000000000號卷 第29、30頁）附卷可參，雖依上開扣押物譯文內容被告張 燦文稱：「不然這樣子，不要算了啦」、「我出國，你再 給我4萬6就好，剛好1萬元人民幣，1萬元人民幣，這樣好 不好？對你划不划算？」等語，其中就4萬6千元部分與張 建衡前開證述4萬1千元部分似有不符，惟被告張燦文確係 向張建衡要求1萬元人民幣等語，則與張建衡前揭證述相 符，而當時人民幣與新臺幣之匯率為1比4.1，又據證人張 建衡證述明確，足徵被告張燦文確係向張建衡要求給付賄 款4萬1千元無訛。檢察官起訴認被告張燦文於事實一㈡⒍ 所載時地，要求張建衡給付賄款4萬6千元，尚非可採。綜 上，被告張燦文於張建衡向平順土木包工業借牌得標後即 知悉此事，然其並未依政府採購法第50條第2項之規定解 除契約，仍於事實一㈡⒌所載時、地收受張建衡交付之賄 款2萬元，及於事實一㈡⒍所載時、地要求張建衡支付賄 款4萬1千元之事實，亦堪認定。 ⑹按所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係 出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上 ，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務 之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不 生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之 ，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於 違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違 背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為， 而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自 應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂（最高 法院99年度台上字第5278號判決意旨參照）。次按「投標 廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之 標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：… 三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件 投標。…。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情 形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失 。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並 經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決 標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」， 政府採購法第50條定有明文。又同法施行細則第50條亦明 定「辦理開標人員之分工如下：一、主持開標人員：主持 開標程序、負責開標現場處置及有關決定。二、承辦開標 人員：辦理開標作業及製作紀錄等事項。主持開標人員， 由機關首長或其授權人員指派適當人員擔任。主持開標人 員得兼任承辦開標人員。承辦審標、評審或評選事項之人 員，必要時得協助開標。有監辦開標人員者，其工作事項 為監視開標程序。機關辦理比價、議價或決標，準用前五 項規定。」，被告張燦文係本件100道路工程之主持開標 人員及承辦開標人員，此有本件工程開標、決標紀錄扣案 可稽。被告張燦文於決標簽約後，已知張建衡係借用平順 土木包工業名義投標，即應依政府採購法第50條第2項規 定予以解除契約，縱認解除契約有違公共利益，亦應報請 主管機關核准，惟其未依法解除契約，仍容認張建衡繼續 承攬施作100年度道路工程，亦未報請主管機關吉安鄉公 所核准，並於請款時簽核准予請款，其有違背職務之行為 甚明。則被告張燦文於違背職務未就張建衡借牌投標之事 依前開規定處理後，基於收受賄賂以為違背職務行為報酬 之意思，於前揭事實一㈡⒈⒉⒊⒋⒌⒍所示時地向張建衡 所要求或收受賄款或不正利益，而張建衡亦出於對被告張 燦文違背職務行為行賄之意思，於各該時地交付或同意交 付賄款或不正利益，則上開事實一㈡⒈⒉⒊⒋⒌⒍所示被 告張燦文向張建衡所要求或收受之賄款或不正利益，與其 未依法解除契約之違背職務行為間，具有對價關係，應堪 認定。被告張燦文辯稱事實一㈡⒈⒉⒊所示餐費之金額非 高，僅係張建衡基於朋友間人情往來而代為支付云云，亦 無可採。 ⒊事實一㈢部分： ⑴事實一㈢之犯罪事實，業據共同被告邱坤誠於原審審理中 坦承不諱（見原審卷第435頁），核與證人莊雯惠於警詢 、偵查及原審之證述相符，並有轉帳帳單、凱薩KTV帳單 、簽認單、「吉安鄉阿美族海洋文化-海祭場海岸景觀改 善工程」時序表及監聽譯文、「吉安鄉阿美族海洋文化- 海祭場景觀改善工程」決標公告【99/12/29】、旭城營造 有限公司101年1月02日（100）旭城營發字第005號、華邦 顧問有限公司101年1月3日華吉海字第0000000-0號函、10 1年1月5日建設課簽呈暨明細表、花蓮縣吉安鄉公所黏貼 憑證用紙、吉安鄉阿美族海洋文化日記帳等（見東機廉三 字第00000000000號卷第81頁至第89頁）附卷可參，且共 同被告邱坤誠因前開犯罪事實，業經原審以其犯貪污治罪 條例第11條第4項、第2項之不具公務員身分，關於不違背 職務之行為交付不正利益罪而判處罪刑確定。 ⑵上開凱撒KTV酒店之消費款由邱坤誠支付之事實，業據被 告張燦文坦承不諱，核與共同被告邱坤誠、證人莊雯惠於 東機組詢問、偵查及原審之證述相符，足徵被告張燦文該 部分自白確與事實相符而堪採信。被告張燦文雖辯稱其係 因酒店對不認識的人都會亂算帳，所以請邱坤誠代付殺價 後將帳單給伊，伊再直接拿錢給他云云。惟被告張燦文就 其曾於何時返還該部分金額予邱坤誠，迄未曾舉證證明， 參以邱坤誠於原審審理中亦已坦承此部分之犯罪事實，被 告前開所辯，自無足採。 ⑶又被告張燦文於東機組詢問中供稱：伊與邱坤誠認識約10 年，沒有私交，私下也沒有聚餐往來，邱坤誠想請伊，伊 都不去，100年11月19日伊花蓮高中同學蔣光宇的3個大陸 朋友來花蓮玩，伊及蔣光宇帶大陸友人及伊舅舅徐享岳、 弟弟張以文、朋友楊文欽及其太太莊雯惠共9人，先到「 食舍」用晚餐，餐費7、8千元也是由伊支付，吃完晚餐後 ，大陸友人表示想到臺灣酒店消費，於是伊、蔣光宇、楊 文欽、莊雯惠帶大陸友人共7人到凱撒酒店，席間伊又請 朋友涂國林到場，約待一節時間，伊等再帶大陸友人吃宵 夜，因為伊當天現金不足而酒店消費時常會灌水，所以伊 請莊雯惠聯絡邱坤誠，請邱坤誠幫伊殺價並代墊支出，邱 坤誠什麼時候支出伊不清楚，他也沒跟伊要等語（見101 年度偵字第1824號卷第36頁至第38頁），核與證人莊雯惠 於偵查中證稱：之前被告張燦文沒有提出過要公司代付酒 店費用，是當天臨時提出，被告張燦文是有說要付款，但 伊沒跟他要，至於作帳於應付帳款會計科目下，是邱坤誠 指示等語大致相符（見101年度偵字第1824號卷第67頁至 第68頁），足認被告張燦文於事實一㈢所示時地，確係臨 時通知莊雯惠聯絡邱坤誠支付當天凱撒KTV酒店之消費款 項無訛。證人邱坤誠於東機組、偵查及原審審理中證稱被 告張燦文於事前欲請其一起吃飯，並告知其將前往酒店， 其係因友好關係而支付該消費款項云云，應係事後迴護被 告張燦文之詞，不足採信。 ⑷參以被告張燦文於101年1月11日簽請同意支付旭城公司之 海祭場工程估驗款，邱坤誠於順利獲得工程估驗款後，於 同年月13日簽認上開酒店消費款1萬7,000元，復於同年月 18日，以旭城公司名義，付清上開費用等情，有101年1月 2日旭城公司函、101年1月5日被告張燦文之簽呈、工程請 款明細表、黏貼憑證用紙（含101年1月12日分批付款表、 旭城公司統一發票）、轉帳傳票、凱撒KTV酒店帳單、簽 認單、營業日報表、旭城公司海祭場工程日記簿各1件附 卷可稽（見東機廉三字第00000000000號卷第84頁至第89 頁），足徵被告張燦文明知當時邱坤誠以旭城公司名義承 攬海祭場工程，而海祭場工程又為其職務上主管監督之事 務，並有簽核付款之職權，竟利用其職務上對該工程有主 管監督及簽核付款之權限，要求邱坤誠支出其與友人於酒 店之消費款項1萬7千元，而邱坤誠亦基於對於依據法令從 事公務之人員，關於不違背職務之行為，交付不正利益之 犯意，支付上開消費金額，則邱坤誠支付上開費用與被告 主管監督並簽核付款之職務上行為具有對價關係甚為明確 。是被告張燦文於事實一㈢所載時地，係利用其職務上行 為而要求邱坤誠支付1萬7千元消費款項之事實，自亦堪認 定。 ⒋事實一㈣部分： ⑴事實一㈣之事實，業據共同被告張照斌、鍾誌明於原審審 理中坦承不諱，核與證人古智強於警詢、偵查之證述相符 ，並有100/08/23「花蓮縣東昌護岸洄瀾灣連接自行車道 工程」決標公告、花蓮縣東昌護岸洄瀾灣自行車道工程細 部設計圖及施工預定進度管制表、「花蓮縣東昌護岸洄瀾 灣連接自行車道工程」照片、花蓮縣吉安鄉監造日報、施 工日誌（見東機廉三字第00000000000號卷第27頁至第35 頁、第39至44頁、第46至69頁）及102年8月6日臺教體署 設㈡字第0000000000號函及其附件（見原審卷第249至294 頁）在卷可按，且共同被告張照斌、鍾誌明因前揭犯罪事 實，亦經原審以其等共同犯刑法第216條、第215條之行使 業務登載不實文書罪而分別判處罪刑確定。 ⑵花蓮縣吉安鄉公所於100年8月間招標東昌自行車道工程， 由東鐿公司得標，被告張照斌為東昌自行車道工程之工地 負責人，應作成公共工程施工日誌；被告鍾誌明為華邦工 程顧問有限公司派駐上開工程之現場監造人員，應作成監 造日報表。東昌自行車道工程於100年11月29日體委會前 往查核並預定於100年12月30日完工，花蓮縣吉安鄉公所 亦定於101年1月1日在上開自行車道舉行升旗典禮等情， 業據被告張燦文、張照斌、鍾誌明供述明確，且有前揭「 花蓮縣東昌護岸洄瀾灣連接自行車道工程」決標公告、花 蓮縣東昌護岸洄瀾灣自行車道工程細部設計圖及施工預定 進度管制表、「花蓮縣東昌護岸洄瀾灣連接自行車道工程 」照片、花蓮縣吉安鄉監造日報、施工日誌及102年8月6 日臺教體署設㈡字第0000000000號函及其附件等在卷可參 ，此部分事實自堪認定。 ⑶證人即共同被告張照斌於偵查中證稱：伊有承攬自行車道 工程，當時伊事先大概估算金額，再問東鐿營造是否願意 投標，他們有意願就由他們去投標，標金由他們決定，伊 等再去向東鐿承攬此工程，東鐿賺的錢就是標金與承攬之 差價，100年12月25日施工日誌是伊填載的，其中有關堤 岸造型欄杆欄位記載並不實在，是為了進度好看及請款， 當時實際約完成100多公尺，被告張燦文應該知道現場欄 杆數量，因為當時都在趕工他都在現場等語（101年度偵 字第1825號卷第127頁至第129頁）；於原審審理中證稱： 伊自行車道工程施工期間曾於東鐿營造有限公司工作並擔 任自行車道工程之工地負責人，工地負責人必須負責記載 公共工程施工日誌，堤岸造型欄杆於100年12月20日會議 之前有裝設一部分，但施作的部分鍍鋅量不足不合格，所 以被要求拆除重做，會議紀錄上將拆除部分寫在棧橋欄杆 部分，是因為紀錄的人不清楚實際工程內容，伊於100年 12月24日告訴被告張燦文100年12月25日可以安裝欄杆等 語（見原審卷第177頁至第185頁）。 ⑷證人即共同被告鍾誌明於東機組詢問中證稱：伊為自行車 道工程工地之監造人員，主要工作內容為督導施工廠商執 行工地安全衛生、交通維持、環境保護、抽查施作工業、 抽驗材料設備、填具抽查（驗）記錄表，在發現工程缺失 時，即通知廠商限期改善，並確認改善成果，依照履約進 度及履約估驗計價之審核填報監造報表等工作，扣案之監 造日報表是伊製作的，其內容都不實在，因為本工程在開 工後進度持續落後，吉安鄉公所為了應付本工程預算補助 單位體委會查核，由被告張燦文要求伊填製之監造日報表 上配合承商的施工日誌填載，將實施進度提前約十幾個百 分點，所以伊配合其要求填載，於11月8日至15日之監造 日報表與同時期廠商之施工日誌可知實際進度差距極大， 主要是當時東鐿公司遲遲不送施工日誌，伊被被告張燦文 逼得必須先送監造日報表，所以才會與承商施工日誌內容 所載進度不同，後來伊於100年11月16日即在監造日報表 上配合廠商施工日誌填載的內容登載施工進度，這些登載 都不實在，完全是為了配合被告張燦文及東鐿公司並因應 體委會查核所做，所以施工日誌與監造日報表的實際進度 從此不可能與實情相符。古志強於100年12月25、26日以 後才開始裝設堤岸造型欄杆，於101年1月1日堤岸造型欄 杆僅裝設2、3百公尺，但因為當初施工日誌及監造日誌均 記載不實，所以估驗計價單之記載也不可能實在，伊係於 收到東鐿公司申請估驗資料後，到現場計算數量認為實際 進度超過百分之50才同意估驗，被告張燦文當時一直在催 促工程進度，當然知道100年12月25日堤岸造型欄杆尚未 施作，本件監造日報表、施工日誌及估驗計價表等資料一 開始就不實在，被告張照斌、張燦文都知道此一情形等語 （見101年度偵字第1825號第2頁至第9頁）；嗣於偵查中 證稱：自行車道工程係由伊負責監造，當時因為體委會要 查核，伊呈報被告張燦文說進度有落後，被告張燦文要求 伊把進度拉高，如果伊不配合體委會之補助不進來，伊會 成為吉安鄉的罪人，被告張燦文知悉報表乃虛偽不實記載 等語（見101年度偵字第1825號第132、133頁）。 ⑸互核證人張照斌、鍾誌明前揭證述，及被告張燦文於東機 組詢問中供稱：101年1月1日伊有到現場，當時現場欄杆 應只完成1百多公尺，未完成部分先拉安全警示取代等語 ，於偵查中供稱：100年12月25日當時約完成100多公尺等 語（見101年度偵字第1824號卷第38、54頁），於原審審 理中供稱：100年11月體委會有來查核，當時伊要求他們 修正進度，因為當時材料已經進場，可以算百分之50的進 度，伊只要他們將公共工程施工日誌和監造日報表寫漂亮 一點，當時為了應付體委會查核，伊才有看過公共工程施 工日誌及監造日報表，並有提供給體委會查核，後來體委 會來查核後，到現場發現欄杆還沒有安裝，為何公共工程 施工日誌和監造日報表均有進度，因此華邦工程顧問有限 公司和東鐿營造有限公司有被列入重大缺失並記點等語（ 見原審卷第238、239頁），及被告張燦文嗣於本院審理中 供稱：伊接手系爭工程後每天開進度趕工會議，才慢慢把 進度推出來，因為100年11月29日補助單位要辦理現場查 核，因為進度已嚴重落後，伊怕整個預算又被收回，所以 才請東鐿公司和華邦工程顧問公司依據契約規定調整進度 等語（見本院卷第41頁），參以卷附監造日報表及施工日 誌所載（見東機廉三字第00000000000號卷第46頁至第69 頁），足證被告張燦文確曾指示證人張照斌、鍾誌明於體 委會查核前調整公共工程施工日誌及監造日報表，據以提 供體委會於100年11月29日查核之用無訛。 ⑹綜上，被告張燦文與張照斌、鍾誌明共同構成業務上登載 不實並行使之，自堪認定。被告張燦文辯稱於100年11月 29日體委會查核前未看過施工日誌、監工日誌，亦未指示 張照斌、鍾誌明為不實之登載云云，辯護人辯稱張照斌依 據進料情形調整進度並無不法的情形，且本案有華邦工程 擔任監造，被告於公務繁忙之際僅得信賴監造單位會負起 監造督導之責，廠商請監造單位所交給公所之施工日誌及 監造日報表欄位甚多被告確實無法逐一去確認，而且現場 施作情形於估驗款請款時，確實已經遠超過請款之進度， 被告並無指示張照斌及鍾誌明二人為不實之登載之犯意云 云，均無可採。 ⒌綜上，本件事實一㈠、一㈡⒈⒉⒊⒋⒌⒍、一㈢、一㈣之事 證明確，被告張燦文犯行均堪以認定，均應予依法論科。被 告張燦文前開上訴所辯，均無可採。 三、撤銷改判《即事實一㈤》部分： ㈠訊據被告張燦文固坦承有於事實一㈤所載時、地由張建衡支 付消費款項，並收受張建衡交付2萬元之事實（見本院卷一 第189頁，原審卷第35、36、77頁），惟矢口否認有何犯行 ，辯稱：張建衡代付消費款部分係人情往返所為之交際應酬 ，非屬不正利益，與被告之職務行為亦無對價關係，2萬元 為借款，已於同年10月或11月間歸還云云。經查： ⒈證人張建衡於東機組詢問中證稱：100年1月間某日晚間8點 多，張燦文打電話給伊，表示他剛與水保局花蓮分局的人員 吃飯，現在正在雅歌花園KTV唱歌，並表示「老哥，幫幫忙 」，我知道他是希望我付錢的意思，因為99年度「全鄉道路 維護及整修工程」還有約3、40萬元的尾款尚未收到，伊怕 請款時被刁難，所以帶了裝3萬元現金的黃色信封袋到雅歌 花園KTV，並打電話叫他從包廂出來與伊碰面，張燦文問伊 帶了多少錢，伊告訴他說帶了3萬元，張燦文就說全部都拿 給他，伊就將信封袋交給他等語（見100年度他字第886號卷 第第87頁背面）。嗣於偵查中證稱：100年1月間某禮拜六晚 上8、9點時，張燦文打電話問伊知不知道雅歌花園，並跟伊 說老哥幫幫忙，伊說大概知道，他這樣說伊就知道要跟伊要 錢的意思，之後伊到門口就打電話給他，他就出來問伊身上 有多少錢，伊說有三萬元，就將信封袋交給他，當時給張燦 文錢是因為伊害怕99年度還沒收的工程款會被刁難，不得已 才會給他錢等語（見100年度他字第886號卷第147頁）。則 依證人張建衡前開證述雖提及曾交付3萬元予被告張燦文， 惟被告張燦文於原審及本院審理中均僅坦承於當天收受張建 衡交付2萬元之事實，則依罪證有疑唯利被告之原則，應認 被告張燦文於當日僅收受張建衡交付之2萬元。另被告張燦 文於原審及本院審理中雖均坦承當天張建衡曾代付消費款， 惟依證人張建衡前揭證述，均未提及曾幫被告張燦文支付消 費款之事，又查無其他證據足認張建衡當天確曾代為支付消 費款之事實，則自難僅憑被告張燦文之前開自白，即認張建 衡於當天曾代被告支付雅歌花園KTV之消費款。是被告張燦 文於事實一㈤所示時地，收受張建衡交付2萬元賄款之事實 ，自堪認定。被告張燦文空言辯稱該2萬元係借款云云，為 無可採。 ⒉檢察官起訴書雖據證人張建衡之證述，認被告張燦文於花蓮 縣吉安鄉公所99年12月28日辦理100年度道路工程第1次招標 ，因僅有東臺灣土木包工業參標而流標後，明知廠商借用他 人名義或證件投標者，應不決標予該廠商，竟指示張建衡再 找2家廠商借牌陪標，以湊足3家廠商參標100年度道路工程 ，並於100年度道路工程標案重新招標前，於事實一㈤所示 時地，以出國之名義，要求、收受張建衡支付之2萬元賄賂 ，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌。然查，證人 張建衡於東機組詢問中固證稱：第1次招標時因只有伊東臺 灣土木包工業一家投標，家數不足三家所以流標；第2次招 標時，被告張燦文向伊表示為讓該標案快點決標，要伊拿3 家牌去投標，於是伊拿東臺灣、達緯、原成三家土木包工業 牌照投標，但開標時被蔡金水技士發現，伊都用同一個電子 憑證領標，被判定廢標，第三次招標時，被告張燦文表示， 如果再拿東臺灣土木包工業牌照投標，政風、主計單位會起 疑心，所以要求伊去找別家廠商來投標，而由伊東臺灣土木 包工業實際施作等語（見100年度他字第866號卷第82頁）， 並於偵查中證稱：100年度道路工程開標前，被告張燦文有 要求伊找兩家廠商陪標，他希望伊標下此案，於是伊就找達 緯跟原成陪標，後來蔡金水技士發現文件不符，並且發現都 是用伊的電子憑證領標單，所以廢標等語（見100年度他字 第866號卷第147、148頁），則證人張建衡雖已證述被告張 燦文曾指示其向他人借牌，惟證人張建衡為賄賂罪中之行賄 者，與被告張燦文為對向犯之關係，尚須有其他證據足以證 明被告張燦文確實有指示證人張建衡借牌之情事，然詳觀全 卷資料，並無其他補強證據之存在足以證明證人張建衡證述 之真實性，則依檢察官所提證據自難據以證明被告張燦文有 何違背職務之情事。是檢察官起訴認被告張燦文於事實一㈤ 所示時地收受張建衡交付之2萬元，係涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之罪嫌云云，固非有據。 ⒊惟被告張燦文為花蓮縣吉安鄉公所建設課課長，職務內容包 括主管、監督花蓮縣吉安鄉公所公共工程招標、發包、執行 、驗收等業務，且為99年度道路工程之業務主管，得以決定 東臺灣土木包工業就該項工程得否請款，並主管、監督100 年度道路工程之工程招標、發包、執行、驗收等業務。而花 蓮縣吉安鄉公所於99年12月28日辦理100年度道路工程第1次 招標，因僅有東臺灣土木包工業參標而流標後，被告張燦文 明知張建衡有意繼續承攬施作100年度道路工程，仍要求並 收受張建衡交付之現金2萬元，衡情主觀上難謂其無利用其 對100年度道路工程之招標、發包、執行、驗收等業務具有 主管、監督等職務上行為向東臺灣土木包工業負責人張建衡 索取賄賂。又張建衡係因欲繼續承攬施作100年度道路工程 ，明知被告張建衡對100年度道路工程之招標、發包、執行 、驗收等業務具有主管、監督之權限，始基於行賄之犯意， 應被告張燦文之要求，將上開賄賂2萬元交付予被告張燦文 ，而被告張燦文亦係在其對100年度道路工程之招標、發包 、執行、驗收等業務具有主管、監督等權限之情況下予以收 受，則該2萬元之交付與被告張燦文主管監督之職務上行為 顯然具有對價關係，被告張燦文係利用其職務上之關係向張 建衡索取賄賂，自堪認定。被告張燦文及其辯護人辯稱該2 萬元之交付與被告張燦文之職務上行為不具對價關係云云， 為無可採。 ⒋綜上，事證明確，被告張燦文如事實一㈤所示犯行洵堪認定 ，應予依法論科。 ⒌原審就犯罪事實一㈤部分誤為被告張燦文無罪之判決，為有 不當，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予 以撤銷改判。 四、論罪科刑： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，刑法第50條於102 年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修 正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之。」，比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項 但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞 動之利益，參諸法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之 刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原 得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定 ，判斷得否定其應執行刑。 ㈡核被告張燦文就事實一㈠、一㈤所為，係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。檢察官起 訴書認被告張燦文所犯事實一㈤部分構成貪污治罪條例第4 條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚非有據 ，已如前述，惟其基本事實既屬同一，且經本院於審理中告 知上開罪名（見本院卷二第3頁），已足保障被告張燦文之 防禦權，爰依法變更起訴法條；就事實一㈡⒈、⒉、⒊所為 ，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行 為收受不正利益罪，共三罪；就事實一㈡⒋⒌所為，係犯同 條項款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，共二罪；就事實 一㈡⒍所為，係犯同條項款之對於違背職務之行為要求賄賂 罪；就事實一㈢所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款 之對於職務上之行為收受不正利益罪；就事實一㈣所為，係 犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被 告張燦文與共同被告張照斌、鍾誌明就業務上登載不實文書 間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就事實一㈠、 一㈤、一㈡⒈、⒉、⒊、⒋、⒌、一㈢部分，被告張燦文收 受賄賂或不正利益前向張建衡、被告邱坤誠要求賄賂或不正 利益之低度行為，為收受賄賂或不正利益之高度行為吸收， 不另論罪。另就事實一㈣部分，被告張燦文以明知不實之事 項登載於業務上作成之文書之低度行為，應為行使之高度行 為所吸收，亦不另論罪。又按所謂接續犯，係指數行為基於 單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而 侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，始足當之（最高法院99年度台上字第2285號、101年 度台上字第3228號判決意旨參照），就事實一㈠部分，被告 張燦文基於同一對於職務上行為收受賄賂之犯意，於同一時 、地先後向張建衡收取不正利益及賄款，係以一行為侵害同 一法益，為接續犯，僅論以對於職務上之行為收受賄賂罪。 再就事實一㈡部分，被告張燦文雖係基於相同違背職務之行 為收受賄賂之主觀犯意，自張建衡處收取賄款或不正利益共 5次、要求賄款1次，惟其各該次犯行之犯意各別，行為互殊 ，時間互異，並無法律上或事實上難以區分之情形，與接續 犯之要件不合，自應予以分論併罰。又就事實一㈣部分，被 告張燦文指示張照斌、鍾誌明先後於公共工程施工日誌及監 造日報表為不實記載，係密切接近之時間實施，並侵害同一 法益，各行為之獨立性極微薄落，且係出於避免體委會查核 之同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，視為數個舉動之行為之接續實施，合為包括一行為 予以評價，屬接續犯，應僅論以一罪。又被告張燦文所犯前 開對於職務上之行為收受賄賂罪、對於違背職務之行為收受 賄賂罪、對於違背職務之行為要求賄賂罪、業務上登載不實 文書罪之間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。另被告 張燦文上揭各次對於職務上之行為收受賄賂罪、對於違背職 務之行為收受賄賂罪所交付之財物，均未逾5萬元，情節輕 微，自均應分別適用貪污治罪條例第12條第1項之規定各減 輕其刑。 ㈢撤銷改判部分： ⒈原判決就犯罪事實一㈤部分誤為被告張燦文無罪之判決，為 有不當，應予以撤銷改判，有如前述，則原判決就被告張燦 文所犯如附表一、二所示各罪所處之刑所定應執行刑部分亦 難維持，應併予撤銷。爰審酌被告張燦文職司主管、監督公 共工程，原應戮力從公，忠實執行法律所賦予之任務，始不 負國家之栽培及人民之期待，然捨此不為，竟為圖個人私利 ，假借名目要求廠商支付其個人消費款項及交付賄款，使承 包廠商為使工程順利進行及繼續承包工程，不得不付款，不 僅有辱國家所授之任務，更嚴重破壞人民對於公務員執法之 信賴，且犯後猶否認犯行，亦未將其所得自動繳回，態度不 佳，難認已至真心悔悟，兼衡其犯罪手段、犯罪所得、生活 狀況、智識程度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。 ⒉按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。關於宣告褫奪公 權之要件，前開規定應為刑法第37條第2 項之特別規定，應 優先適用貪污治罪條例第17條之規定；然關於褫奪公權之期 間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。被告張燦文就 如事實一㈤部分所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款 對於職務上行為收受賄賂罪，且經本院宣告有期徒刑以上之 刑，應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定， 宣告褫奪公權如主文第2項所示。 ⒊次按貪污治罪條例第10條第1、3項規定犯同條例第4條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人，被告張燦文就如事實一㈤所示犯罪所得款項2 萬元雖未扣案，仍應依前開規定予以追繳沒收，如全部或一 部不能追繳時，應以其財產抵償之，如主文第2項所示。 ㈣上訴駁回部分：被告張燦文所犯如犯罪事實一㈠、㈡、㈢、 ㈣所示犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定 、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無 違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治 罪條例第2條、第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第12 條第1項、第17條、第10條第1項、第3項，刑法第11條、第2 條第1項但書、第28條、第215條、第216條、第41條第1項前 段、第59條、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段等規定，並審酌被告張燦文職司主管、監督公共工 程，原應戮力從公，忠實執行法律所賦予之任務，始不負國 家之栽培及人民之期待，然捨此不為，竟為圖個人私利，屢 屢以自己名義假借名目，實則要求廠商事後付款，使承包廠 商為使工程順利進行，不得不付款，然被告張燦文不滿於此 ，更向承包廠商張建衡要求賄款，藉此使張建衡得以繼續承 包工程，不僅有辱國家所授之任務，更嚴重破壞人民對於公 務員執法之信賴，及其犯後猶否認犯行，亦未將其所得自動 繳回，態度不佳，難認已至真心悔悟，兼衡其犯罪手段、犯 罪所得、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，分別量處 如附表一、二、三所示原審判決之刑，並就附表三所示原審 判決量處之刑諭知易科罰金折算標準，及依貪污治罪條例第 17條及刑法第37條第2項之規定，於其所犯各罪之主刑下， 分別宣告如附表一、二所示之褫奪公權期間，並就被告張燦 文如附表一編號一、五、六所示未扣案之犯罪所得款項7萬 元，分別依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，於如 附表一編號一、五、六所示原審判決主文項下分別諭知予以 追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之， 另認附表一編號二、三、四、附表二編號一部分，被告張燦 文所收受之飲宴娛樂等免費招待之不正利益，無追繳沒收或 發還被害人之問題，及認附表一編號七部分，被告張燦文僅 要求張建衡支付款項，並無證據證明張建衡支付此款項，亦 無追繳沒收或發還被害人之問題，其認事用法核無違誤，量 刑亦屬允當。被告張燦文猶以前開情詞為由提起上訴，為無 理由，應予駁回。 ㈤被告張燦文上開經撤銷改判及如附表一、二所示上訴駁回部 分所量處之刑，應執行有期徒刑11年，並依刑法第51條第8 項規定，定其褫奪公權期間為3年，另未扣案之所得財物9萬 元均應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產 抵償之，爰判決如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第5條 第1項第3款、第12條第1項、第17條、第10條第1項、第3項，刑 法第11條、第2條第1項但書、第37條第2項、第50條第1項但書、 第51條第5款、第8款，判決如主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 刑事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 王萬金 以上正本證明與原本無異。 本判決除附表三部分不得上訴外。 其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 103 年 12 月 1 日 書記官 吳璧娟 附錄論罪科科刑法條： 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第5條： 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 刑法第215條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一 ┌──┬─────┬──────────┬──────────────┐ │編號│ 時間 │賄賂或不正利益之金額│ 宣告刑 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 一 │99年6月某 │張建衡支付2,000元餐 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │費之不正利益及交付3 │犯貪污治罪條例之不違背職務收│ │ │ │萬元賄賂與被告張燦文│受賄賂罪，處有期徒刑貳年貳月│ │ │ │ │，褫奪公權參年，未扣案之所得│ │ │ │ │財物新臺幣參萬元，應予追繳沒│ │ │ │ │收，如全部或一部無法追繳時，│ │ │ │ │以其財產抵償之。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 二 │100年5月下│張建衡支付3,000元餐 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │旬 │之不正利益費 │犯貪污治罪條例之違背職務收受│ │ │ │ │不正利益罪，處有期徒刑貳年拾│ │ │ │ │月，褫奪公權參年。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 三 │100年6月3 │張建衡支付3,800元餐 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │費之不正利益 │犯貪污治罪條例之違背職務收受│ │ │ │ │不正利益罪，處有期徒刑貳年拾│ │ │ │ │月，褫奪公權參年。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 四 │100年6月28│張建衡支付8,140元餐 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │費之不正利益 │犯貪污治罪條例之違背職務收受│ │ │ │ │不正利益罪，處有期徒刑參年，│ │ │ │ │褫奪公權參年。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 五 │100年8月8 │張建衡交付2萬元賄賂 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │ │犯貪污治罪條例之違背職務收受│ │ │ │ │賄賂罪，處有期徒刑參年肆月，│ │ │ │ │褫奪公權參年，未扣案之所得財│ │ │ │ │物新臺幣貳萬元，應予追繳沒收│ │ │ │ │，如全部或一部無法追繳時，以│ │ │ │ │其財產抵償之。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 六 │100年8月30│張建衡交付2萬元賄賂 │上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │ │犯貪污治罪條例之違背職務收受│ │ │ │ │賄賂罪，處有期徒刑參年肆月，│ │ │ │ │褫奪公權參年，未扣案之所得財│ │ │ │ │物新臺幣貳萬元，應予追繳沒收│ │ │ │ │，如全部或一部無法追繳時，以│ │ │ │ │其財產抵償之。） │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 七 │101年1月9 │張燦文要求張建衡交付│上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │4萬6,000元賄賂 │犯貪污治罪條例之違背職務要求│ │ │ │ │賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪│ │ │ │ │公權參年。） │ └──┴─────┴──────────┴──────────────┘ 附表二 ┌──┬─────┬──────────┬──────────────┐ │編號│ 時間 │賄賂或不正利益之金額│ 宣告刑 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼──────────────┤ │ 一 │101年1月18│邱坤誠支付1萬7,000元│上訴駁回。（原審判決：張燦文│ │ │日 │酒店消費費用之不正利│犯貪污治罪條例之不違背職務收│ │ │ │益。 │受不正利益罪，處有期徒刑貳年│ │ │ │ │，褫奪公權參年。） │ └──┴─────┴──────────┴──────────────┘ 附表三 ┌──┬─────┬─────────────────────────┐ │編號│ 時間 │ 宣告刑 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 一 │101年1月9 │上訴駁回。（原審判決：張燦文共同犯行使業務上登載不│ │ │日 │實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │ │元折算壹日。） │ └──┴─────┴─────────────────────────┘